Рішення

від 05.11.2012 по справі 31/46-53/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 31/46-53/22 05.11.12 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фундамент"

До Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполіс ДКС"

Про стягнення 3 589 573,90 грн.

Суддя Грєхова О.А.

Представники сторін:

від позивача: Матющенко І.О. -пред. по довір.

від відповідача:Бєлов О.В. -пред. по довір.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю„Фундамент" (далі -позивач) звернулось з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Мегаполіс ДКС" (далі - відповідач) заборгованості за Договором генпідряду № 13/09-06 від 13.09.2006р. у розмірі 3 589 573,90 грн. (в т.ч. пені, 3% річних та інфляційних втрат) обґрунтовуючи це тим, що відповідач неналежним чином виконував свої договірні зобов'язання в частині повного та своєчасного розрахунку за виконані позивачем будівельні роботи.

В процесі судового розгляджу позивач уточнював свої вимоги та згідно останніх уточнень (заява від 03.06.2010р. -том справи -1, аркуші справи -240-242) просив суд стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість у загальному розмірі 4027150,67 грн. (з них: 3414931,69 грн. -основний борг, 58535,22 грн. -пеня, 108525,89 грн. -3% річних, 445157,87 грн. -інфляційні втрати).

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що позивачем не доведено факт виконання робіт та їх прийняття відповідачем.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.07.2010р. № 31/46, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2010р., позов задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 3414931,69 грн. основного боргу, 445157,87 грн. інфляційних втрат, 108525,89 грн. 3% річних, 5854,00 грн. пені, 25500,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2010р. № 31/46 постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2010р. № 31/46 та рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2010р. № 31/46 скасовано та справу передано на новий розгляд.

Ухвалою суду від 29.12.2010 справу № 31/46 прийнято до провадження суддею Грєховою О. А., справі присвоєно № 31/46-53/22, розгляд справи призначено на 24.01.2011, сторін зобов'язано надати суду календарний графік виконання робіт, план фінансування будівництва, графік передачі проектної документації та інші документи до Договору генпідряду № 13/09-06 від 13.09.2006р. (оригінали для огляду, належним чином завірені копії для залучення до матеріалів справи).

Ухвалою суду від 24.01.2011 зупинено провадження у справі № 31/46-53/22 до проведення судової будівельно-технічної та судової почеркознавчої експертизи та отримання висновку експертів.

Матеріали справи були направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової почеркознавчої експертизи.

06.09.2011 на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист з висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1990/11-11 від 23.08.2011.

01.08.2012 на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист № 2046/11-42, яким повернуто матеріали справи № 31/46-53/22 з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 2046/11-42 від 12.07.2012.

Ухвалою суду від 02.08.2012 поновлено провадження у справі та розгляд справи призначено на 03.09.2012.

Ухвалою суду від 03.09.2012 продовжено строк вирішення спору та в судовому засідання оголошено перерву до 17.09.2012.

14.09.2012 представником позивача через відділ діловодства суду подано клопотання про відеозапис судового процесу та призначення почеркознавчої експертизи.

Суд, розглянувши клопотання позивача про відеозапис судового процесу залишає його без розгляду виходячи з наступного.

Згідно із ст.5 Закону України «Про інформацію»кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Відповідно до ст.307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомки, який передбачений ст.307 Цивільного кодексу України, є істотною гарантією реалізації особистих немайнових прав: права на індивідуальність (ст.300 Цивільного кодексу України), права на особисте життя (ст.301 Цивільного кодексу України), права на повагу до гідності та честі (ст.297 Цивільного кодексу України), права на недоторканність ділової репутації (ст.299 Цивільного кодексу України) тощо.

Під поняттям "фото-, кіно-, теле-, чи відео зйомка" слід розуміти процес фіксації фактів на відповідні фото-, кіно-, теле-, чи відеоносії.

За таких обставин, приймаючи до уваги приписи вказаних вище норм права, з огляду на те, що до клопотання позивача не надано доказів відсутності заперечень відповідача щодо здійснення відеозйомки судового розгляду справи, враховуючи, що право на надання згоди бути знятою на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку належить безпосередньо особі, яку знімають, а суд, в свою чергу, позбавлений права вирішувати це питання стосовно інших осіб, клопотання позивача підлягає залишенню без задоволення.

