Ухвала

від 11.12.2012 по справі 1123/455/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/1052/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Годованець І.А.

Категорія - Зловживання владою або службовим становищем Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Драний О. П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючого судді - Драного О.П.,

суддів - Кабанової В.В., Борща В.С.,

за участю прокурора -Поліщука С.О.,

представника цивільного позивача -ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Устинівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року, якою кримінальна справа стосовно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Новоградівка Бобринецького району Кіровоградської області, українки, громадянина України, з вищою освітою, одруженої, пенсіонерки, жителька АДРЕСА_1, не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України,

направлена прокурору Устинівського району Кіровоградської області на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, а також у внесенні, будучи службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, при наступних обставинах.

ОСОБА_4 займаючи посаду голови Криничненської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області, у квітні 2005 року, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи службовим становищем, в інтересах ОСОБА_5, без будь-яких правових підстав, достовірно знаючи, що приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 на балансі Криничненської сільської ради не перебувають, всупереч інтересам служби та розділу ІІ посадової інструкції сільського голови Криничненської територіальної громади від 28 травня 2002 року, відповідно якої сільський голова забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання, оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання, з порушенням п.8.1 Тимчасового положення «Про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно» затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 07 лютого 2002 року за № 7/5, відповідно якого, оформлення права власності на нерухоме майно проводиться з видачею свідоцтва про право власності за заявою про оформлення права власності на нерухоме майно органами місцевого самоврядування фізичним та юридичним особам на підставі документів, установлених законодавством, які підтверджують право власності на об'єкти нерухомого майна та не віднесені до правовстановлювальних документів, використовуючи авторитет посади сільського голови, надала незаконну вказівку секретарю Криничненської сільської ради ОСОБА_6 внести недостовірні відомості до протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28 квітня 2005 року. На виконання незаконної вказівки ОСОБА_6 надрукувала в цьому протоколі «питання № 3»про оформлення права власності на приміщення магазинів, яке на засіданні виконавчого комітету сільської ради не розглядалось. Після чого, ОСОБА_4, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, в інтересах ОСОБА_5, без будь-яких правових підстав, достовірно знаючи, що питання про оформлення права власності на приміщення магазинів засіданням виконавчого комітету сільської ради не розглядалось та відповідне рішення не приймалось, продовжуючи злочинну діяльність склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ -рішення № 11 від 28 квітня 2005 року «Про оформлення права власності на приміщення магазинів»до протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28 квітня 2005 року.

Згідно висновку експерта підпис від імені ОСОБА_4 в протоколі № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28 квітня 2005 року, в графі «Сільський голова», та підпис від імені ОСОБА_4 в рішенні № 11 засідання виконавчого комітету Криничненськох сільської ради від 28 квітня 2005 року, в графі «Сільський голова», виконані ОСОБА_4

На підставі вказаного рішення № 11 виконавчого комітету Криничненської сільської ради Устинівську дільницю № 8 Олександрійського міжміського бюро технічної інвентаризації незаконно зобов'язано оформити на ОСОБА_5 право власності на приміщення магазинів по АДРЕСА_2, надано в користування (договір оренди) 0,10 га земельної ділянки, та на приміщення магазину по АДРЕСА_3, надано в користування (договір оренди) 0,20 га земельної ділянки, внаслідок чого причинено шкоду інтересам ПСП «Україна» на суму 120012 грн., (на момент вчинення злочину більше ніж в 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є тяжким наслідком).

Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції свою постанову від 20 вересня 2012 року мотивував тим, що під час досудового слідства, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, допущено неповноту, однобічність та неправильність слідства.

