Постанова

від 15.01.2009 по справі 19/90пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

19/90пн

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.01.2009 р.                                                                         справа №19/90пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                                 Калантай М.В.    

суддів:

  Запорощенка М.Д.   Старовойтової Г.Я.

за участю  представників сторін:

від позивача:   Скворцов М.В. –дов. від 05.08.08.

від відповідача:   Легезін О.Г. –дов. від 05.11.08.

від 3-ї особи:   не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Відкритого акціонерного товариства акціонерного банку “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк

на рішення господарського суду

Донецької області

від03.11.2008 року

у справі№19/90пн                                           

за позовом:Комерційного банку товариства з обмеженою відповідальністю “Місто Банк” м. Одеса в особі Донецької філії  КБТОВ “Місто Банк” м. Донецьк

до відповідача:

Відкритого акціонерного товариства акціонерного банку “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк

третя особа без самостійних вимог  на предмет спору

Приватне підприємство “Яничар” м. Слов'янськ

прозобов'язання відповідача подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського округу Донецької області, письмове повідомлення про виключення запису № 6286930 з Державного реєстру іпотек; зобов'язання відповідача подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, письмове повідомлення про припинення іпотеки за договором іпотеки, укладеним ВАТ АБ “Укргазбанк” з приватним підприємством “Яничар” та посвідченим Панченко А.В., приватним нотаріусом Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, 21.12.2007 р. за     №4328, і зняття заборони відчуження нежитлового вбудованого приміщення у будинку під номером 19 по           вул. Шевченка у м. Слов'янську Донецької області, номер за РПВН 9937140, номер в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна 6286856

Рішенням господарського суду Донецької області від 03.11.2008 року у справі                №19/90пн (суддя Дучал Н.М.) задоволено позов  Комерційного банку товариства з обмеженою відповідальністю “Місто Банк” м. Одеса в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк” м. Донецьк до Відкритого акціонерного товариства акціонерного банку “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, Приватного підприємства “Яничар” м. Слов'янськ, про зобов'язання відповідача подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, письмове повідомлення про виключення запису №6286930 з Державного реєстру іпотек; зобов'язання відповідача подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, письмове повідомлення про припинення іпотеки за договором іпотеки, укладеним Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком “Укргазбанк” з Приватним підприємством “Яничар” та посвідченим Панченко А.В., приватним нотаріусом Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, 21.12.2007 року за №4328, і зняття заборони відчуження нежитлового вбудованого приміщення у будинку під номером 19 по вул. Шевченка у              м. Слов'янську, номер за РПВН 9937140, номер в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна 6286856.

Зобов'язано Відкрите акціонерне товариство акціонерний банк “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, письмове повідомлення про виключення запису №6286930 з Державного реєстру іпотек.

Зобов'язано Відкрите акціонерне товариство акціонерний банк “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк подати Панченко А.В., приватному нотаріусу Слов'янського міського нотаріального  округу Донецької області, письмове повідомлення про припинення іпотеки за договором іпотеки, укладеним Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком “Укргазбанк” з Приватним підприємством “Яничар” та посвідченим Панченко А.В., приватним нотаріусом Слов'янського міського нотаріального округу Донецької області, 21.12.2007 року за         №4328, і зняття заборони відчуження нежитлового вбудованого приміщення у будинку під номером 19 по вул. Шевченка у м. Слов'янську Донецької області, номер за РПВН 9937140, номер в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна 6286856.

Рішення суду першої інстанції мотивоване доведеністю та обґрунтованістю заявлених позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач, Відкрите акціонерне товариство акціонерний банк “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк, звернувся з апеляційною скаргою про скасування рішення господарського суду, оскільки вважає, що воно прийняте судом з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. В апеляційній скарзі заявник посилається на порушення господарським судом приписів статті 38 Господарського процесуального кодексу України, статей 203, 204, 215 Цивільного кодексу України. На думку відповідача  господарський суд першої інстанції  необґрунтовано застосував частину 3 статті 12 Закону України “Про іпотеку”, оскільки вона суперечить  частині 7 статті 3 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”. Крім того, заявник апеляційної скарги вважає, що позовні вимоги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки статтею 20 Господарського кодексу України не передбачена можливість захисту прав позивача в такий спосіб, тому господарський суд не мав приймати рішення про задоволення такого позову. Відповідач просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення господарського суду –скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Позивач, Комерційний банк товариство з обмеженою відповідальністю “Місто Банк” м. Одеса в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк” м. Донецьк, проти апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства.  Просить залишити рішення господарського суду –без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору, Приватне підприємство “Яничар” м. Слов'янськ, наданим їй правом не скористалась, представників в судове засідання не направила, відзиву не надала.

