Постанова

від 05.12.2012 по справі 5027/549/2012

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

05.12.12 Справа № 5027/549/2012

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого -судді Данко Л.С.,

Суддів: Давид Л.Л.,

Юрченко Я.О.,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області за № 24-25-17-17/8464 від 09.11.2012р. (вхідний № 342 від 16.11.2012р.),

на рішення господарського суду Львівської області від 25 жовтня 2012 року

у справі № 5027/549/2012 (суддя О.В.Гончарук)

порушеній за позовом

Позивача: Міського комунального підприємства «Головний кінотеатр імені Івана Миколайчука»( 58018, м. Чернівці, вул. Головна, 140, код ЄДРПОУ 02411300),

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна фінансова інспекція в Чернівецькій області (58010, м. Чернівці, вул. Котляревського, 1, код ЄДРПОУ 21432531),

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВАТ" (м. Чернівці, провулок Заставнянський, 12, код ЄДРПОУ 34574032),

Про стягнення 8735 грн. 00 коп. заборгованості.

За участю представників сторін:

Від апелянта/третьої особи без самостійних вимог: не прибув,

Від позивача: Юзьків М.І. -п/к за довіреністю б/н від 03.12.2012 р.,

Від відповідача: не прибув.

Представнику позивача роз'яснено права та обов'язки сторін, які визначені у ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів -не надходило.

Представник позивача подав письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу розподілу справ КП «Документообіг господарських судів»від 16.11.2012 р., дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі: Данко Л.С. (суддя-доповідач), суддів Л.Л.Давид та Я.О.Юрченко (Розпорядження голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.11.2012р. (а.с. 139).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 19.11.2012р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та судовий розгляд призначено на 05.12.2012р., з урахуванням ухвали про виправлення описки в ухвалі від 19.11.12р., про що сторони були повідомлені під розписку рекомендованою поштою (докази -у справі).

Представник апелянта/третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судове засідання не прибув, через канцелярію суду (вх. № 2325 від 03.12.12р.) подав (надіслав по пошті) документи на 7-ми арк. Супровідним листом від 26.11.2012р. № 24-25-17-17/8910, які підтверджують юридичний статус третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Представник позивача прибув, через канцелярію суду за вхідним № 2326 від 03.12.12р. подав клопотання з поясненнями до апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити повністю.

Представник відповідача не прибув, через канцелярію суду за вхідним № 2327 від 03.12.12р. подав відзив на апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги заперечує, вважає її надуманою, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення та розглядати справу без участі представника відповідача.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представників апелянта/третьої особи без самостійних вимог та відповідача, які були повідомлені про день, час та місце розгляду даної справи, своєчасно надіслали до суду: апелянт/третя особа без самостійних вимог -супровідним листом документи, які підтверджують правовий статус Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області, відповідач -відзив на апеляційну скаргу, просить розглядати справу без участі представника відповідача (докази -у справі), виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників апелянта/третьої особи без самостійних вимог та відповідача бути присутнім у судовому засіданні, за їх клопотаннями, не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 5027/549/2012.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Чернівецької області від 25.10.2012р. по справі № 5027/549/2012 слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів даної справи, господарським судом Чернівецької області 25 жовтня 2012р. у справі № 5027/549/2012 за позовом Міського комунального підприємства головний кінотеатр імені Івана Миколайчука, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна фінансова інспекція у Чернівецькій області, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВАТ»про стягнення грошових коштів - 8735 грн. постановлено рішення, яким у задоволенні позову відмовлено (а.с. 97-98).

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна фінансова інспекція у Чернівецькій області (далі за текстом -Апелянт) з даним судовим рішенням не погодився, подав до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. № 342 від 16.11.2012р.), просить рішення місцевого суду скасувати на постановити нове рішення, яким позовні вимоги Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика задовольнити та стягнути з ТзОВ «ОВАТ»на користь Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика заборгованість в сумі 8735,00 грн.