Зокрема, вказано на те, що пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України є неконкретним, оскільки досудовим слідством не встановлено форму власності нерухомого майна -магазинів, які передані у власність ОСОБА_5 та належність їх ПСП «Україна», в обвинуваченні немає вказівки на посадову інструкцію голови сільської ради, неконкретне обвинувачення щодо розміру шкоди, так як в обвинуваченні зазначено суму 120012 грн. на момент вчинення злочину, а оцінка будівель проведена, відповідно актів -магазину в с. Криничне станом на 2005 рік, а магазину в с. Садки станом на 2006 рік, тобто, на думку суду, слідством не розкрито об'єктивну та суб'єктивну сторони інкримінованих злочинів. Крім того, зазначено, що слідством не з'ясовано чи спричинено злочином шкоди секретарю сільської ради ОСОБА_6, яка виконувала незаконну вказівку сільського голови про внесення недостовірних відомостей до протоколу № 4 і чи є вона потерпілою по справі. Слідством не дано правової оцінки протиправним діям щодо внесення недостовірних відомостей до протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року.

Не погоджуючись з таким рішенням суду прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію в якій ставить питання про скасування постанови Устинівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року, а кримінальну справу просить направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування вимог зазначив, що постанова суду суперечить вимогам ст.281 КПК України, оскільки викладені в ній факти, які нібито необхідно встановити під час додаткового досудового слідства, фактично встановлені і підтверджуються матеріалами справи.

Так, достовірно встановлено, що приміщення магазинів були побудовані радгоспом «Устинівський», який був перетворений на КСП, а потім на СВК «Устинівський»правонаступником якого являється ПСП «Україна», до якого за Статутом перейшли усі майнові права та обов'язки колишніх підприємств. Криничненською сільською радою не ініціювалось питання про передачу вищевказаних приміщень магазинів на баланс сільської ради, тому шкоди злочином завдано саме ПСП «Україна»на балансі якого перебували приміщення магазинів.

Також вважає безпідставними посилання в постанові на відсутність в обвинуваченні вказівки на посадову інструкцію голови сільської ради, так як в постанові про притягнення в якості обвинуваченої ОСОБА_4 зазначено характер та обсяг повноважень, коло службових обов'язків, які визначають компетенцію сільського голови Криничненської сільської ради відповідно до розділу ІІ посадової інструкції від 28.05.2002 року.

Твердження суду про неконкретність обвинувачення за ст. 366 КК України, оскільки не встановлено форму власності нерухомого майна вважає незрозумілим, так як на кваліфікацію злочину за цією статтею це не впливає.

Щодо вказівки суду на необхідність правової оцінки дій секретаря сільської ради ОСОБА_6, яка за вказівкою сільського голови внесла неправдиві відомості до тексту протоколу, вказав, що протокол вважається офіційним документом після підписання головою і посвідчення гербовою печаткою, що було здійснено ОСОБА_4

Позицію суду щодо можливості визнання ОСОБА_6 потерпілою вважає незрозумілою, адже предмет злочину -приміщення магазинів їй не належали і збитків їй не завдано.

Висновки суду про неконкретність обвинувачення в частині суми збитків вважає неправильними, оскільки слідчий чітко вказує суму, а посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян слідчий зробив для опису об'єктивної сторони злочину.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляцію в повному обсязі та просив скасувати постанову суду першої інстанції із направленням кримінальної справи до Устинівського районного суду для розгляду по суті, дослідивши матеріали кримінальної справи, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно роз'яснень в п. 8, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»від 11.02.2005 року, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Однак, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315 1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є не припустимим.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції зазначених вище вимог закону та роз'яснень не дотримався.

З протоколу судового засідання вбачається, що районний суд дійшов висновку про неповноту та однобічність досудового слідства не дослідивши фактично жодного документу у справі (т. 2 а.с. 170-179).

Крім того, викладені у постанові суду висновки є суперечливими, відсутнє чітке формулювання в чому саме виявилась неповнота чи неправильність досудового розслідування, чому суд позбавлений можливості усунути їх в судовому засіданні, які саме обставини мають бути з'ясовані при додатковому розслідуванні.

