Постанова

від 12.12.2012 по справі 2-а-4138/11/2170

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2012 р.Справа № 2-а-4138/11/2170

Категорія: 5.1.2 Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Бойка А.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Багатогалузевого приватного підприємства «Бонус»на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2011 року у справі за позовом Багатогалузевого приватного підприємства «Бонус»до Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області про скасування постанови про накладення стягнень,

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2011 року Багатогалузеве приватне підприємство «Бонус» звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області (правонаступником якого являється Інспекція з питань захисту прав споживачів у Херсонській області) про визнання протиправною та скасування постанови №199 від 18.07.2011р. про накладення стягнень, передбачених ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів». Позовні вимоги мотивує тим, що висновок відповідача про реалізацію підприємством партії бензину автомобільного марки А-95, номер партії 225, в.в. 18.08.2010р., виробника ПАТ «Лукойл-Одеський нафтопереробний завод»не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови»за показником детонаційна стійкість є помилковим, оскільки при відборі зразків продукції посадовими особами відповідача грубо порушено вимоги Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затв. наказом Мінпаливенерго від 04.06.2007р. №271/121, що могло вплинути на результати лабораторних досліджень.

Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області проти позову заперечило, зазначивши, що постанова №199 від 18.07.2011р. про накладення стягнень є законною, оскільки являється наслідком лабораторного дослідження відібраних на підприємстві зразків продукції для визначення її якісних показників. За результатами дослідження встановлено, що позивачем реалізується продукція, яка не відповідає вимогам нормативних документів (ДСТУ 4063-2011«Бензини автомобільні. Технічні умови»). Дії посадових осіб та акт відбору зразків повністю узгоджуються з вимогами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»та постанови КМУ від 31.10.2007р. №1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції». В задоволенні позову Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області просило відмовити.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11.10.2011 року позов Багатогалузевого приватного підприємства «Бонус»залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Багатогалузеве приватне підприємство «Бонус»подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права і з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою його позов задовольнити.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2012р. Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області замінено на процесуального правонаступника - Інспекцію з питань захисту прав споживачів у Херсонській області.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до плану роботи Управління у справах захисту справ споживачів у Херсонській області на І квартал 2011 року, направлення на проведення перевірки №127 від 10.03.2011р., повідомлення про проведення перевірки №045 від 10.02.2011р., посадовими особами Управління проведено перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів АЗС №1 по вул. Куліша, 8 в м. Цюрупинськ, Херсонської області, яка належить БПП «Бонус», за результатами якої складено акт перевірки №000030 від 12.03.2011р.

В матеріалах перевірки зазначено, що АЗС №1 укомплектована зразковими мірниками, ємкістю 10, 20 та 50 літрів, однак вчасно держпровірку не проходить: мірник еталонний розряд-2 місткістю 10л. №678, 2005р.в., виробника ТОВ «Ювента»має повірочне тавро ІІІ квартал 2008 року; мірник еталонний розряд-2 місткістю 20л. №2296, 2002р.в., повірочне тавро ІІІ квартал 2008 року; мірник еталонний розряд-2 місткістю 50л. №0792, 2007р.в., виробника «Агат Лісітед», повірочне тавро ІІІ квартал 2007 року.

Відповідно до рішення про відбір зразків продукції №27 від 12.03.2011р., здійснено відбір зразку бензину автомобільного марки А-95 (виробник ПАТ «Лукойл Одеський нафтопереробний завод», 65041, м.Одеса, Шкодова гора, 1/1, дата виготовлення 18.08.2010р.). Згідно протоколу випробувань №288 від 20.06.2011р. відбірний зразок продукції не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови», а саме: октантове число за моторним методом при нормі не менше 85,0 фактично становить 84,0; октантове число за дослідним методом при нормі не менше 95,0 фактично становить 94,0; масова частка сірки при нормі 0,015% фактично -0,37%.

За результатами розгляду справи 18.07.2011р. відповідачем винесено постанову №199 про накладення стягнень, передбачених ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів», якою за реалізацію продукції, яка не відповідає вимогам нормативних документів, на БПП «Бонус»накладено штраф у розмірі 9300 грн.

Відмовляючи в задоволенні позову БПП «Бонус»про скасування зазначеної постанови суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем дотримано порядок та процедуру відбору зразків продукції та, у зв'язку з виявленням порушення ДСТУ 4063:2001, Управлінням правомірно, у межах своїх повноважень, накладено на підприємство стягнення, передбачені ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів». Колегія суддів не погоджується з таким висновком Херсонського окружного адміністративного суду.

При вирішенні спору суд першої інстанції зазначив, що механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи (випробовування) визначено Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, який затверджений постановою КМУ від 31.10.2007р. №1280; норми вказаного Порядку становлять мотивувальну частину постанови, що оскаржується. Однак, судом не враховано, що відповідно до абз.2 п.1 Порядку №1280 особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, такими нормативними актами є Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затв. наказом Мінпавивенерго України, Держспоживстандарту України №271/121 від 04.06.2007р., та ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб». Інструкція встановлює єдиний порядок організації та проведення робіт, пов'язаних з контролюванням якості товарної нафти та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску. Дія Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України поширюється на всі групи, класи, типи і види нафти та типи, марки і види нафтопродуктів.

