Ухвала

від 11.10.2012 по справі 11-1172/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № Провадження № 11-1172/12 11/1090/5791/12 Головуючий у І інстанціїМіхієнкова Категорія 31Доповідач у 2 інстанції Загоруйко 11.10.2012

УХВАЛА

Іменем України

«10»жовтня 2012 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - КОСТЕНКО І.В., суддів - ЗІМІНОЇ В.Б. та ЗАГОРУЙКА В.В. за участю прокурора СТАХОВСЬКОЇ Н.О., захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2 засудженого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4, та адвоката ОСОБА_1 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2012 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, рані не судимого, директора ТОВ «Дюплекс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ч. З ст. 212, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:за ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст.205 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн., за ч. З ст. 212 КК України -у виді штрафу на користь держави у розмірі 2 342 513 грн. 58 коп. грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_3 по даному виду покарання призначено у виді штрафу на користь держави у розмірі 2 342 513 грн. 58 коп. з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки.

За ч. 2 ст. 366 КК України призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі кроком на два роки, до штрафу на користь держави у розмірі 2 342 513 грн. 58 коп., який виконується самостійно, з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.

В період іспитового строку на підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без розводу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Виправдано ОСОБА_3 за недоведеністю пред'явленого обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. З ст. 212 КК України та за ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України по епізоду вчинення ним організації за попередньою змовою групою осіб в здійсненні фіктивного підприємництва, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, кваліфікованої за ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, пов'язаних з діяльністю ПП «Ексім Сервіс», ДП «Євротел», очолюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду, у невстановлений слідством час ОСОБА_3 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою прикриття незаконної діяльності, прийняв участь як організатор, у створенні суб'єкту підприємницької діяльності ТОВ «Технолоджігруп»

За попередньою домовленістю остання мала знайти особу, яка надасть згоду на реєстрацію на своє ім'я суб'єкта підприємницької діяльності без наміру здійснювати господарську діяльність.

Так, протягом жовтня 2009 року, невстановлена слідством особа, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 схилила ОСОБА_7, який вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 18.08.2010 року вже засуджений за ч. 2 ст. 205 КК України, за грошову винагороду до реєстрації на його ім'я ТОВ «Технолоджігруп»та зайняття останнім посади номінального директора вказаного підприємства. ОСОБА_7 надав невстановленій слідством особі та ОСОБА_3 копії свого паспорту, ідентифікаційного коду та завірив своїм підписом статут ТОВ «Технолоджігруп», який в подальшому завірив нотаріально. Під час вчинення нотаріальних дій ОСОБА_3 був присутній в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_8 та надавав вказівки, щодо проведення реєстраційної процедури ТОВ «Технолоджігруп».

В подальшому ОСОБА_7 передав невстановленій слідством особі, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_3, всі реєстраційні документи ТОВ «Технолоджігруп», що надало змогу ОСОБА_3 використовувати вказане підприємство у своїй незаконній діяльності.

Далі ОСОБА_3, будучи директором легально діючого ТОВ «Дюплекс», незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс»по взаємовідносинам з підконтрольним йому ТОВ «Технолоджігруп»в розмірі 2 342 513,58 грн., шляхом укладення безтоварних договорів на поставку товарів і здійснення послуг від імені його директора, ОСОБА_7, ОСОБА_3 з метою ухилення від сплати податків, у невстановленому слідством місці, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Дюплекс»та будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, на яку покладені організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, в тому числі пов'язані з нарахуванням та сплатою податків, інших обов'язкових платежів, в період лютого-березня 2010 року, шляхом заниження об'єкта оподаткування, ухилився від сплати податків на загальну суму 2 342 513,58 грн

Так, в лютому 2010 року директор ТОВ «Дюплекс», ОСОБА_3, під час здійснення господарської діяльності підпорядкованого йому підприємства, шляхом заниження об'єкта оподаткування, достовірно знаючи про відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Технолоджігруп», директором якого значився ОСОБА_7, з метою ухилення від сплати податків, відобразив в документах податкової звітності з ПДВ ТОВ «Дюплекс»в податковій декларації з податку на додану вартість за лютий 2010 року та додатку № 5 до неї суму податкового кредиту сформованого за рахунок ТОВ «Технолоджігруп»в сумі 272 899,15 грн., чим ухилився у зазначений період від сплати податків на вищезазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же в березні 2010 року під час здійснення господарської діяльності підпорядкованого ТОВ «Дюплекс», шляхом заниження об'єкта оподаткування, достовірно знаючи про відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Технолоджігруп», директором якого значився ОСОБА_7, з метою ухилення від сплати податків, відобразив в документах податкової звітності з ПДВ ТОВ «Дюплекс», в податковій декларації з податку на додану вартість за березень 2010 року та додатку № 5 до неї суму податкового кредиту сформованого за рахунок ТОВ «Технолоджігруп»в сумі 2 069 614,43 грн, чим ухилився у зазначений період від сплати податків на вказану суму.