Вивчивши матеріали справи, доводи заявника скарги, вислухавши представників сторін, які прибули в засідання суду, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила наступне.

Комерційним банком товариством з обмеженою відповідальністю “Місто Банк”          м. Одеса в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк” м. Донецьк та Суб'єктом підприємницької діяльності Курбатовим Андрієм Олександровичем 25.03.2005 року був укладений договір №29/Ю/USD про надання кредиту на умовах кредитної лінії, згідно  з п. 2.1. якого позивач відкриває відповідачу відкличну відновлювальну кредитну лінію з лімітом в сумі 30000,00 доларів США строком до 24.03.2006 року, відповідно до якої надає кредитні кошти одним або кількома траншами в рамках відкритої кредитної лінії.

30.03.2005 року у забезпечення виконання позичальником зобов'язань за договором про надання кредиту на умовах кредитної лінії №29/Ю/USD від 25.03.2005 року між Комерційним банком товариством з обмеженою відповідальністю “Місто Банк” м. Одеса в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк” (іпотекодержатель) та Приватним підприємством “Яничар” (іпотекодавець) був укладений договір іпотеки №29/Ю/USD-З (надалі –договір іпотеки).

У відповідності до пунктів 1.1.,1.3. договору іпотеки, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання зобов`язань Суб'єкта підприємницької діяльності Курбатова Андрія Олександровича (позичальника) за кредитним договором №29/Ю/USD від 25 березня 2005року (надалі –договір кредиту), нежитлове вбудоване приміщення у будинку №19 по вул. Шевченка у м. Слов`янську Донецької області загальною площею 69,3 кв.м.

Пунктом 1.2 договору іпотеки встановлено, що зобов`язанням позичальника перед іпотекодержателем є, зокрема, повернення коштів, які надані на умовах, визначених договором кредиту на загальну суму 30000,00дол.США з кінцевим терміном повернення заборгованості до 24 березня 2006 року, а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором кредиту; сплата процентів за користування кредитом у розмірі 16% річних, визначених договором кредиту; сплата можливих штрафних санкцій, визначених договором кредиту.  

Згідно з пунктом 1.4 договору іпотеки право власності  на предмет іпотеки по цьому договору підтверджується: договором №8 купівлі-продажу нежитлового приміщення, розташованого в м. Слов`янську, вул. Шевченка, 19, посвідченого приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Панченко А.В. 23.06.2001р. р-р №1771, зареєстрованого комунальним підприємством “Бюро технічної інвентаризації”                       м. Слов`янськ 03.10.2001р. №450/5 та свідоцтва про власність, виданого представництвом Фонду державного майна України в м. Слов`янську 21.08.2001р. №18, реєстраційний №9937140.

За умови п. 5.2 договору іпотеки, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання  строку виконання позичальником основного зобов`язання у тому випадку, якщо у момент настання строку виконання будь-яких зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті чи частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті у встановленні кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкцій). Звернення стягнення на предмет іпотеки проводить у відповідності до Закону України “Про іпотеку” (п.5.4 договору іпотеки).

Відповідно до пунктів 7.1, 7.2 договору іпотеки цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення. Право іпотеки та, відповідно, цей договір припиняють чинність у випадках, передбачених Законом України “Про іпотеку”

Договір  нотаріально посвідчений 30.03.2005 року Панченко А.В., приватним нотаріусом Слов'янського міського округу Донецької області, та зареєстрований в реєстрі № 775.

21.12.2007 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком “Укргазбанк” (іпотекодержатель) та Приватним підприємством “Яничар” (іпотекодавець) укладено договір іпотеки №415, пунктом 1.1.  якого встановлено, що даний договір забезпечує всі вимоги іпотекодержателя, які випливають з кредитного договору                       №2203/758 від 21.12.2007 року, укладеного з Найдьоновою І.В. Предметом договору іпотеки є нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 69,3 кв.м., що знаходиться  за адресою: м. Слов'янськ, вул. Шевченка, 19. Договір нотаріально посвідчений             27.12.2007 року Панченко А.В., приватним нотаріусом Слов'янського міського округу Донецької області за реєстраційним № 4328.