Суд, розглянувши клопотання позивача про призначення судової експертизи у справі відмовив в його задоволенні, оскільки, відповідно до приписів ст. 41 ГПК України призначення експертизи на вимогу учасників процесу не є обов'язком суду, а є його правом.

Зокрема, суд звертає увагу на те, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України N 01-8/2651 від 27.11.2006 р. "Про деякі питання призначення судових експертиз" ).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" , судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Розглядаючи клопотання сторони про призначення експертизи, суд виходить з того, чи мають значення для справи обставини, встановлення яких можна здійснити судовою експертизою, та чи може сторона іншими засобами доказування підтвердити ці обставини.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Суд вважає, що докази наявні в матеріалах справи є достатніми для встановлення даних, що входять до предмету доказування. З огляду на зазначене, заявлене позивачем клопотання відхилено.

Розпорядженням Заступника Голови господарського суду міста Києва від 17.09.2012 у зв'язку з перебуванням судді Грєхової О. А. у відрядженні та з метою дотримання процесуальних строків, справу № 31/46-53/22 передано для розгляду судді Блажівській О. Є.

17.09.2012 представником позивача через відділ діловодства суду подано заперечення на судову будівельно-технічну експертизу та клопотання про залучення до участі у справі судового експерта А.В. Лемешко, директора по виробництву ТОВ «Фундамент»Феник М.І. та начальника дільниці ТОВ «Фундамент»Шило О.О. з посиланням на ст. 30 ГПК України.

Розглянувши заявлене представником позивача клопотання суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки у частині першій статті 30 ГПК йдеться про можливість участі в судовому процесі лише посадових осіб та інших працівників підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, тобто осіб, зв'язаних з відповідними підприємствами (установами, організаціями, органами), які не беруть участі в судовому процесі, трудовими правовідносинами на основі трудового договору (контракту).

Позивач не надав суду доказів, які могли б стверджувати про те, що Феник М.І. та Шило О.О. є посадовими особами чи іншими працівниками ТОВ «Фундамент».

Що стосується залучення до участі у справі судового експерта Леменшко А.В., то суд зазначає, що відповідно до ст. 31 ГПК України, в судовому процесі може брати учать судовий експерт. Проте позивач не запропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2012 справу № 31/46-53/22 прийнято до провадження суддею Блажівською О.Є., розгляд справи відкладено на 22.10.2012.

В судовому засіданні 22.10.2012, в порядку ст. 77 ГПК України, судом оголошено перерву до 05.11.2012.

Представник позивача в судовому засіданні 05.11.2012 підтримав позовні вимоги в повному обсязі та надав пояснення по справі.

Представник відповідач проти задоволення позову заперечив та надав пояснення по суті спору, які залучені судом до матеріалів справи.

За клопотанням представника позивача здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 05.11.2012 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва

В С Т А Н О В И В:

Між позивачем та відповідачем був укладений Договір генпідряду № 13/09-06 від 13.09.2006р. (з додатками) на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на проспекті П.Григоренка, 23 у Дарницькому районі міста Києва.

Відповідно до умов п. 1.1. Договору замовник (відповідач) доручає, а генпідрядник (позивач) забезпечує відповідно до проектної документації, яку надає замовник, та умов цього договору виконання будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт з нового будівництва, окрім робіт, які зазначені у Переліку робіт, які не включено в об'єм робіт генпідрядника за цим договором. виконання робіт за узгодженим переліком у відповідності з підписаними додатками до Договору (Додаток 4).

Пунктом 1.2. Договору визначено об'єкт будівництва: житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями на проспекті П.Григоренка, 23 у Дарницькому районі міста Києва.

Пунктом 1.3. Договору визначено склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною цього договору, окрім робіт, які зазначені у Переліку робіт та вартості обладнання поставки замовника, які не включено в об'єм робіт генпідрядника за цим договором (Додаток 4, 9). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному в п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

У відповідності до п. 2.1. Договору генпідрядник розпочне виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з дня виконання замовником зобов'язань щодо надання будівельного майданчика, що засвідчується Актом прийому-передачі будівельного майданчика, проектної документації згідно графіка передачі проектної документації (Додаток 3), у повному обсязі дозвільної документації, необхідний для проведення робіт генпідрядником, та оплати 1-го етапу авансу (Додаток 10), і завершить виконання робіт протягом 24 (двадцяти чотирьох) місяців з дня початку виконання робіт. Виконання робіт генпідрядником розпочинається за умови виконання вищезазначених зобов'язань замовника.