Відповідно до п.4.2.5 вказаної Інструкції під час відбирання проб для випробовувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів, складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом із пробою направляється до лабораторії. Другий же примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів.

З матеріалів справи вбачається, що акт №028 складено не за формою 2-НК, а за формою, що затверджена Порядком №1280.

Згідно п.п.4.2.6 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі -ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару. В акті відбирання проби за формою N2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК ( ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, оливи - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт. Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім'я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби. Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.

Пунктом 4.2.7 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об'ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором. Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою N15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Вартість витрат, пов'язаних з організацією та виконанням арбітражних випробувань, усім учасникам компенсується: - ініціатором випробувань на підставі документів, які підтверджують витрати, у разі якщо випробування підтвердили відповідність нафти або нафтопродукту вимогам нормативного документа; - відповідачем на підставі документів, які підтверджують витрати, у разі якщо випробування підтвердили невідповідність нафти або нафтопродукту вимогам нормативного документа. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.

Відповідно до п.п.4.2.8 Інструкції проби запаковують у чистий сухий скляний посуд. Пляшки заповнюють не більше ніж на 90% місткості і герметично закупорюють пробками або гвинтовими кришками, які не розчинні в нафті або нафтопродуктах. Горловину закупореної проби, призначеної для зберігання як арбітражна проба або для транспортування до сторонньої випробувальної лабораторії, обгортають поліетиленовою плівкою, обв'язують шпагатом, кінці якого протягують в отвір етикетки (форма етикетки має відповідати вимогам ДСТУ 4488). Кінці шпагату пломбують або опечатують. Допускається кінці шпагату приклеювати до пляшки етикеткою.

Пунктом 4.2.11 Інструкції визначено, що проби, відібрані або оформлені з порушенням ДСТУ 4488 на пункту 4.2.6 цієї Інструкції, лабораторією на арбітражні випробування не приймаються.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не доведено, а також в матеріалах справи відсутні відомості про дотримання посадовими особами Управління вимог Інструкції щодо кількості проб, тари, етикетки проби, порядку її відбирання.

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що рішення про відбір зразків продукції №27, яким було визначено, що відібрані зразки будуть направлені для проведення випробовування до акредитованої лабораторії, прийнято 12.03.2011р., а саме випробовування відбулось 16-17 червня 2011р., тобто більше ніж через 3 місяці з дня прийняття рішення про відбір зразків та безпосереднього його здійснення.

Відповідно до ч.4 ст.13 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»строк проведення експертизи (випробовування) становить чотирнадцять робочих днів з дня прийняття рішення про призначення експертизи (випробування).

Згідно п.9 Постанови КМУ від 02.04.1994р. №215 «Про реалізацію окремих положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»дослідження якості товарів проводиться в термін, який визначається виходячи з того, щоб результати цього дослідження і відповідне рішення суб'єкт господарювання одержав стосовно товарів, що швидко псуються, - до початку другої половини терміну їх придатності, а стосовно інших товарів -до початку останньої третини терміну їх придатності, але не пізніше ніж через три тижні після відбору зразків.

Колегія суддів знаходить обґрунтованими твердження апелянта, що випробування відібраних проб було проведено значно пізніше встановленого чинним законодавством строку, а тому їх результати не можуть визнатись судом об'єктивними.

Відповідно до ч.3 ст.18 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»суб'єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився у нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб'єктом господарювання, спір вирішується судом.

Зважаючи на те, що контрольної (арбітражної) проби БПП «Бонус»залишено не було, останнє, на думку суду апеляційної інстанції, позбавлене було провести відповідну експертизу.

В оскаржуваній постанові Херсонський окружний адміністративний суд зазначає, що при відборі зразків бензину посадові особи відповідача діяли відповідно до норм ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб». Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки із змісту акту відбору проб №28 вбачається, що в порушення п.8.2 ДСТУ 4488:2005, в ньому відсутні відомості щодо: точного часу відбору; номеру резервуару, транспортного засобу, тари; об'єму нафти і нафтопродуктів, з якого відібрана проба у дм.куб.; найменування лабораторії та місцезнаходження лабораторії, до якої проби направлено для випробувань.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні відбирання проб бензину на АЗС БПП «Бонус»посадові особи Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області припустилися суттєвих порушень норм чинного законодавства, що регламентують порядок відбирання таких проб з метою перевірки якості нафтопродуктів, а тому винесена постанова №199 від 18.07.2011р. про накладення стягнень, передбачених ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів»є незаконною та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги висновки суду спростовують.

Відповідно до п.3 ч.1ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно п.2, п.4 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими.

Керуючись ст. ст. 185, 197, 198 ч.1 п.3, 202 ч.1 п.2, п.4, 205, 207 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу багатогалузевого приватного підприємства «Бонус»задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2011 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов багатогалузевого приватного підприємства «Бонус» задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління у справах захисту прав споживачів у Херсонській області №199 від 18 липня 2011 року про накладення на багатогалузеве приватне підприємство «Бонус»стягнень, передбачених ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Бойко А.В.

Яковлєв О.В.