У відповідності до пункту 2.1.1. договору іпотеки №415 предмет іпотеки належить іпотекодавцеві на підставі договору №8 купівлі-продажу нежитлового приміщення, розташованого в м. Слов`янську, вул. Шевченка, 19, посвідченого приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Панченко А.В.23.06.2001р. р-р №1771, зареєстрованого комунальним підприємством “Бюро технічної інвентаризації”                         м. Слов`янськ 03.10.2001р. №450 в книзі 5.

Згідно з витягом з Державного реєстру іпотек №16200570, дата видачі 21.12.2007 р., витяг наданий приватним нотаріусом Панченко А.В., в реєстрі були наявні два запису  про іпотеку, які стосувалися інших частин будівлі №19 по вул. Шевченка в м. Слов'янськ Донецької області (номер за РПВН 11330461, № 5313440), іпотекодержатель ЗАТ КБ “Приватбанк”.

Згідно з витягом про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №16203267 від  21.12.2007 року, до державного реєстру іпотек внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження - договір іпотеки, 4328, 21.12.2007 р., Панченко А.В. приватний нотаріус; об'єкт обтяження –нежитлове вбудоване приміщення, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Шевченка, б.19, номер за РПВН 9937140; іпотекодержатель –ВАТ АБ “Укргазбанк”, іпотекодавець –ПП “Яничар”, розмір основного зобов'язання                50500 дол.США, строк виконання –20.12.2017 р., згідно кредитного договору №2203/756 від 21.12.2007 року.

Відповідно до Витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна №16203074 від 21.12.2007 року, було внесено запис про заборону на нерухоме майно згідно договору іпотеки від 21.12.2007 року.

Витяг про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №17730491 від 26.03.2008р., виданий приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу              Малихіною М.М. свідчить про те, що до Державного реєстру іпотек внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження – іпотека, 775, 30.03.2005, Панченко Андрій Вікторович; об'єкт обтяження - нежитлове вбудоване приміщення, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Шевченка, б.19, номер за РПВН 9937140; іпотекодержатель –КБ ТОВ “Місто Банк”, іпотекодавець –ПП “Яничар”, строк виконання зобов'язання –24.03.2006 р.

Згідно з витягом з Державного реєстру іпотек №19391903 від 27.06.2008 року, виданий приватним нотаріусом Мангуш А.М. ( на запит КБ ТОВ “Місто Банк”), - в реєстрі стосовно приміщення по вул. Шевченка,б.19 у м. Слов'янськ, номер за РПВН 9937140, знайдено:

- Запис №3 про реєстрацію іпотеки внесений до Державного реєстру іпотек 21.12.07р. о 17:15 за № 6286930; підстава обтяження: договір іпотеки, 4328, 21.12.07, Панченко А.В. приватний нотаріус; об'єкт обтяження: нежитлове вбудоване приміщення, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Шевченка, б. 19, номер за РПВН: 9937140; Іпотекодержатель: ВАТ АБ “Укргазбанк” Донецька філія ВАТ АБ “Укргазбанк”; Іпотекодавець: ПП “Яничар”;

- Запис №4 про реєстрацію іпотеки внесений до Державного реєстру іпотек 26.03.08р. о 14:29 за р. № 6870865 приватним нотаріусом Малихіною М.М.; підстава обтяження: іпотека, 775, 30.03.05, Панченко Андрій Вікторович; об'єкт обтяження: нежитлове вбудоване приміщення, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Шевченка, б. 19, номер за РПВН: 9937140; Іпотекодержатель: КБ ТОВ Місто Банк; Іпотекодавець: ПП “Яничар”.

З Витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна                  №19391813 від 27.06.2008 р. вбачається, що станом на 27.06.2008 р. заборони на спірне нерухоме майно на підставі договору іпотеки ТОВ КБ “Місто Банк” № 29/Ю/USD-З від 30.03.2005р.  не накладалося.

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.06.08р. у справі №19/43 задоволені позовні вимоги Комерційного банку Товариства з обмеженою відповідальністю “Місто Банк” м. Одеса в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк”           м. Донецьк до Приватного підприємства “Яничар”, м. Слов`янськ Донецької області про звернення стягнення на нежитлове вбудоване приміщення за адресою: м. Слов`янськ,           вул. Шевченка, 19, номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно (РПВН) 9937140, що є предметом іпотеки за договором іпотеки №29/Ю/USD-З від 30.03.2005 р. шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”.