Згідно з п. 2.2. Договору початок та закінчення етапів робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (Додаток 1), який є невід'ємною частиною цього Договору, за умови своєчасної та повної оплати замовником актів виконаних робіт.

В п. 3 Договору сторони домовились, що на день укладення цього договору приблизна загальна договірна ціна робіт становить суму 54 637 425,00 грн., ПДВ 10 927 485,00 грн., всього 65 564 910,00 грн., що еквівалентно 12 983 150,50 доларів США по офіційному курсу гривні до долару США, встановленому Національним банком України на день укладення цього договору, та при цьому вона визначена на підставі затвердженої замовником проектної документації, до якої внесені коригування, що також затверджені замовником, та переданої з урахуванням коригувань на день підписання цього договору генпідряднику за актом приймання-передачі № 1 від 13.09.2006.

Відповідач, як замовник, в свою чергу, зобов'язався передати генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та оплатити виконані роботи за актами виконання, в порядку передбаченому даним договором (п. 5.2. Договору).

Відповідно до п. 14 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі Довідки про вартість виконаних робіт (ф. КБ-3) та актів приймання передачі виконаних робіт, форма якого затверджена сторонами (Додаток 5).

Відповідно до п. 20.1 Договору строком дії договору є час, протягом якого сторони будуть реалізовувати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до цього договору. Цей договір набуває чинності з моменту його укладення та підписання сторонами.

Позивач, спираючись на додані до матеріалів справи довідки про вартість виконаних підрядних робіт, акти приймання виконаних підрядних робіт та акт звірки взаємних розрахунків вказав на належне виконання покладених на нього умовами договору обов'язків та зазначив про існування у відповідача боргу за виконані позивачем роботи у розмірі 3 224 082,73 грн. Враховуючи прострочення виконання свого обов'язку з боку відповідача щодо оплати виконаних позивачем робіт позивач також нарахував та просить суд стягнути з відповідача крім суми основного боргу 76 790,82 грн. 3% річних та 230 127,19 грн. збитків від інфляції.

Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Внаслідок укладення договору генпідряду № 13/09-06 від 13.09.2006 року між сторонами згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо), або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пункт 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 ЦК України встановлені умови за якими сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог ЦК України та ГК України, інших актів законодавства та вимог розумності та справедливості. Свобода договору означає можливість сторін вільно визначати умови (зміст) договору, який вони укладають відповідно до вимог статті 628 ЦК України, на свій страх та ризик з метою отримання прибутку, як це передбачено статтею 42 ГК України.

Правовідносини сторін виникли з договору підряду до яких застосовуються загальні положення Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено Господарським кодексом України.

Стаття 318 Господарського кодексу України встановлює, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Згідно ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Так, згідно пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (надалі - Постанова КМУ N 668) за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Пунктом 96 Постанови КМУ N 668 визначено, що підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду (п. 98 Постанови КМУ N 668).

Стаття 837 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На підтвердження виконання робіт по договору позивач, надав наступні документи:

1. Довідка № 1 про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за листопад 2008 р. від 23.12.2008 р. на суму 1 200 000,00 грн.

2. Акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 р. від 23.12.2008 р. на суму 1 200 000,00 грн.

3. Довідка № 1 про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за листопад 2008 р. від 23.12.2008 р. на суму 2 539 042,67 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

4. Реєстр актів № 1 виконаних робіт за листопад 2008 року від 23.12.2008 р. на загальну суму 2 539 042,67 грн.

5. Акти №№ 1, 2, 3, 4, 4-а, 5, 6, 6-а, 6-6, 6-в, 6-г, 6-д, 7, 8, 8-а, 9, 9-а, 9-6, 11 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 р. від 23.12.2008 р. на загальну суму 2 539 042,67 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

До матеріалів справи, позивач також додав документальне підтвердження про фактичний облік виконаних зобов'язань сторонами та підписаних обома сторонами, а саме:

1. Довідка про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за грудень 2008 р. від 16.02.2009 р. на суму 745 308,58 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

2. Реєстр актів виконаних робіт за грудень 2008 року від 16.02.2009 р. на загальну суму 745 308,58 грн.

3. Акти №№ 1-8 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року від 16.02.2009 р. на загальну суму 745 308,58 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

4. Довідка № 1 про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за січень 2009 р. від 28.02.2009 р. на суму 356 771,89 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

5. Реєстр актів виконаних робіт за січень 2009 р. від 28.02.2009 р. на загальну суму 356 771,89 грн.