Як обґрунтовано зазначив у апеляції прокурор, форма власності та належність нерухомого майна -приміщень магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, підтверджується сукупністю документів, які судом першої інстанції чомусь залишені поза увагою, зокрема: довідкою з Устинівської районної державної адміністрації про те, що ПСП «Україна»є правонаступником радгоспу «Устинівський», КСП «Устинівський»та СВК Устинівський на балансі яких знаходилися приміщення магазинів (т. 1 а.с. 73); довідкою з ПСП «Україна»про те, що приміщення магазинів знаходяться на балансі ПСП «Україна»і Криничненській сільській раді не передавалися (т. 1 а.с. 74); обліково-фінансовими документами, інвентаризаційними картками, довідками (т. 1 а.с. 75-88, 136-137); статутними документами КСП, СВК «Устинівський», ПСП «Україна», довідками Устинівської райдержадміністрації, витягом з реєстру (т. 1 а.с. 89-135, 138-156).

Також, в постанові суд посилається на неконкретність пред'явленого обвинувачення, оскільки в постанові слідчого відсутня вказівка на посадову інструкцію голови сільської ради, а розмір шкоди в сумі 120012 грн. зазначений в обвинувачені як сума визначена на момент вчинення злочину, тоді як оцінка будівель проведена, відповідно актів -магазину в с. Криничне станом на 2005 рік, а магазину в с. Садки станом на 2006 рік.

Проте, з такими висновками погодитися не можна.

З постанови про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченої від 26.07.2012 року та обвинувального висновку (т. 2 а.с. 37-40, 61-74) вбачається, що в тексті міститься посилання на розділ ІІ посадової інструкції від 28.05.2002 року з зазначенням характеру та обсягу повноважень, кола службових обов'язків, які визначають компетенцію сільського голови Криничненської сільської ради.

Щодо неконкретності обвинувачення, на думку судді районного суду, в частині розміру шкоди завданої злочином, слід зауважити, що в ході провадження справи в суді не вживалося жодних заходів для перевірки таких даних, зокрема шляхом запитів до компетентних органів та надання окремих доручень, та з урахуванням встановлених об'єктивних даних, надання можливості прокурору скористатися правами, передбаченими ст. 277 КПК України.

До того ж, в постанові, всупереч вимогам ст. 281 КПК України не зазначено, яким чином така, на думку судді неконкретність, має бути усунута досудовим слідством.

Вказівки суду, за власною ініціативою, щодо правової оцінки неправомірних дій секретаря сільської ради ОСОБА_6, яка на вимогу сільського голови внесла неправдиві відомості до тексту протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року, та щодо перевірки можливого заподіяння шкоди ОСОБА_6 внаслідок інкримінованих ОСОБА_4 злочинів та за необхідності визнання її потерпілою, взагалі не мають жодного змістовного навантаження та не ґрунтуються на законі.

Так, звертаючись до роз'яснень в п. 10 згадуваної вище постанови Пленуму ВСУ № 2 від 11.02.2005 року, суд не може з власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, або підсудного -за інший злочин, або для збільшення обсягу обвинувачення.

Відповідно до положень ст.ст. 275, 276, 277, 278 КПК України (в редакції закону 1960 року) ініціювати таке питання можуть лише прокурор, потерпілий чи його представник.

Однак, таких клопотань від перелічених вище учасників процесу під час розгляду справи судом першої інстанції не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне постанову Устинівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_4, на додаткове розслідування скасувати як незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно ретельно дослідити обставини та докази по справі з точки зору їх достовірності і достатності, дати їм належну правову оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог ст. 327 КПК України (в редакції закону 1960 року).

Керуючись п. 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (в редакції від 13.04.2012 року), ст. ст. 362, 365, 366 КПК України (в редакції закону 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити.

Постанову Устинівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року про направлення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 для проведення додаткового розслідування - скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити підписку про невиїзд.

СУДДІ: