Постанова

від 07.11.2012 по справі 2а-13217/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 листопада 2012 року 17:08 № 2а-13217/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., при секретарі судового засідання Томилець Ю.Г., за участю представників: позивача -Кучеренка Ю.Г., відповідача - Коновал Т.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Армі-Маркетинг Україна» до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання протиправними дій та скасування податкового повідомлення-рішення від 11 квітня 2012 року № 0000632280, -

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 07 листопада 2012 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Армі-Маркетинг Україна»(далі -ТОВ «Армі-Маркетинг Україна») з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі міста Києва Державної податкової служби (далі -ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС) про визнання протиправними дій.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 вересня 2012 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та адміністративну справу № 2а-13217/12/2670 призначено до судового розгляду на 24 жовтня 2012 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києві від 23 жовтня 2012 року об'єднано для спільного розгляду адміністративну справу № 2а-13217/12/2670 із адміністративною справою № 2а-10779/12/2670 в одну адміністративну справу та присвоєно їй № 2а-13217/12/2670.

24 жовтня 2012 року судове засідання відкладено до 07 листопада 2012 року.

В судових засіданнях представник позивача позовні вимоги повністю підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення адміністративного позову заперечував.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»(код ЄДРПОУ 32391049) зареєстроване Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією 14 квітня 2004 року. Згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ № 596529, ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»знаходиться за адресою: 01032, м. Київ, вул. Жилянська, 107.

ТОВ «Армі-Маркетинг Україна», відповідно до Довідки про взяття на облік платника податків від 28 лютого 2012 року № 6188/29-113 перебуває на обліку у ДПІ у Шевченківському районі м. Києва з 22 квітня 2004 року.

Згідно Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 200033791 (форма № 2-ПДВ) від 20 березня 2012 року ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»є платником податку на додану вартість (індивідуальний податковий номер 329210426592).

Відповідно до Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АБ № 336760 від 22 лютого 2012 року до видів діяльності ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»за КВЕД відноситься, зокрема: 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки, 58.13 Видання газет, 58.14 Видання журналів і періодичних видань, 70.21 Діяльність у сфері зв'язків із громадськістю, 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування, 73.11 Рекламні агентства.

ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС, на підставі Наказу від 18 липня 2012 року № 535/23-12 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Армі-Маркетинг Україна», проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»(код за ЄДРПОУ 32391049) щодо фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Лоу Консалт»(код за ЄДРПОУ 36429084) за період з 01.06.2009 р. по 31.12.2011 р., за результатами якої складено акт від 21 березня 2012 року № 351/23-12/32921049.

Як вбачається з вказаного акту перевірки, підставою для проведення є пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України.

В ході перевірки податковим органом не встановлено здійснення фінансово-господарських відносин ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»з ТОВ «Лоу Консалт», що свідчить про відсутність у останнього адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань по поставці товарів (робіт, послуг) та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання робіт взятих на себе зобов'язань та про відсутність у ТОВ «Лоу Консалт»створення правових наслідків, а отже такі угоди є нікчемними.

Вказане призвело до завищення податкового кредиту з податку на додану вартість на суму 423 455, 00 грн.

На підставі вищевикладеного, ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС зроблено висновок про порушення ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР із змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено завищено податкового кредиту на загальну суму 423 455, 00 грн., в тому числі за листопад 2009 року на 87 020, 00 грн., за грудень 2009 року на 99 348, 00 грн., за січень 2010 року на 73 840, 00 грн., за лютий 2010 року на 23 670, 09 грн., за березень 2010 року на 139 577, 00 грн.

ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»02 квітня 2012 року подано до податкового органу заперечення на Акт перевірки від 21 березня 2012 року № 351/23-12/32921049.

У висновку відповідача, складеного за результатами розгляду заперечень, від 06 квітня 2012 року № 282/10/22-80, висновки заперечення залишено без змін.

11 квітня 2012 року ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000632280, яким згідно з підпунктом 54.3.2 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абзацом 2 п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України за порушення 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР із змінами та доповненнями збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 529 319, 00 грн., у тому числі 423 455, 00 грн. - основний платіж, 105 864, 00 грн. -штрафні (фінансові) санкції (штрафи).

Зазначене податкове повідомлення -рішення було оскаржене позивачем в адміністративному порядку до ДПС у м. Києві та ДПС України, які рішеннями від 25 червня 2012 року № 3808/10/12-114 та від 27 липня 2012 року № 13278/6/10-2115 його скарги залишено без задоволення, а податкове повідомлення -рішення -без змін.

ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»не погоджуючись з податковим повідомленням-рішенням від 11 квітня 2012 року № 0000632280 звернулось до суду з позовом про:

- визнання протиправними дії ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки по фінансово-господарським з ТОВ «Лоу Консалт», оформленої актом № 351/23-12/32921049 від 21.03.2012 року;

- визнання протиправними дії ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС щодо прийняття податкового повідомлення рішення № 0000632280 від 11.04.2012 року;

- визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС № 0000632280 від 11.04.2012 року про нарахування ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 529 319, 00 грн., з яких 423 455, 00 грн. -основний платіж, 105 864, 00 грн. -штрафні санкції.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем грубо порушено порядок проведення документальної позапланової перевірки, оскільки наказ на проведення перевірки позивачем було отримано фактично після початку перевірки, направлення на перевірку позивачу не надсилалося та не пред'являлося. Окрім цього, у зв'язку з вилученням документів, необхідних для проведення перевірки, податковим органом в порушення вимог п. 85.9 Податкового кодексу України, не було перенесено термін проведення документальної позапланової перевірки та протиправно, складено акт перевірки про начебто порушення законодавства України, а податкове повідомлення-рішення прийнято в порушення вимог Податкового кодексу України, оскільки перевірка проводилась за постановою слідчого під час розслідування кримінальної справи.

Позивач також зазначає, що ним були виконані усі законодавчі умови для формування податкового кредиту за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Лоу Консалт», а тому спірне податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

В своїх запереченнях, ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС просило в задоволенні позовних вимог ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»відмовити, оскільки її дії та рішення є правомірними та ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Оцінивши за правилами статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд не погоджується з позовними вимогами ТОВ «Армі-Маркетинг Україна», виходячи з наступного.

Спірні правовідносини, що склалися між сторонами регулюються нормами Конституції України, Податкового кодексу України, законами України та іншими нормативно-правовими актами.

До набуття чинності Податковим кодексом України, (чинний з 01.01.2011 р.) спірні правовідносини між ТОВ «Армі-Маркетинг Україна», як платником податків та податковим органом, як контролюючим органом, регулювались Конституції України, Законом України «Про податок на додану вартість»03.04.1997 р. № 168/97-ВР та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статус державної податкової служби України, її функції та правові основи діяльності регулюються нормами Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990р. № 509-ХІІ (далі - Закон № 509-ХІІ).

Регулювання відносин у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюється Податковим кодексом України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (далі по тексту -ПК України).

Відповідно до пп. 20.1. 4 п. 20.1 ст. 20 ПК України визначено, що органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з п. 75.1 ст. 75 ПК України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Відповідно до п. 78.4 ст. 78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Пунктом 78.5 ст. 78 ПК України передбачено, що допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби;

- копії наказу про проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

В силу підпункту 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється у випадку, коли отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Підпунктом 20.1.6 п. 20.1 ст. 20 ПК України передбачено, що для здійснення функцій, визначених податковим законодавством, органи державної податкової служби уповноважені, зокрема отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, у порядку, визначеному цим Кодексом, інформацію, довідки, копії документів (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності) про фінансово-господарську діяльність, отримувані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов'язану з обчисленням та сплатою податків, дотриманням вимог іншого законодавства, здійснення контролю за яким покладено на органи державної податкової служби, а також фінансову та статистичну звітність, в порядку та на підставах, визначених цим Кодексом.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні матеріалів адміністративної справи на підставі постанови СВ ПМ Бориспільської ОДПІ про призначення документальної перевірки від 15.09.2011 року ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС прийнято Наказ № 535/23-12 від 28.02.2012 р. «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»(код за ЄДРПОУ 32921049)»та направлення на перевірку від 29.02.2012 р. № 469/23-12.

Вказаний Наказ та направлення податкового органу було отримано головним бухгалтером позивача ОСОБА_3 29.02.2012 р., що підтверджується розпискою останньої.

Таким чином, враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»відповідно до п. 78.4 ст. 78 ПК України було до початку проведення документальної перевірки повідомлено про проведення перевірки, шляхом вручення під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки та направлення на перевірку.

Отже, документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»(код за ЄДРПОУ 332921049) щодо фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Лоу Консалт»(код за ЄДРПОУ 36429084) за період з 01.06.2009 р. по 31.12.2011 р., відповідачем проведена у відповідності до п. 78.4 ст. 78 та ст. 81 ПК України, а тому підстав для задоволення вимоги про визнання протиправними дій ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки по фінансово-господарським з ТОВ «Лоу Консалт», оформленої актом № 351/23-12/32921049 від 21.03.2012 року, немає.