6. Акти №№ 1-4 приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 р. від 28.02.2009 р. на загальну суму 356 771,89 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

7. Довідка № 1 про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за березень 2009 р. від 31.03.2009 р. на суму 372 131,63 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

8. Реєстр актів виконаних робіт за березень 2009 р. від 31.03.2009 р. на загальну суму 372 131,63 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

9. Акти №№ 1-2 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 р. від 31.03.2009 р. на загальну суму 372 131,63 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

10. Довідка № 1 про вартість виконаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за квітень 2009 р. від 30.04.2009 р. на суму 135 202,80 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

11. Реєстр актів виконаних робіт за квітень 2009 р. від 30.04.2009 р. на загальну суму 135 202,80 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

12. Акти №№ 1-2 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009 р. від 30.04.2009 р. на загальну суму 135 202,80 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

13. Довідка № 1 про вартість викопаних підрядних робіт Ф. № КБ-3 за травень 2009 р. від 31.05.2009 р. на суму 150 219,07 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

14. Реєстр актів виконаних робіт за травень 2009 р. від 31.05.2009 р. на загальну суму 150 219,07 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

15. Акти №№ 1-2 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2009 р. від 31.05.2009 р. на загальну суму 150 219,07 грн. (не враховуючи вартість матеріалів Замовника).

Позивач наголошує, що відповідач прийняв об'єми виконаних робіт за переліченими актами у період з 01.01.2009р. по 31.05.2009р., але розрахунки провів частково.

Так, відповідач перерахував на рахунок позивача 400 000 грн., що підтверджується банківськими виписками позивача, та платіжними дорученнями: 28.01.2009 р. платіжним дорученням № 1984 суму 40 000,00 грн.; 06.02.2009 р. платіжним дорученням № 16 суму 100 000,00 грн.; 26.02.2009 р. платіжним дорученням № 2041 суму 100 000,00 грн.; 06.03.2009 р. платіжним дорученням № 19 суму 110 000,00 грн.; 23.04.2009 р. платіжним дорученням № 41 суму 50 000 грн.

Сторони проводили акти звіряння взаємних розрахунків за 2008 рік і у відповідності з обліковими даними, станом на 01.01.2009р. визначили заборгованість відповідача. При звірянні за підписаними формами КБ-3 від 16.02.2009 р. в сумі 745 308,58 грн. (Акти №№ 1-8 від 16.02.2009 р.), від 28.02.2009р. в сумі 356 771,89 грн. (Акти №№ 1-4 від 28.02.2009 р.), від 31.03.2009 р. в сумі 372 131,63 грн. (Акти №№ 1-2 від 31.03.2009 р.), від 30.04.2009 р. в сумі 135 202,80 гри. (Акти №№ 1-2 30.04.2009 р.), від 31.05.2009 р. в сумі 150 219,07 грн. (Акти №№ 1-2 від 31.05.2009 р.), та враховуючи часткову оплату в сумі 400 000 грн., основна заборгованість відповідача перед позивачем за Договором визначається у розмірі 3 224 082,73 грн.

Передаючи справу на новий розгляд Вищий господарський суд України у постанові від 14.12.2010 у справі № 31/46 вказав, що з зазначених актів не вбачається ким вони підписані, оскільки у актах та довідках у 1 томі на аркушах 38, 40, 41, 43-45, 46-48, 49, 50, 51-52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60-61, 62-63, 64-66, 67-68, 69-70, 71-72, 73, 74, 78, 79-81, 83, 84, 85, 86-87, 88, 92-95, 96, 97-98, 99, 103-105, 106, 109-111, 112, 114, 115-116 відсутня розшифровка підпису та посада особи яка підписала зазначений акт, що не дає можливості встановити факту виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором генпідряду №13/09-06 від 13 вересня 2006 року.

Також, під час розгляду справи по суті поза увагою судів залишилось питання про належність, на іншій частині актів, підпису Орінічевій Ж.Ф., оскільки відповідачем заявлялось клопотання про проведення почеркознавчої експертизи у зазначених актах приймання виконаних підрядних робіт.