Апелянт/третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення місцевого суду прийнято з порушенням норм матеріального права, неповного з'ясування обставин справи, які мають суттєве значення для справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, апелянт покликається на те, що постановою господарського суду Чернівецької області від 25.10.2012р. у справі № 5027/549/2012 в порядку адміністративного судочинства відмовлено в задоволенні позовних Ліквідаційної комісії міського комунального підприємства «Головний кінотеатр ім. Івана Миколайчика»до відповідача, за участю третьої особи, про стягнення 8735,00 грн., так як, на думку апелянта, суд керувався загальними положеннями про підряд, які визначені в параграфі 1 глави 61 ЦК України, в той час, як при розгляді зазначеного спору, належало керуватися спеціальними нормами, зокрема, параграфом 3 вказаної Глави, яка регулює договірні відносини будівельного підряду, так як між Кінотеатром та ТзОВ «ОВАТ»було укладено договір підряду від 10.08.2009р. № 1, предметом якого є роботи по капітальному ремонту покрівлі Головного кінотеатру ім. І. Миколайчука. Апелянт посилаючись на ст.ст. 883, 884, ч. 2 ст. 884 ЦК України, прийшов до висновку, що замовник наділений правом щодо пред'явлення вимог про відшкодування недоліків, дефектів допущених підрядником при виконанні ремонтних робіт. Апелянт також вважає, що до спірних правовідносин належало застосувати норми законодавства з питань будівництва, а саме: ст. 11 Закону України «Про будівельні норми», п. 1.2.2. «Правил визначення вартості будівництва»Затверджених Державним комітетом будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р. № 174 (ДБН Д.1.1.-1-2000), ст. 5 Бюджетного кодексу України, відповідно до п. 2.3. Договору, а також незалежно від виду договірної ціни (форми № КБ-2в та № КБ-3) при виявленні, на думку апелянта, безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, замовник має право пред'являти до підрядника вимоги в частині загальної вартості виконаних робіт, з урахуванням п. 3.3.9 ДБН Д.1.1-1-2000, за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні. Разом з тим, апелянт зазначає, що з метою підтвердження фактично виконаних обсягів підрядних робіт, під час ревізії на вказаному об'єкті за участю відповідальних посадових осіб замовника, підрядника та в присутності представника КРУ в Чернівецькій області проведено контрольні обміри виконаних робіт, за результатами обмірів, встановлено розбіжності між виконаними обсягами робіт та вказаними у актах форми № КБ-2в та № КБ-3, а саме: завищення обсягів робіт на суму 4094,00 грн. з улаштування: 1) асфальтової вирівнювальної стяжки Р8-27-2 в кількості 20,54 м2, прокладної пароізоляції в один шар Р8-28-3 в кількості 14,3 м2, обмазувальної пароізоляції в один шар Р8-28-3 в кількості 14,3 м2, покрівель в один шар з рулонних матеріалів з зливів Р15-22-2 в кількості 15 шт., флюгерок витяжних Р15-38-1 в кількості 2 шт., чим порушено п. 3.3.9 ДБН Д.1.1-1-2000; в підсумкових відомостях ресурсів, які надані до актів виконаних робіт ф. КБ-2в, вчинено завищення суми на 571,00 грн., так як зазначено матеріали (труби асбестоцементні, оліфа), що не підтверджується обсягами ремонтних робіт, що є порушенням п. 1.4.2. ДБН Д.1.1-1-2000; підрядник, який сплачував єдиний (фіксований) податок включив в акти ф. КБ-2в єдиний податок за ставкою 10% на загальну суму 2000,00 грн., що є завищенням ціни вартості виконаних підрядних робіт та порушенням п. 3.1.22 ДБН Д.1.1-1-2000; разом на суму 8735,00 грн. Апелянт також вказує на те, що доказом виявлених порушень є не лише акт КРУ від 23.12.2011р. № 24-06/377, а й листи комісії з ліквідації Головного кінотеатру ім.. І. Миколайчика від 17.03.2011р. № 3 та від 21.11.2011р. № 5, актом позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності від 23.12.2011р. № 24-06/377 за 2009-2010 -2011 роки.

Колегією суддів встановлено, що до господарського суду Чернівецької області, 22.08.2012р. (вх. № 549) з позовом до відповідача: ТзОВ «ОВАТ»звернувся позивач: Міське комунальне підприємство кінотеатр імені І. Миколайчука, місцезнаходження якого: м. Чернівці, вул. Головна, 140, код ЄДРПОУ 02411300. Позовна заява підписана від імені Головного кінотеатру імені Івана Миколайчука, головою ліквідаційної комісії п. Паскар О.Є. (а.с. 6-8).