Таким чином, засуджений порушив вимоги Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР „Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями, що призвело до ненадходження до державного бюджету України в період лютого-березня 2010 року податку на додану вартість у сумі 2 342 513,58 грн., які згідно зі ст. 14 Закону України „Про систему оподаткування" № 1251-ХІІ від 25 червня 1991 року входять до загальнодержавних податків і зборів (обов'язкових платежів).

Описані вище дії директора ТОВ «Дюплекс»ОСОБА_3, призвели до фактичного ненадходження до державного бюджету України грошових коштів в сумі 2 342 513,58грн., що більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

При цьому, ОСОБА_3, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, у невстановленому досудовим слідством місці, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Дюплекс», будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, достовірно знаючи про відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Технолоджігруп», директором якого значився ОСОБА_7, видав документи державної податкової звітності - податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс», зміст яких не відповідав дійсності.

Так, в березні 2010 року ОСОБА_3 знаходячись у невстановленому слідством місці, склав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс»за лютий 2010 року, у якій в рядку „10.1" розділу „2", колонці „Б" (дозволений податковий кредит) відображено суму податкового кредиту 607068 грн., що повністю не відповідає дійсності. Після складення вказаної податкової декларації ОСОБА_3, достовірно знаючи, що дана декларація містить завідомо неправдиві відомості власноручно підписав її та скріпив відбитком печатки ТОВ «Дюплекс»після чого вказана податкова декларація була подана до ДПІ у Печерському районі м. Києва 18.03.2010 та зареєстрована за № 54275. В березні 2010 року ОСОБА_3 знаходячись в невстановленому місці, склав додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс»за лютий 2010 року „Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", у якому в розділі „2" (податковий кредит) у рядку „2" відображено суму податкового кредиту з ПДВ сформованого від ТОВ «Технолоджігруп»в сумі 272 899,15 грн., що повністю не відповідає дійсності. Після складення вказаного додатку № 5 до податкової декларації ОСОБА_3, достовірно знаючи, що даний офіційний документ містить завідомо неправдиві відомості власноручно підписав його та скріпив відбитком печатки ТОВ «Дюплекс»після чого, вказаний додаток № 5 до податкової декларації з ПДВ був поданий до ДПІ у Печерському районі м, Києва 18.03.2011 та зареєстрований за № 54277.

В квітні 2010 року ОСОБА_3 знаходячись в невстановленому слідством місці, склав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс»за березень 2010 року, у якій в рядку „10.1" розділу „2", колонці „Б" (дозволений податковий кредит) відображено суму податкового кредиту 2264721 грн., що повністю не відповідає дійсності. Після складення вказаної податкової декларації ОСОБА_3. достовірно знаючи, що дана декларація містить завідомо неправдиві відомості власноручно підписав її та скріпив відбитком печатки ТОВ «Дюплекс»після чого вказана податкова декларація була подана до ДПІ у Печерському районі м. Києва 20.04.2010 та зареєстрована за № 124402.

В квітні 2010 р. ОСОБА_3 знаходячись в невстановленому місці, склав додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Дюплекс»за березень 2010 року „Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", у якому в розділі „2" (податковий кредит) у рядку „2" відображено суму податкового кредиту з ПДВ сформованого від ТОВ «Технолоджігруп»в сумі 2 069 614 грн., що не відповідало дійсності. Після складення вказаного додатку № 5 до податкової декларації ОСОБА_3, достовірно знаючи, що даний офіційний документ містить завідомо неправдиві відомості власноручно підписав його та скріпив відбитком печатки ТОВ «Дюплекс»після чого, вказаний додаток № 5 до податкової декларації з ПДВ був поданий до ДПІ у Печерському районі м. Києва 20.04.2011 р. та зареєстрований за № 124402.

Крім того, засудженому пред'явлено обвинувачення в тому, що він, за попередньою змовою з ОСОБА_5 мав намір займатися фіктивним підприємництвом, тобто створенням і придбанням суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) без мети здійснення комерційної діяльності, а виключно з метою прикриття незаконної діяльності, яка виражалася б у сприянні за матеріальну винагороду різним суб'єктам підприємницької діяльності України, що реально діють, в проведенні безтоварних операцій, незаконному переказі безготівкових грошових коштів в готівку, в мінімізації зобов'язань з податку на додану вартість та штучному завищенні валових витрат, тобто в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, з використанням реєстраційних документів, печаток і розрахункових рахунків суб'єктів господарювання, які здійснюють фіктивну діяльність.