З наведеного вбачається, що судами не з'ясовувалось питання виконання позивачем підрядних робіт за договором генпідряду №13/09-06 від 13 вересня 2006 року, оскільки, як зазначалось вище, частина актів підписана невідомою особою, без зазначення посади особи та її прізвища, а інші документи які б свідчили про виконання підрядних робіт у матеріалах справи відсутні.

Крім того, необхідно зауважити, що сторонами договору було погоджено календарний графік виконання робіт, план фінансування будівництва, графік передачі проектної документації та інші документи, однак позивачем всупереч ст. 33 Господарського процесуального кодексу України зазначені документи не було додано до матеріалів справи та відповідно ці документи не досліджувались судами попередніх інстанцій.

Також поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось питання предмету договору генпідряду №13/09-06 від 13 вересня 2006 року, оскільки судами стягнуто з відповідача суму, яка зазначена в спірних вищезазначених актах, а за умовами договору позивач поклав на себе обов'язок виконання певного об'єму робіт у визначений договором строк.

Під час нового розгляду справи суду слід врахувати наведене та встановити ким підписані акти виконаних підрядних робіт та чи у особи, яка їх підписала є достатніх обсяг повноважень на їх підписання.

Крім того, суду необхідно встановити чи на актах виконаних робіт з зазначення підпису Орінічевої Ж.Ф., останній належить саме Орінічевій Ж.Ф. у випадку необхідності спеціальних знань розглянути питання про необхідність проведення відповідної експертизи.

Також, суду потрібно з'ясувати питання про належне виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором генпідряду №13/09-06 від 13 вересня 2006 року, а саме об'єм виконаних робіт, графік їх виконання, а також встановити дотримання позивачем умов договору та виконання останнім взятих на себе зобов'язань у відповідності до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

В судовому засіданні 24.01.2011 представник відповідача заявив клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

В обґрунтування заявленого клопотання, відповідач зазначає про необхідність проведення будівельно-технічної експертизи для встановлення відповідності виконаних робіт (при зведенні будинку № 23 по просп. Григоренка у м. Києві) позивачем по Договору № 13/09-06 від 13.09.2006р. вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва.

Позивач заперечив проти проведення будівельно-технічної експертизи.

Стаття 41 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Враховуючи, що для дослідження питань щодо встановлення відповідності виконаних робіт (при зведенні будинку № 23 по просп. Григоренка у м. Києві) позивачем по Договору № 13/09-06 від 13.09.2006р. вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва, суд ухвалою від 24.01.2011 призначив судову будівельно-технічну експертизу.

Крім того, враховуючи вказівки ВГСУ, викладені у постанові від 14.12.2010 у справі 31/46 та необхідність встановлення належності підпису Орінічевої Ж.Ф. на актах виконаних робіт саме Орінічевій Ж.Ф., суд ухвалою від 24.01.2011 призначив судову почеркознавчу експертизу.

Проведення експертиз доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта судом поставлено наступні питання:

- Чи відповідають вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва роботи, виконані в усіх приміщеннях будинку № 23 по проспекту П. Григоренка у м. Києві?

- У разі виявлення невідповідності робіт вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва - в яких саме приміщеннях роботи не відповідають вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва?

- У разі виявлення невідповідності робіт вимогам Державних будівельних норм України та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва - які саме вимоги Державних будівельних норм України та вимоги нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва є порушеними?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06. від 13.09.2006р.) за листопад 2008 року № № 1, 2, 3, 4, 4-а, 5, 6, 6-а, 6-6, 6-в, 6-г, 6-д, 7, 8, 8-а, 9, 9-а, 9-6, 11 підписаними директором позивача Стеріополовим О.В. та генеральним директором відповідача Ж.Ф. Орінічевою?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06, від 13.09.2006р.) за грудень 2008 року № № 1, 2, З, 4, 5, 6, 7, 8 підписаними директором позивача Стеріополовим О.В.?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06, від 13.09.2006р.) за січень 2009 року № № 1, 2, 3, 4 підписаними директором позивача Стеріополовим О.В.?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06, від 13.09.2006р.) за березень 2009 року № № 1, 2 підписаними директором позивача Стеріополовим О.В. та генеральним директором відповідача Ж.Ф. Орінічевою?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06, від 13.09.2006р.) робіт за квітень 2009 року № № 1, 2 підписаними (власноруч, без застосування штампів факсиміле тощо) директором позивача Стеріополовим О.В. та генеральним директором відповідача Ж.Ф. Орінічевою?