Відповідно до п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР (далі -Закон № 168/97-ВР), який діяв на момент виникнення спірних правовідносин та визначав платників податку на додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету, податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно підпункту 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту) (абзац перший підпункту 7.4.5 п. 7.5 ст. 7 Закону № 168/97-ВР).

Підпунктом 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 Закону № 168/97-ВР визначено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань.

Реквізити податкової накладної визначені в підпункті 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону № 168/97-ВР.

В силу п. 18 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 165, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 23 червня 1997 року за № 233/2037, (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг) , та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів (послуг) і не скріплюється його печаткою.

Затверджена вказаним наказом форма податкової накладної передбачає наявність на податковій накладній підпис і прізвище особи, що склала податкову накладну.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16 липня 1999 року № 996 - ХІV (в редакції на момент складення первинних документів)(далі -Закон № 996 -ХІV), який визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні, бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

В розумінні Закону № 996 -ХІV первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 996 -ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996 -ХІV).

Відповідно до п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі -Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (установи), первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. (п. 2.2 Положення).

В силу п. 2.4 Положення первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.

Усі первинні документи, облікові регістри і бухгалтерська звітність повинні складатись українською мовою. Поряд з українською мовою може застосовуватися інша мова у порядку, визначеному статтею 11 Закону України «Про мови в Україні»(п. 1.3 Положення).

Отже, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати податковий кредит у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг), що, в першу чергу, має підтверджуватись первинними документами. Документи, які не мають статус первинних, самі по собі не можуть підтверджувати реальність здійснення господарської операції.

Позивачем в підтвердження права на формування податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Лоу Консалт» надано Договір № 02/11-09 від 02 листопада 2009 року, укладений між ТОВ «Лоу Консалт»(Виконавець), в особі директора ОСОБА_4 та ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»(Замовник), за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе обов'язки виконати за завданням замовника роботи з проведення маркетингових та соціологічних досліджень. Терміни, вартість, форма виконання Виконавцем робіт визначаються у Додатках до цього Договору. До вказаного Договору позивачем додано документи, а саме: додатки до Договору №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, акти виконаних робіт, згідно додатків до договору та податкові накладні (підписані ОСОБА_4.

Втім, суд вважає вказані письмові докази неналежними, такими які не підтверджують право позивача на формування податкового кредиту, з огляду на наступне.

В ході дослідження матеріалів справи судом встановлено, що в провадженні СВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва знаходиться кримінальна справа № 80-0263, порушена 19.01.2012 р. за фактом фіктивного підприємництва невстановленими особами, шляхом створення суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що вчинено повторно та заподіяння великої матеріальної шкоди державі, за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

З акту перевірки вбачається, що засновником та директором ТОВ «Лоу Консалт»є громадянка Російської Федерації ОСОБА_4

З дослідженого в судовому засіданні письмового доказу, наданого відповідачем -протоколу допиту свідка ОСОБА_4 , вбачається, що остання до діяльності ТОВ «Лоу Консалт»ніякого відношення не має, діяльністю не займалась, печатку підприємства не виготовляла. Окрім цього, ОСОБА_4 пояснила, що про те, що вона є засновником і директором вказаного товариства, вона дізналася від слідчого.

Окрім цього, суд також зазначає, що з дослідженого висновку експерта від 11.01.2012 року № 638, призначеного постановою в рамках кримінальної справи № 05-8685 встановлено, що первинні документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «Лоу Консалт»ОСОБА_4 не підписувала.

Приписами підпункту 83.1.6 пункту 83.1 статті 83 Податкового кодексу України визначено, що для посадових осіб органів державної податкової служби під час проведення перевірок підставами для висновків є, серед іншого, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби.

Виходячи з системного аналізу зазначених норм права, суд приходить до висновку, що посадовою особою органу державної податкової служби під час проведення перевірки було правомірно використано матеріали кримінальної справи, яка перебуває в провадженні органів податкової міліції у відповідності до вимог Кримінально-процесуального кодексу України.

Відповідачем в підтвердження нікчемності укладених угод позивача з ТОВ «Лоу Консалт» надано лист Державної прикордонної служби № 4539/5/07-6016 від 19.12.2011 р., згідно якого вбачається, що ОСОБА_4 на момент укладання договору № 02/11-09 від 02 листопада 2009 року та виписування податкових накладних на території України не перебувала.