В рішенні зазначено, що з Постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, прийнятої заступником начальника ВДВС Слов`янського МУЮ від 12.11.07 р. вбачається, що при примусовому виконанні наказу по справі №32/324, виданого 11.12.06р. господарським судом Донецької області про стягнення з СПД Курбатова Андрія Олександровича на користь КБ ТОВ “Місто Банк” в особі Донецької філії КБ ТОВ “Місто Банк” боргу у розмірі 187 419,68 грн. встановлено, що в боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і вжиті заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Виконавчий документ повернутий стягувачеві на підставі ст. 40 Закону України “Про виконавче провадження” без виконання.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі відповідає вимогам матеріального і процесуального права та не підлягає скасуванню з наступних підстав.

У відповідності до частини 1 статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Частинами 1, 2 та 4 Закону України “Про іпотеку” (в редакції, чинній на час укладання договору іпотеки) встановлено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання.

Статтею 4 наведеного Закону передбачено, що обтяження нерухомого   майна   іпотекою   підлягає  державній реєстрації в порядку,  встановленому законом.  У разі недотримання цієї    умови    іпотечний   договір   є   дійсним,   але   вимога іпотекодержателя не  набуває  пріоритету  відносно  зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно. Державна реєстрація  здійснюється  на  підставі  повідомлення іпотекодержателя. Наступною редакцією цього ж Закону від              22.12.2005 року встановлено, що державна реєстрація здійснюється особою, на яку відповідно до законодавства покладені функції щодо державної реєстрації обтяжень нерухомого    майна    іпотекою,    на    підставі    повідомлення іпотекодержателя.

Діючим законодавством України не встановлено строків реєстрації іпотеки в Державному реєстрі іпотек.

Згідно зі статтею 5  Закону України “Про іпотеку” предметом  іпотеки  може  бути  один  або  декілька   об'єктів нерухомого  майна за умови,  зокрема,  що нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на  нього  відповідно  до  законодавства може бути звернене стягнення.

У відповідності до статті 9 Закону України “Про іпотеку” іпотекодавець має право володіти та  користуватись  предметом іпотеки відповідно  до  його цільового призначення,  якщо інше не встановлено  цим  Законом.  Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя, передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Частина 1 статті 13 даного Закону встановлює, що предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об'єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи доказів КБ ТОВ “Місто Банк” згоду ПП “Яничар” на передання нерухомого майна в наступну іпотеку не надавав, відомостей про передання ПП “Яничар” майна, що знаходиться в іпотеці у  КБ ТОВ Місто банк, в наступну іпотеку ВАТ АБ “Укргазбанк” –не мав.

Пунктом 4.1.4. договору іпотеки №29/Ю/USD-3 від 30.03.2005 року  іпотекодавець  зобов'язався не передавати предмет іпотеки в цілому або будь-яку його частину  в наступну іпотеку, без отримання попередньої письмової згоди на це іпотекодержателя.

Договором іпотеки №415 від 21.12.2007 року у пункті 2.4 іпотекодавець засвідчив, що предмет іпотеки вільний від зобов'язань, крім тих, що передбачені цим договором, не переданий третім особам в іпотеку( не є предметом попередньої іпотеки); до нього не пред'явлені і не будуть пред'явлені майнові позови, пов'язані з вилученням предмету іпотеки, що свідчить про неотримання ПП “Яничар” згоди іпотекодержателя, КБ ТОВ “Місто Банк”.   

Згідно з частиною 3 статті 12 Закону України “Про іпотеку” правочин щодо відчуження  іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну  іпотеку,  спільну  діяльність, лізинг,  оренду  чи  користування  без  згоди  іпотекодержателя  є недійсним.

У відповідності до статті 17 цього ж Закону іпотека припиняється у разі, зокрема, визнання іпотечного договору недійсним. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку.

Як правомірно вказано господарським судом першої інстанції у відповідності до статті 11 Цивільного кодексу України за своєю правовою природою договір є правочином. Правочин є правомірним,  якщо його  недійсність  прямо  не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним ( ст. 204 Цивільного кодексу України).

Відповідно до приписів статті 215 Цивільного кодексу України,  підставою недійсності правочину є  недодержання  в  момент вчинення  правочину  стороною  (сторонами) вимог,  які встановлені частинами першою - третьою,  п'ятою та  шостою  статті  203  цього Кодексу.  Недійсним є правочин,  якщо його  недійсність  встановлена законом   (нікчемний  правочин).  У  цьому  разі  визнання  такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 216 Цивільного кодексу України встановлює, що недійсний  правочин  не створює юридичних наслідків,  крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 Цивільного кодексу України).