- Чи є Акти приймання виконаних підрядних робіт (за Договором генпідряду № 13/09-06, від 13.09.2006р.) за травень 2009 року № № 1, 2 підписаними директором позивача Стеріополовим О.В. та генеральним директором відповідача Ж.Ф. Орінічевою?

06.09.2011 з супровідним листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Господарського суду міста Києва надійшов висновок судово-почеркознавчої експертизи за № 1990/11-11 від 23.08.2011, в якому експерт встановив, що підписи від імені Орінічевої Ж.Ф. від замовника ТОВ «Мегаполіс ДКС»в актах виконаних підрядних робіт (за договором підряду № 13/09-06 від 13.09.2006р.) за листопад 2008 року №№ 1, 2, 3, 4, 4а, 5, 6, 6а, 6б, 6в, 6г, 6д, 7, 8, 8а, 9, 9а, 9б, 11; за березень 2009 року №№ 1, 2; за квітень 2009 року №№ 1, 2; за травень 2009 року №№ 1, 2 виконано не Орінічевою Ж.Ф., а іншою особою з наслідуванням підпису Орінічевої Ж.Ф. Підписи від імені Стеріополова О.В. від підрядника ТОВ «Фундамент»в актах в актах виконаних підрядних робіт (за договором підряду № 13/09-06 від 13.09.2006р.) за листопад 2008 року №№ 1, 2, 3, 4, 4а, 5, 6, 6а, 6б, 6в, 6г, 6д, 7, 8, 8а, 9, 9а, 9б, 11; за грудень 2008 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8; за січень 2009 року №№ 1, 2, 3, 4; за березень 2009 року №№ 1, 2; за квітень 2009 року № 2; за травень 2009 року №№ 1, 2 виконано не Стеріополовим О.В., а іншою особою. Підпис від імені Стеріополова О.В. від підрядника ТОВ «Фундамент»в акті виконаних підрядних робіт (за Договором ген підряду № 13/09-06 від 13.09.2006р.) в акті за квітень 2009 року № 1 виконано не рукописним способом, а нанесено за допомогою факсимільного кліше підпису і є факсимільним відображенням підпису. Оригіналом для виготовлення факсимільного кліше послужив якийсь справжній підпис Стеріополова О.В.

01.08.2012 з супровідним листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Господарського суду міста Києва надійшов висновок судово-почеркознавчої експертизи за № 2046/11-42 від 12.07.2012, в якому експерт встановив, що виконані роботи при будівництві житлового будинку № 23 по проспекту Григоренко в м. Києві не відповідають вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва, зокрема СНиП 3.04.01-87, СНиП 3.03.01-87 та ін.

Згідно з ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п. 91 Постанови КМ України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві").

У відповідності до ст. 1. Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Так, за змістом ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" , первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву підприємства, установи, від імені яких складено документ, назву документа (форми), дату і місце складання, зміст, обсяг та одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність їх оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 року встановлено, що первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п. 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 року, документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

З доданих позивачем до матеріалів актів не вбачається ким вони підписані, оскільки у актах та довідках у 1 томі на аркушах 38, 40, 41, 43-45, 46-48, 49, 50, 51-52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60-61, 62-63, 64-66, 67-68, 69-70, 71-72, 73, 74, 78, 79-81, 83, 84, 85, 86-87, 88, 92-95, 96, 97-98, 99, 103-105, 106, 109-111, 112, 114, 115-116 відсутня розшифровка підпису та посада особи яка підписала зазначені акти, що не дає можливості встановити факт виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором генпідряду №13/09-06 від 13 вересня 2006 року.

На іншій частині актів підписи від імені Орінічевої Ж.Ф. від замовника ТОВ «Мегаполіс ДКС»виконано не Орінічевою Ж.Ф., а іншою особою з наслідуванням підпису Орінічевої Ж.Ф., що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи за № 1990/11-11 від 23.08.2011.

В той же час, представником позивача зазначено що акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт підписано зі сторони позивача ТОВ «Фундамент» заступником директора з економічних питань Барахтою В.В., а зі сторони відповідача ТОВ «Мегаполіс ДКС»заступником генерального директора Масалкіним Р.Г.