З цією метою ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, як зазначено в обвинувальному висновку, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності і права власності, діючи в порушення ст. 1 Закону України "Про підприємництво", усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріального збитку охоронюваним законом інтересам держави і свідомо допускаючи їх настання, маючи намір на отримання незаконного доходу, діючи умисно, з корисливих мотивів, вирішив займатися фіктивним підприємництвом, тобто створенням і придбанням суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) без мети здійснення комерційної діяльності, а виключно з метою прикриття незаконної діяльності, яка виражалася б у сприянні за матеріальну винагороду різним суб'єктам підприємницької діяльності України, що реально діють, в проведенні безтоварних операцій, незаконному переказі безготівкових грошових коштів в готівку, в мінімізації зобов'язань з податку на додану вартість та штучному завищенні валових витрат, тобто в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, з використанням реєстраційних документів, печаток і розра рахунків суб'єктів господарювання, які здійснюють фіктивну діяльність.

Домовившись між собою про вчинення вищезазначених дій, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5 розуміючи, що їх незаконна діяльність не буде пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції, розпочали свою активну діяльність. З метою перереєстрації на своє ім'я раніше існуючого суб'єкта підприємницької діяльності ПП «Ексім Сервіс», ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_3, отримав від колишнього власника підприємства ОСОБА_9 нотаріально засвідчену заяву, про вихід останнього зі складу засновників ПП «Ексім Сервіс»та передачу належної йому частки (100 % статутного фонду) ОСОБА_5

В подальшому, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_3 домовився з ОСОБА_5 про підписання останнім Статуту ПП «Ексім Сервіс»в редакції 2006 року та подання до державного реєстратора Броварської районної державної адміністрації реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів ПП «Ексім Сервіс». ОСОБА_5, діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_3 подав державному реєстратору Броварської районної державної адміністрації Київської області реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів ПП «Ексім Сервіс»від 20.06.2006, яку особисто підписав та в якій зазначено, що власником ПП «Ексім Сервіс»являється ОСОБА_5

Відповідно до тексту обвинувального висновку 20 червня 2006 р. на підставі наданих ОСОБА_5 зазначених документів, державним реєстратором Броварської районної державної адміністрації Київської області за №13321050002000716 проведено державну реєстрацію змін до установчих документів ПП «Ексім Сервіс»та зареєстровано нову редакцію статуту товариства, відповідно до якого учасником ПП «Ексім Сервіс»є ОСОБА_5, юридичною адресою підприємства є наступна: м. Бровари, вул Винниченка, 4.

Результатом злочинних дій ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, як вказано у обвинувальному висновку, стало проведення 20.06.2006 державної реєстрації змін до установчих документів ПП «Ексім Сервіс», зареєстрованого 30.04.2004р. в Броварській РДА Київської області та поставленого 06.05.2004 на податковий облік у Броварській МДПЇ Київської області ПП «Ексім-Сервіс»(код 32944642, Київська область, м. Бровари, вул. Винниченка, буд.4), згідно яких ОСОБА_5 став засновником та директором ПП «Ексім Сервіс»в одній особі, маючи на меті прикриття незаконної діяльності.

За висновками досудового слідства незаконна діяльність ОСОБА_3, що діяв за попередньою змовою з ОСОБА_5 полягала в тому, що ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5 у період 2007 року документально оформили видимість здійснення фінансово-господарських операцій між ДП «Євротел»та ПП «Ексім Сервіс»з приводу будівництва станцій мобільного зв'язку для мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.»підконтрольним їм суб'єктом підприємницької діяльності, який здійснює фіктивну діяльність - ПП «Ексім Сервіс», достовірно знаючи про відсутність будь-яких взаємовідносин між вказаними підприємствами, в результаті чого, державі завдана шкода у вигляді ненадходження до державного бюджету податків на загальну суму 1 270 649,91грн.

Згідно до пред'явленого обвинувачення ОСОБА_3, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_5, діючи умисно, згідно заздалегідь розробленого плану, використовуючи реквізити та банківські рахунки суб'єкта підприємницької діяльності, який здійснював фіктивну діяльність, - ПП «Ексім Сервіс» (код ЄДРПОУ 32944642), в період 2007 року, сприяли директору ДП «Євротел»(код ЄДРПОУ 32383832) ОСОБА_6 вказівками та порадами, які полегшували досягнення злочинного результату в ухиленні від сплати податків, та наданням документів фінансово-господарської діяльності щодо проведення неіснуючих операцій з придбання директором ДП «Євротел»ОСОБА_6 послуг та робіт у вищевказаного, підконтрольного їм підприємства, які стали підставою для незаконного формування останнім податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат підприємства.