          Згідно зі статтею 588 Цивільного кодексу України, заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному  із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна  в  обсязі,  встановленому  статтею   584   цього   Кодексу. Заставодавець  зобов'язаний  відшкодувати  збитки,  що  виникли  у будь-кого із заставодержателів  внаслідок  невиконання  ним  цього обов'язку.

Відповідно до статті 6 Закону України “Про іпотеку” іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому  права  та  вимоги інших   осіб   на   предмет  іпотеки,  в  тому  числі  ті,  що  не зареєстровані у встановленому законом порядку.  У  разі  порушення цього  обов'язку  іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання  та відшкодування  іпотекодавцем завданих збитків.

Беручи до уваги наведе, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ПП “Яничар” передало 21.12.2007 року нежитлове вбудоване приміщення у будинку по вул. Шевченка,19 у              м. Слов'янську Донецької області  загальною площею 69,3 кв.м., номер за РПВН 9937140, в іпотеку ( договір № 415 від 21.12.2007 р.) ВАТ АБ “Укргазбанк”  без отримання письмової згоди КБ ТОВ “Місто Банк”, який вже був іпотекодержателем цього ж майна за договором іпотеки  №29/Ю/USD-3 від 30.03.2005 р., укладеним  з ПП “Яничар”.  

Таким чином, у відповідності до вимог частини 3 статті 12 Закону України “Про іпотеку” та статті 215 Цивільного кодексу такий правочин є недійсним ( нікчемним), тому у відповідача відсутні правові підстави для продовження обтяження майна, що є предметом договору іпотеки № 415 від 21.12.2007 року.

Відповідно до пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 року №410 “Про затвердження тимчасового порядку  реєстрації іпотек”  (далі Порядок) державна реєстрація відомостей про обтяження чи зміну умов обтяження  нерухомого  майна  іпотекою,   відступлення  прав за іпотечним  договором  та  передачу,  анулювання,  видачу дубліката заставної та видачу нової заставної здійснюється  шляхом  внесення запису до Реєстру, а також змін і додаткових відомостей до запису, виключення запису з Реєстру.

Пунктом 2 Порядку визначено, що реєстратори - державні   нотаріальні   контори,   приватні нотаріуси,  які згідно з договорами,  укладеними з адміністратором Реєстру,  здійснюють  державну  реєстрацію іпотек,  відомостей про обтяження чи  зміну  умов  обтяження  нерухомого  майна  іпотекою, відступлення  прав за іпотечним договором,  передачу,  анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної  на  підставі повідомлення  іпотекодержателя  або  уповноваженої  ним  особи  чи рішення суду,  приймають запити, видають завірені витяги з Реєстру та виконують інші функції, передбачені цим Порядком.

У відповідності до пункту 25 цього ж Порядку  іпотекодержатель зобов'язаний протягом десяти днів надіслати реєстратору письмове повідомлення про виключення запису з Реєстру з обов'язковим зазначенням порядкового номера запису. Запис про обтяження майна іпотекою може бути виключений на підставі рішення суду з обов'язковим зазначенням порядкового номера запису.

Відповідно до умов статті 74 Закону України “Про нотаріат”,  нотаріус знімає заборону відчуження нерухомого майна після одержання повідомлення установи банку,  підприємства  чи організації  про  припинення  іпотечного  договору  або  договору  застави.

Беручи до уваги наведене,  господарський суд позов задовольнив правомірно.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись  статтями  49, 93, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський  суд, -                                                                                    

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства акціонерного банку “Укргазбанк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ АБ “Укргазбанк” м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 03.11.2008 року у справі №19/90пн  -  залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.11.2008 року у справі №19/90пн  -    залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у встановленому законодавством порядку.

Повний текст постанови підписаний 19.01.09.

Головуючий          М.В.  Калантай

Судді:          М.Д.  Запорощенко

          Г.Я.  Старовойтова

                                                                   Надруковано 9 прим.:

                                                          1 прим. –у справу;

                                                          4 прим. - сторонам;

                                                          1 прим. –3-й особі;

                                                          1 прим –ГСДО;

                                                                                                                                                                        2 прим. –ДАГС