У зв'язку із посиланням апелянта/третьої особи без самостійних вимог на те, що позивачем у даній справі є Ліквідаційна комісія головного кінотеатру імені І.Миколайчука, та зазначено адресу: пл. Центральна, 1, м. Чернівці, колегією суддів перевірено установчі документи позивача та встановлено наступне.

Позивач у даній справі має найменування: Комунальне підприємство головний кінотеатр імені І. Миколайчика (ст. 90 ЦК України), йому присвоєно код ЄДРПОУ 02411300, місцезнаходження юридичної особи: 58018, Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Головна, буд., 140, що підтверджується: випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААБ № 602515, довідкою Головного управління статистики у Чернівецькій області АА № 439225, (а.с. 28, 29), довідкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданою станом на 31.07.2012р. (а.с. 41- 42).

Згідно даних довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданої станом на 31.07.2012р., тобто на час розгляду справи у господарському суді (Записи № 1 -5) вбачається, що позивач: Комунальне підприємство головний кінотеатр імені І. Миколайчука, ідентифікаційний код юридичної особи № 02411300, місцезнаходження юридичної особи: 58018, Чернівецька область, м. Чернівці, Шевченківський район, вул. Головна, буд., 140 (а.с. 41- 42).

Останні зміни (Запис № 5) до відомостей про юридичну особу в ЄДРЮО та ФОП внесено 02.08.2011р., що не пов'язані зі змінами в установчих документах (а.с. 41-42).

Згідно статті 62 Господарського кодексу України, підприємство, як самостійний суб'єкт господарювання, незалежно від форм власності, організаційно-правової форми, а також установчих документів, діє на підставі статуту.

Юридична особа вважається створеною і набуває права юридичної особи (правосуб'єктності) з дня її державної реєстрації у порядку визначеному чинним законодавством України, що визначено статтею 89 Цивільного кодексу України.

Статтею 56 Господарського кодексу України визначено порядок утворення суб'єкта господарювання, вимоги до установчих документів, визначено у статті 57 ГК України, а набрання чинності установчих документів, визначено у статті 58 ГК України.

Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, - з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни.

Діяльність незареєстрованого суб'єкта господарювання, який підлягає державній реєстрації, забороняється.

Оскільки, єдиним установчим документом для підприємства, як суб'єкта господарювання, незалежно від форм власності, організаційно-правової форми, є його статут, який в свою чергу, є локальним нормативним актом, обов'язковим як для всіх учасників цього суб'єкта господарювання, так і для самого підприємства як юридичної особи, і на підставі статуту підприємство в особі відповідного органу управління виступає учасником цивільних правовідносин.

Статтею 91 ЦК України передбачено цивільну правоздатність юридичної особи, а одночасно з правоздатністю у юридичної особи виникає дієздатність, відповідно до статті 92 ЦК України, і цивільна правоздатність (відповідно до частини 2 статті 91 ЦК України) може бути обмежена лише за рішенням суду.

Станом на час розгляду справи господарським судом Чернівецької області та судом апеляційної інстанції є чинним Статут Головного кінотеатру ім. І. Миколайчука (нова редакція) (а.с. 23-27), прийнятий рішенням Загальних зборів трудового колективу (Протокол № 21 від 17.03.2006 р.), Статут затверджено рішенням Виконавчого комітету Чернівецької міської ради 23.03.2006 р. № 193/5, державна реєстрація Статуту проведена 28.03.2006 р. номер запису: 10381050001002788 (докази в матеріалах справи).

Частиною 4 статті 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»(із змінами та доповненнями, в редакції на час реєстрації Статуту та змін до нього) передбачено, що дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи.

Статтею 29 вищевказаного Закону, передбачено державну реєстрацію змін до установчих документів, яка здійснюється за процедурами передбаченими частинами першою-п'ятою статті 25 та частинами другою -третьою статті 27 цього Закону для проведення державної реєстрації юридичної особи, отже, і в цьому випадку, дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації змін до статуту юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи.

Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру (ч. 3 ст. 90 ЦК України).

У разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах (ч. 4 ст. 90 ЦК України).