В порушення вимог чинного законодавства ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, як стверджує досудове слідство, вступили в злочинний зговір з директором ДП «Євротел»(код ЄДРПОУ 32383832) ОСОБА_6 з наміром надання можливості підприємству ухилятися від сплати податків, шляхом завищення валових витрат з податку на прибуток та податкового кредиту з податку на додану вартість.

Для втілення у реальність свого злочинного наміру ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5 у період 2007 року документально оформили видимість здійснення фінансово-господарських операцій між ДП «Євротел»та ПП «Ексім Сервіс»з приводу будівництва станцій мобільного зв'язку для мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.»підконтрольним їм суб'єктом підприємницької діяльності, який здійснює фіктивну діяльність -ПП «Ексім Сервіс».

Документи, які створені ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, були оформленні без фактичного виконання будівництва станцій мобільного зв'язку для мобільного оператора ЗАТ «Київстар ДжіЕс.Ем.», а з метою надання можливості ДП «Євротел» документально створити видимість здійснення фінансово-господарських операцій для ухилення від сплати податків.

В подальшому ОСОБА_6, будучи директором ДП «Євротел», усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та злочинність своїх дій, переслідуючи мету зменшення зобов'язань зі сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток, на підставі податкових накладних, отриманих від ПП «Ексім-Сервіс»за нібито виконання останнім будівництва станцій мобільного зв'язку для мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем»в порушення п.п. 7.2.6, п.7.2. та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України ..Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 умисно, безпідставно включив до складу податкового кредиту декларацій з податку на додану вартість за січень 2007 року ПДВ в сумі 41 941,61 грн. ; - лютий 2007 року ПДВ в сумі ЗО 833,33 грн.; -березень 2007 року ПДВ в сумі 91 300,00 грн.; - червень 2007 року ПДВ в сумі 78600,00 грн.; - липень 2007 року ПДВ в сумі 208 666,67 грн.; - листопад 2007 року ПДВ в сумі - 77 933,33 грн; - грудень 2007 року ПДВ в сумі 35 458,31 грн. В результаті чого директор ДП «Євротел»ОСОБА_6 не нарахував і не сплатив до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 564 733,25 грн.

Крім того, досудове слідство вказує на те, що ОСОБА_6, будучи директором ДП «Євротел», на підставі податкових накладних, отриманих від ПП «Ексім-Сервіс»за нібито виконання останнім будівництва станцій мобільного зв'язку для мобільного оператора ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем»в порушення п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.94р. №334/94-ВР із змінами і доповненнями, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 умисно, безпідставно включив до валових витрат декларації з податку на прибуток за 2007 рік 705 916,66 грн., в результаті чого не нарахував і не сплатив до державного бюджету податок на прибуток в сумі 705 916,66 грн.

В результаті сприяння ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, директору ДП «Євротел»ОСОБА_6 в ухиленні від сплати податків, державі спричинена шкода в особливо великих розмірах, у вигляді ненадходження податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства на загальну суму 1270 649,91грн., що перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян більш ніж в 5000 разів.

За висновками досудового слідства ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, надали можливість директору ДП «Євротел»ОСОБА_6 ухилитися від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток, які входять в систему оподаткування, введені в установленому законом порядку, що спричинило фактичне ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 1 270 649,91 грн.

Не погоджуючись з даним вироком прокурором який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_1 подані апеляції.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю фактичним обставинам справи, при цьому жодних доводів та обґрунтувань не наводить. В день розгляду справи до суду надійшли зміни та доповнення до апеляції, в якої прокурор просить вирок Києво-Святошинського районного суду від 09.09.2011 року (так вказано в змінах) скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Як вбачається зі змісту даного документу, зміни подані до апеляції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18.06.2012 року, а ОСОБА_3 засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.04.2012 року. В обґрунтування вимог прокурора вказується, що дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків, що є необґрунтованим у зв'язку з відсутністю прямого безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв'язку між діями і певними наслідками. Крім того, на думку автора змін, судом 1-ї інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону - безпідставно двічі застосоване положення ч, 1 ст. 70 КК України.