Суд також бере до уваги наданий відповідачем лист Київського міського центру зайнятості від 01.03.2012 р. № 420/07/12-12, який підтверджує, що ОСОБА_4 видача, продовження та анулювання дозволів на працевлаштування не здійснювалась та відповідні дозволи на використання праці зазначеного іноземця на підприємцях установах та організаціях м. Києва не оформлювались.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що податкові накладні, які стали підставою для формування ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»податкового кредиту, підписані особами, які заперечують свою участь у діяльності цих товариств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів , отже, виписані від їх імені податкові накладні, видаткові накладні та інші документи бухгалтерського обліку не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Окрім цього, за відсутності інших достатніх та належних доказів, які б підтверджували реальне здійснення господарської операції, на підставі якої сформований податковий кредит за спірною господарською операцією, самі по собі податкові накладні не підтверджують право позивача на його формування.

Вказана позиція, зокрема, підтверджується постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року № 21-421а11.

З наданих позивачем документів, судом не вбачається доказів фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Лоу Консалт».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з положенням ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Таким чином, в результаті виконання сторонами нікчемного правочину не можуть виникати як податкові зобов'язання, так і податковий кредит з податку на додану вартість.

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що правочин, укладений між позивачем та ТОВ «Лоу Консалт»відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 215, ч. 1, ч. 5 ст.203 Цивільного кодексу України є нікчемним, і в силу ст. 216 Цивільного кодексу України не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю.

Щодо правомірності прийняття податкового повідомлення-рішення за результатами проведених перевірок, призначених відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Аналіз норм вищевказаних положень ПК України дає суду підстави вважати, що винесення відповідного податкового повідомлення-рішення можливе лише за умови набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Проте, у вказаній нормі не зазначено коло платників податків, до якого мають застосовуватися вказані правила.

Згідно з частиною сьомою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

В зв'язку із цим, суд зазначає що кримінально-процесуальним законом є Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 року.

Відповідно до статті 1 вказаного кодексу, його призначенням є визначення порядку провадження у кримінальних справах.

Главою 8 Кримінально-процесуального кодексу України врегульовано порядок порушення кримінальної справи шляхом винесення відповідної постанови (ст. 98 КПК України), як єдиної процесуальної форми початку кримінального переслідування та досудового слідства.

Форми закінчення досудового слідства визначені статтею 212 Кримінально-процесуального кодексу України, якими є: складання обвинувального висновку або постанови про закриття кримінальної справи чи постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Розділом 3 Кримінально-процесуального кодексу України визначені судові рішення, які можуть бути прийняті судом першої інстанції за наслідками розгляду кримінальної справи, це -або обвинувальний або виправдовувальний вирок.

По кримінальній справі судом також можуть бути прийняті і інші судові рішення, передбачені нормами вказаного кодексу.

Викладене дає підстави вважати, що судове рішення в рамках кримінального процесу може бути прийняте лише за умови порушення кримінальної справи.

Враховуючи те, що кримінальну справу в силу частини 1 статті 98 КПК України, може бути порушено за фактом вчинення злочину (наприклад, за фактом фіктивного підприємництва, тобто створення або придбання визначених суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності), то судове рішення в рамках кримінального процесу може бути прийнято щодо фізичних осіб, винних у вчиненні злочину, злочинна діяльність яких стосувалась визначених в постанові про порушення кримінальної справи юридичних осіб.

Отже, суд приходить до висновку, що заборона приймати податкове повідомлення-рішення стосується лише тих юридичних осіб, за фактом фіктивного підприємництва або ухилення від сплати податків яких порушено кримінальну справу.

Приймаючим до уваги те, що під час розгляду адміністративної справи факту порушення кримінальної справи на час проведення перевірки та винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення щодо позивача не встановлено, тому відповідач діяв у спосіб, передбачений законом.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового Кодексу України передбачено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС при винесенні податкового повідомлення-рішення рішення від 11 квітня 2012 року № 0000632280 діяло відповідно до вимог чинного законодавства, а тому підстав для задоволення позовних вимоги щодо визнання протиправними дії ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС щодо прийняття податкового повідомлення рішення № 0000632280 від 11.04.2012 року та визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС № 0000632280 від 11.04.2012 року про нарахування ТОВ «Армі-Маркетинг Україна»грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 529 319, 00 грн., з яких 423 455, 00 грн. -основний платіж, 105 864, 00 грн. -штрафні санкції, у суду також немає.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування (ч. 1 ст. 70 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи доводи позивача були спростовані.

Натомість, відповідачем доведено правомірність прийнятого рішення.

Враховуючи вищезазначене, суд всебічно, повно та об'єктивно, за правилами, встановленими ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази та заслухавши пояснення представників сторін у справі, вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому в задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити повністю.

Враховуючи положення ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України, відшкодування судового збору позивачу не підлягає.

Керуючись ст. ст. 69-71, ст. 94, ст. ст. 158-163, ст. 167, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Армі-Маркетинг Україна»відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 12.11.2012 р