Докази про перейменування юридичної особи позивача в матеріалах справи відсутні, апелянтом/третьою особою без самостійних вимог на предмет спору -не подано.

Колегією суду встановлено, що позивач, як юридична особа не перейменовувався, не змінював свого місцезнаходження, до Статуту не вносив змін, які б стосувалися найменування юридичної особи, не ліквідований, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у порядку встановленому ч. 2 ст. 104 ЦК України не виключений, тому посилання апелянта/третьої особи без самостійних вимог на предмет спору та те, що позивачем є Ліквідаційна комісія головного кінотеатру імені І. Миколайчука та, що позивач знаходиться за адресою: пл. Центральна, 1, у м. Чернівці, та що Ліквідаційна комісія заявляла позов до місцевого суду про стягнення 8735,00 грн. є необґрунтованим, спростовується матеріалами справи № 5027/549/2012.

В матеріалах справи наявні рішення Чернівецької міської ради 58 сесії 5 скликання від 14.10.2010р. № 1461 «Про припинення юридичної особи - Головного кінотеатру імені І. Миколайчука, шляхом його ліквідації»з додатком про склад комісії з ліквідації (а.с. 30-32), рішення Чернівецької міської ради 10 сесії 6 скликання від 28.07.2011р. № 231 «Про внесення зміни в рішення 58 сесії Чернівецької міської ради 5 скликання від 14.10.2010р. № 1461 «Про припинення юридичної особи - Головного кінотеатру імені І. Миколайчука, шляхом його ліквідації»з додатком про склад комісії з ліквідації (а.с. 33-34), рішення Чернівецької міської ради 20 сесії 6 скликання від 23.02.2012р. № 419 «Про продовження терміну проведення ліквідації Головного кінотеатру імені І. Миколайчика та внесення змін в рішення 10 сесії Чернівецької міської ради 6 скликання від 28.07.2011р. № 231»(а.с. 35).

Відповідно до ст. 105 ЦК України, учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

Як вбачається із запису № 4 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, 20.10.2010р. було внесено рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи, номер запису: 1 038 110 0004 002788 (а.с. 42).

Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок і строки припинення юридичної особи (ч. 2 ст. 105 ЦК України). З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється (ч. 3 ст. 105 ЦК України).

З аналізу вищенаведених норм права та рішень Чернівецької міської ради щодо проведення ліквідації Головного кінотеатру імені І. Миколайчика не вбачається, що Ліквідаційна комісія кінотеатру імені І. Миколайчика є юридичною особою, інформація про це у з Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців -відсутня.

Виконання Ліквідаційною комісією кінотеатру імені І. Миколайчука повноважень щодо управління справами юридичної особи та представляє інтереси юридичної особи, яка припиняється, не суть тотожне поняттю та статусу юридичної особи.

З огляду на наведене, подання Апелянтом/третьою особою без самостійних вимог на предмет позову апеляційної скарги до Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчука, як до позивача в суді першої інстанції, клопотання апелянта щодо задоволення позовних вимог Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика та стягнути з відповідача 8735,00 грн. заборгованості на користь Ліквідаційної комісії є безпідставними.

Не знайшло свого документального підтвердження твердження апелянта на те, що господарський суд Чернівецької області за наслідками розгляду справи № 5027/549/2012 прийняв «Постанову»від 25.10.2012р. у справі № 5027/549/2012 «в порядку адміністративного судочинства».

Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява позивача: Міського комунального підприємства кінотеатр імені І. Миколайчука, прийнята господарським судом Чернівецької області 22.08.2012р. за правилами Господарського процесуального кодексу України (а.с. 1), а не в порядку адміністративного судочинства, як стверджує апелянт.

За наслідками розгляду справи № 5027/549/2012, господарський суд Чернівецької області керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, постановив рішення (а.с. 97-98), а не постанову.

Відповідно до статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, належними та допустимими доказами, поданими відповідно до статті 34 ГПК України.

Місцевим судом встановлено, що 10 серпня 2009 року між Міським комунальним підприємством «Головний кінотеатр імені Івана Миколайчука»(Замовник -за Договором, позивач -у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВАТ»(Підрядник -за Договором, відповідач -по справі), укладено Договір підряду № 1 від 10.08.2009 р. (а.с. 3638) та Додаткові угоди № 1 та 2 (а.с. 39, 40) (далі за текстом -Договір).

Зазначений Договір підряду з додатковими угодами до нього, укладено між двома сторонами Договору, в письмовій формі, підписано повноважними представниками двох сторін за цим Договором, що відповідає приписам статей 207, 208 ЦК України.

За своїми основними та другорядними ознаками, зазначений договір є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з умовами Договору підряду № 1 від 10.08.2009р. позивач, як замовник, доручив, а відповідач, як підрядник, зобов'язався на власний ризик виконати роботу у відповідності до умов даного Договору (п. 1.1. Договору).

Предметом робіт є роботи по капітальному ремонту покрівлі (п. 2.1. Договору), об'єктом виконання робіт є покрівля «Головного кінотеатру ім. І. Миколайчика», що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 140 (далі - Об'єкт) (п. 2.2. Договору). Пунктом 2.3. Договору визначено, що роботи здійснюються згідно діючих норм будівництва.

Умови виконання робіт визначено у розділі 3 Договору.

Ціна Договору передбачена у розділі 4 Договору із останніми змінами внесеними у пункт 4.1. Додатковою угодою № 2 від 03.06.2010р. та складає 200 000,00 грн., в т.ч. ліміт асигнувань на 2010р. в сумі 39382 грн. Оплата проводиться згідно кошторису та акту виконаних робіт (а.с. 40).

Пункт 6.1. Договору Додатковою угодою № 1 від 30.12.2009р. викладено у редакції, що підрядник зобов'язується виконати роботу до 31 грудня 2010р. з правом дострокового виконання. Всі інші пункти Договору підряду № 1 залишені без змін.

10.06.2009р. складено Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «Капітальний ремонт покрівлі КІНОТЕАТР імені Івана Миколайчика»(а.с. 63), Локальний кошторис № 2-1-1 (а.с. 64-68).

10.09.2009р. сторони за Договором підряду підписали Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3)(а.с. 69), Акт № 1 приймання виконаних будівельних підрядних робіт по капітальному ремонту покрівлі Головного кінотеатру за серпень 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 70-71) з Розрахунком загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в (а.с. 72), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за серпень 2009р. (а.с. 73), Акт № 1 приймання виконаних будівельних підрядних робіт по капітальному ремонту покрівлі Головного кінотеатру за серпень 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 74-76) з Розрахунком загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в № 1 (а.с. 77), Акт № 3 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за жовтень 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 78-79), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за жовтень 2009р. (а.с. 80), Акт № 4 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за жовтень 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 81-82), Акт № 5 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за листопад 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 83-84), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за листопад 2009р. (а.с. 85), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за грудень 2009р. (а.с. 86), Акт № 6 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за грудень 2009р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 87), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за червень 2010р. (а.с. 88), Акт № 1 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за червень 2010р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 89-90), Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма № КБ-3) за червень 2010р. (а.с. 91), Акт № 2 приймання виконаних будівельних підрядних робіт за червень 2010р. (Типова форма № КБ-2в)(а.с. 92-93), без будь-яких застережень щодо виконаних робіт з капітального ремонту покрівлі Головного кінотеатру ім. І. Миколайчука.

Із вищезазначених актів (Типова форма № КБ-3 та № КБ-2в) вбачається, що сторони за Договором підряду № 1 не встановили та не зазначили у вищевказаних Актах недоліків щодо улаштування: асфальтової вирівнювальної стяжки Р8-27-2 в кількості 20,54 м2, прокладної пароізоляції в один шар Р8-28-3 в кількості 14,3 м2, обмазувальної пароізоляції в один шар Р8-28-3 в кількості 14,3 м2, покрівель в один шар з рулонних матеріалів з зливів Р15-22-2 в кількості 15 шт., флюгерок витяжних Р15-38-1 в кількості 2 шт., не зазначили про порушення будь-яких норм ДБН Д.1.1-1-2000; в підсумкових відомостях ресурсів, які надані до актів виконаних робіт ф. КБ-2в, не встановили завищення суми на 571,00 грн. обсягів ремонтних робіт, в т.ч. щодо матеріалів (труби асбестоцементні, оліфа), тощо, на загальну суму 8735,00 грн.

Як встановлено місцевим судом, 23 грудня 2011 року Контрольно-Ревізійним Управлінням у Чернівецькій області проведено позапланову ревізію фінансово-господарської діяльності комунального підприємства «Головний кінотеатр імені Івана Миколайчука»за 2009-2010 роки та завершальний період 2011 року, якою, серед іншого, виявлено завищення обсягів та вартості матеріалів, які призвели до завищення в актах приймання виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 8735 грн.

Проектно-кошторисною документацією капітального ремонту покрівлі «Кінотеатру Імені Івана Миколайчука»передбачене ремонтно-будівельні роботи по капітальному ремонту покрівлі, в тому числі на суму, яка становить предмет даного спору.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на загальну суму 200 000 грн. погоджено фінансовим управлінням міської ради.

Згідно з Актами приймання виконаних підрядних робіт №№ 1,2,3,4,5,6 за серпень-грудень 2009 року та актами №№ 1,2 за червень 2010 року відповідачем виконано на користь позивача передбачені проектно-кошторисною документацією роботи.

Зазначені Акти підписані представниками двох сторін за Договором підряду № 1 без жодних зауважень та перевірені на предмет відповідності розцінок вимогам ДБНД 1.1.1-2000 головним спеціалістом міської ради по технічному нагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ комунальної власності (докази -в матеріалах справи).

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконай ' роботу.

Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи, замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Вартість виконаних робіт, а саме: завищення їх обсягів - не є прихованими недоліками, тому мали бути перевірені в період прийняття робіт за Договором .

В Актах виконаних робіт, що підписані сторонами за Договором, зазначались обсяги та вартість виконаних робіт, вони перевірялися та узгоджувалися сторонами при підписанні Актів приймання виконаних робіт за вищезазначені періоди.

Наявність підписаних сторонами Актів виконаних робіт, в т.ч. без будь-яких застережень вказує на те, що робота, виконана підрядником відповідно до Договору підряду, прийнята замовником. Доказів негайного повідомлення підрядника про відступи від умов договору або інші недоліки не заявлялося. В матеріалах справи такі докази -відсутні, не подано ні позивачем, ні апелянтом/третьою особою без самостійних вимог на предмет спору.

Враховуючи приписи ст. 853 ЦК України, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

За умовами статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Фактично, єдиним доказом, яким апелянт обґрунтовує апеляційну скаргу є акт Контрольно-ревізійного управління в Чернівецькій області № 24-06/377 від 23.12.2011р.

Листи комісії з ліквідації Головного кінотеатру ім. І. Миколайчика від 17.03.2011р. № 3 та від 21.11.2011р. № 5, та довідка зустрічної перевірки від 02.12.2011р. № 24-06/340, пороведеної працівниками Апелянта під час ревізії, яка підписана директором ТзОВ «ОВАТ»без заперечень, на які, як на доказ посилається Апелянт/третя особа без самостійних вимог на предмет спору в апеляційній скарзі, не є первинними документами, в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»та в розумінні статей 33, 34 ГПК України.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Водночас, Акт перевірки (ревізії) - це документ про результати проведеної перевірки, який складається інспекційною групою, є носієм інспекційних дій та інформації про виявлені недоліки.

В Акті ревізії (а.с. 15-22) відсутнє чітке та докладне відображення порушень зі сторони відповідача, що стосуються заявлених позовних вимог, з посиланням на приписи чинного, в т.ч. цивільного законодавства та законодавства з питань будівництва.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що сторонами узгоджені всі істотні умови Договору підряду № 1 від 10.08.2009р., відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

В силу статті 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, Апелянт/третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача просить скасувати рішення місцевого суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика щодо стягнення з ТзОВ «ОВАТ»заборгованості в сумі 8735,00 грн. При цьому, Апелянт/третя особа без самостійних вимог на предмет спору не надав апеляційному суду довіреності на право представляти в суді апеляційної інстанції інтереси Ліквідаційної комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика (пл. Центральна, 1, м. Чернівці), та/або інтереси позивача: Міського комунального підприємства Головний кінотеатр імені І. Миколайчика (м. Чернівці, вул. Головна, 140), тим більше, що Ліквідаційна комісія головного кінотеатру імені І. Миколайчика не є позивачем у даній справі.

Статтею 27 ГПК України визначено права та обов'язки третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору та зазначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову .

Колегією суддів також встановлено, що 01.02.2012р. позивач виставив відповідачу Претензію за № 13, яку відповідач отримав, під розписку, 03.02.2012р., з вимогою сплатити 8735,00 грн. завданої кінотеатру шкоди в термін до 12.02.2012р. (а.с. 12) (термін виконання, позивачем вказано до 12.02. 1012 року, колегія суддів вважає зазначення у претензії року «1012»опискою.

В претензії № 13 від 01.02.2012р. позивач вказує, що позаплановою ревізією фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Головний кінотеатр імені І. Миколайчука»за 2009 -2010 роки та завершений період 2011 року встановлено, що внаслідок оплати завищеної вартості та обсягів відповідних робіт ТзОВ «ОВАТ»завдано шкоди кінотеатру на суму 8735,00 грн. (абзац перший Претензії), термін виконання до 12.02.2012р. (абзац третій Претензії).

З огляду на те, що позивачем завищення підрядних робіт на суму 8735,00 грн., які встановлені Актом Контрольно-ревізійного управління в Чернівецькій області № 24-06/377 від 23.12.2011р. презюмується як завдання позивачу відповідачем шкоди на цю суму, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків у тому числі, щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди) є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Загальні положення про відшкодування шкоди, завданої майну фізичної або юридичної особи, унормовано у Главі 82 ЦК України.

Деліктні зобов'язання, як і інші цивільно-правові зобов'язання, виникають за наявності юридичних фактів, пов'язаних із завданням шкоди, тобто деліктом. Оскільки деліктні зобов'язання містять відповідальність за завдану шкоду, то підстави виникнення деліктного зобов'язання збігаються з підставами деліктної відповідальності.

Стаття 4 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 01.04.1994 року № 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди", у визначенні збитків слід виходити з положень статті 22 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) витрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

2) Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків - це міра відповідальності за правопорушення в сфері господарювання, тому її застосування можливе лише за наявності підстави відповідальності, передбаченої законом.

Виходячи з вищевикладеного, обов'язковою передумовою щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями відповідача та заподіянням збитків позивачеві; протиправність поведінки відповідача як заподіювача збитків; вина відповідача. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків. (Зазначеної правової позиції щодо наслідку відсутності будь-якої з ознак збитків дотримується Вищий господарський суд України, зокрема, у своїх постановах від 25.01.2011р. № 2/125-10, від 29.09.2010р. № 15/109-09, від 25.05.2010р. № 16/99-09-2418 тощо).

Частиною другою статті 224 ГК України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Крім того, ч. 1 ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

З огляду на положення статті 22 ЦК України та статті 224 ГК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Ні позивачем, ні апелянтом/третьою особою без самостійних вимог на предмет спору не доведено належними та допустимими доказами завдання (спричинення) відповідачем позивачу та (або) Ліквідаційній комісії головного кінотеатру імені І. Миколайчика, збитків (шкоди), в розумінні вищенаведених норм права.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Інші доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі до уваги не приймаються, оскільки є не обґрунтованими.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 33 ГПК України).

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Дослідивши подані сторонами у справі докази, оцінивши їх в сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, рішення господарського суду Чернівецької області від 25.10.2012р. у справі № 5027/549/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області - без задоволення.

Щодо розподілу судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку, колегія суддів вважає, що судовий збір не стягується з апелянта/третьої особи без самостійних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 21. ч. 1. ст. 5 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір»(зі змінами і доповненнями) від сплати судового збору звільняється, Міністерство фінансів України, місцеві фінансові органи, Державна податкова служба України, Державна митна служба України, Державна казначейська служба України, Державна фінансова інспекція України та їх територіальні органи, Державна служба фінансового моніторингу України і Національний банк України - у справах, пов'язаних з питаннями, що стосуються повноважень цих органів.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44-49, 91, 98, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, п. 21. ч. 1. ст. 5 Закону України «Про судовий збір», Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 25.10.2012р. у справі № 5027/549/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3. Матеріали справи № 5027/549/2012 повернути господарському суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Юрченко Я.О.