Адвокат вважає що зазначений вирок було винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково, тому вважає його незаконним, оскільки суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого вирок суперечить дійсним обставинам справи. Вважає що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав: однобічність та неповнота дізнання, попереднього та судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи; неправильне застосування кримінального закону; істотне порушення кримінально-процесуального закону. Просить вирок скасувати а кримінальну справу відносно ОСОБА_3 закрити.

Заслухавши доповідача, прокурора, що підтримала апеляцію та зміни до неї, внесені прокурором Мойченко Л.П., виступи захисників в підтримку доводів їх апеляції, пояснення засудженого, його виступ в судових дебатах, та звернення до суду з останнім словом, в якому він просив направити справу на додаткове розслідування, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляцій, та вивчивши матеріали справи, знаходить вирок таким, що підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування, виходячи при цьому з наступного.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні ряда злочинних дій, скоєних ним, як вказано в обвинувальному висновку, за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Однак кримінальна справа стосовно останніх була виділена в окреме провадження ще до направлення даної справи до суду. Суд 1-ї інстанції, розглядаючи справу стосовно ОСОБА_3, керуючись конституційним принципом презумпції невинуватості, вимушений був перекваліфікувати дії даної особи, та викласти обвинувачення іншим чином, вказавши, що злочинні дії ОСОБА_3 скоїв за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження. Дані зміни обвинувачення потягли за собою апеляцію прокурора саме у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Хоча дана апеляція, як наведено вище, і не обґрунтована жодними доводами, колегія суддів з нею погоджується, оскільки прийшла до переконання, що розгляд даної кримінальної справи стосовно тільки ОСОБА_3 є неможливим.

До того ж, колегія суддів вважає, що висновок слідчого про відсутність негативних наслідків на всебічності, повноті і об'єктивності дослідження і вирішення справи в цілому при виділенні в окреме провадження кримінальних справ стосовно ОСОБА_6 (т.22, ас. 99) та ОСОБА_5 (т.22, а.с. 110), є хибним, оскільки окремий розгляд кримінальних справ стосовно вказаних вище осіб є неможливим, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування, для об'єднання з кримінальними справами стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Окремо колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_6, незважаючи на викладене вищевказаним чином стосовно ОСОБА_3 обвинувачення, слідчим був внесений до списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання в якості свідка (т.21, а.с. 172), та в подальшому той був допитаний в цій якості при розгляді справи стосовно ОСОБА_3 в суді 1-ї інстанції.

В матеріалах справи (т.22, а.с. 64-66) міститься постанова старшого слідчого Броварської міжрайонної прокуратури Київської області Родіка 0.0. від 2 вересня 2010 року, згідно якої кримінальна справа, порушена щодо службових осіб ТОВ «Дуплекс»та ПП «Ексім-Сервіс»за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч.З ст. 212 КК України закрита, при цьому зі змісту даної постанови вбачається, що службові особи цих підприємств - це саме ОСОБА_3 та ОСОБА_5 Відомостей про скасування даної постанови в справі не має, а тому обвинувачення за вказаними статтями по даній справі не може бути визнане обґрунтованим.

До того ж, зміст даної постанови свідчить про те, що кримінальна справа стосовно ОСОБА_5 порушена 11 березня 2008 року, а стосовно ОСОБА_11 - 16 квітня 2008 року. Даний факт свідчить про те, що справа стосовно ОСОБА_3 перебуває у провадженні органів досудового слідства вже більше 4 років, однак згідно довідки про рух кримінальної справи (т. 21, а.с. 174), та постанови про порушення кримінальної справи (т.1, а.с. 1-4), кримінальна справа стосовно ОСОБА_3 порушена 21 квітня 2011 року, в тому числі і за фактом ухилення від сплати податків, а строк досудового слідства по справі продовжено лише до 5 місяців (т.1, а.с. 14-19), що може свідчити про провадження досудового слідства поза межами встановленого строку.

При додатковому розслідуванні даної кримінальної справи, органу доудового слідства належить об'єднати кримінальні справи за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в тому числі і ті, що були порушені у 2008 році, з урахуванням висновків постанови слідчого від 02 вересня 2010 року перевірити обґрунтованість пред'явленого обвинувачення за ст.ст. 366 та 212 КК України, визначитись зі строками досудового слідства, перевірити доводи ОСОБА_3 та його захисників, яки, на їх думку, свідчать про його невинуватість, та виконати інші, необхідні процесуальні дії, та при наявності достатніх та беззаперечних доказів, пред'явити винним доведене обвинувачення, та направити справу до суду для прийняття рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4, та адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2012 року стосовно ОСОБА_3 - скасувати.

Справу направити прокурору Києво-Святошинського району Київської області для організації та проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 залишити без зміни.