Згідно ч. 1 ст. 237 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 3 ст. 237 ЦК України передбачено, що представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Таким чином, право на представництво юридичної особи пов'язане не з конкретною фізичною особою, яка обіймає посаду керівника підприємства (установи, організації) чи її структурного підрозділу, а з наявністю акта органу управління юридичної особи, яким відповідна юридична особа наділяє посадову особу повноваженнями вчиняти певні юридичні дії.

Відповідно до п. 6.1.3. Статуту ТОВ «Мегаполіс ДКС», затвердженого Загальними зборами Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс ДКС», Протокол № 6 від 26.08.2005, Генеральний директор без довіреності діє від імені Товариства. Представляє його інтереси в усіх правовідносинах перед державними та громадськими організаціями, підприємствами, установами, в міністерствах та відомствах.

Таким чином лише Генеральний директор має право представляти інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс ДКС» без довіреності.

В матеріалах справи відсутні докази того, що заступнику генерального директора Масалкіну Р.Г. Генеральним директором ТОВ «Мегаполіс ДКС»було видано довіреність якою надано повноваження, зокрема, на підписання актів приймання виконаних будівельних робіт та представництво інтересів ТОВ «Мегаполіс ДКС» за Договором.

Інші документи які б свідчили про виконання підрядних робіт у матеріалах справи відсутні.

Крім того, необхідно зауважити, що сторонами договору було погоджено календарний графік виконання робіт, план фінансування будівництва, графік передачі проектної документації та інші документи, однак позивачем всупереч ст. 33 Господарського процесуального кодексу України зазначені документи не було додано до матеріалів справи та відповідно ці документи не досліджувались судом.

Матеріали справи також свідчать, що відповідачем в період з квітня 2008 року по серпень 2009 року було направлено позивачу ряд листів (№ 99 від 04.04.2008, № 63 від 27.02.2009, № 377 від 10.07.2009, № 411 від 10.08.2009) в яких відповідач зазначав про невідповідність актів приймання підрядних робіт, на які посилається позивач як на доказ виконання робіт за договором, вимогам законодавства та умовам договору підряду та просив позивача надати належну інформацію щодо обсягів виконаних робіт. Відповіді позивача на вказані листи матеріали справи не містять.

Також суд не приймає до уваги посилання позивача на акт звірки взаєморозрахунків, згідно якого станом на 01.01.2009 за відповідачем значиться заборгованість в сумі 1 864 448,76 грн., оскільки акт звірки є тільки документом, по якому бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а наявність чи відсутність будь-яких зобов'язань підтверджується первинними документами -договором, накладними, рахунками, тощо.

Однак, як встановлено судом, акти виконаних будівельних робіт, в порушення ч. 4 ст. 882 ЦК України, ч.2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 року, не містять всіх обов'язкових реквізитів, не підписані уповноваженими представниками сторін Договору, у зв'язку з чим, суд вважає, що роботи по Договору за вказаними актами, у встановленому законодавством порядку, не було передано підрядником (позивачем) та не було прийнято замовником (відповідачем).

Пунктом 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р. встановлено, що підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки, надані позивачем акти виконаних підрядних робіт не можуть вважатися належними доказами, що підтверджують передачу робіт підрядником і прийняття таких робіт замовником, як такі, що не були підписані уповноваженими представниками сторін Договору, суд приходить до висновку, що підстава здійснення розрахунків позивача з відповідачем відсутня.

За таких підстав, заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 3 414 931,69 грн., задоволенню не підлягають, у зв'язку з чим, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача інфляційних втрат, трьох процентів річних та пені, нарахованих позивачем у зв'язку з невиконанням відповідачем грошового зобов'язання по оплаті робіт за Договором.

Відповідно до положень статті 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивача.

Як вбачається з актів здачі-приймання висновків судового експерта № 1990/11-11 від 19.08.2011 та № 2046/11-42 від 12.07.2012, ціна експертиз становить 11 928,60 грн. (7 106,40 грн. + 4 822,20 грн.), яка була сплачена відповідачем.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати пов'язані з проведенням експертиз в розмірі 11 928,60 грн., оскільки суд відмовив у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.У задоволенні позову відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фундамент" (02160, м. Київ, вул. Колекторна, 1-Д, ідентифікаційний код 19130159) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполіс ДКС" (03150, м. Київ, вул. Предславінська, 34Б, ідентифікаційний код 33401239) 11 928 (одинадцять тисяч дев'ятсот двадцять вісім) грн. 60 коп. витрат на проведення експертиз.

3. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено: 08.11.2012

Суддя Грєхова О.А.