Постанова

від 13.01.2009 по справі 26/50-08-2097

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

26/50-08-2097

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"13" січня 2009 р. Справа № 26/50-08-2097

 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.

суддів Лавренюк О.Т., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 13.01.2009р.:

від позивача: Тищенко О.А., за довіреністю;

від відповідача : Пономаренко Ю.П., за довіреністю;

          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одесі

на рішення господарського суду Одеської області

від 30 жовтня 2008 року

по справі №26/50-08-2097

за позовом: Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одесі

до відповідача: Фірми „Хімзахист” у формі товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 14101,10 грн.

          Згідно зі ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась повна фіксація судового процесу.

          Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 16.12.2008р., 13.01.2009р..

          У судовому засіданні 13.01.2009р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

                                                  В С Т А Н О В И В :

26.05.2008р. до господарського суду Одеської області від ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” в місті Одесі надійшла позовна заява до фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про стягнення договірної санкції за перевищення передбачених договором строків закінчення робіт у сумі 14101,10 грн. з посиланням на неналежне виконання відповідачем умов договору Генерального підряду на будівництво об'єктів Київстар №ГП01/2006 від 15.05.2006р. та додаткових угод до цього договору №06 від 29.05.2006р., №58 від 11.08.2006р., №214/12007-214 від 15.06.2007р., №239/12007-239 від 20.08.2007р., №240/12007-240 від 20.08.2007р., №243/12007-243 від 20.08.2007р. в частині порушення строків виконання робіт, за що п. 8.3 вказаного договору передбачено нарахування підряднику договірної санкції в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.05.2008р. (суддя Никифорчук М.І.). порушено провадження у справі №26/50-08-2097 та позовну заяву ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” в місті Одесі прийнято до розгляду.

09.06.2008р. до господарського суду Одеської області від фірми „Хімзахист” у формі ТОВ надійшов відзив на позовну заяву ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” в місті Одесі, в якому відповідач не визнав позовні вимоги частково.

07.07.2008р. до господарського суду Одеської області від фірми „Хімзахист” у формі ТОВ надійшли пояснення та доводи до відзиву на позовну заяву ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” в місті Одесі, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки за перевищення передбачених договором строків закінчення робіт у сумі 14101,10, мотивуючи це тим, що самим позивачем були порушені умови договору та додаткових угод, оскільки замовником не були своєчасно передані технічні завдання відносно охоронної пожежної сигналізації та не були замовлені роботи, пов'язані з оформленням проекту землеустрою і договору оренди.

22.08.2008р. до господарського суду Одеської області від ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в місті Одесі надійшли заперечення на пояснення та доводи ТОВ „Хімзахист”, в яких позивач додатково виклав свою позицію по позовним вимогам за додатковими угодами №58 від 11.08.2006р., №214/12007 від 15.06.2007р., №239/12007, №240/12007, 243/12007 від 20.08.2007р..

В той же день, 22.08.2008р. від позивача до господарського суду Одеської області надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в місті Одесі просило стягнути з ТОВ „Хімзахист” договірну санкцію за перевищення передбачених Договором строків закінчення робіт у сумі 10441,10 грн., а також судові витрати.

23.09.2008р. до господарського суду Одеської області від ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в місті Одесі надійшли пояснення до заяви про уточнення позовних вимог від 22.08.2008р. з зазначенням, які самі роботи не були виконані відповідачем, до того ж позивачем надано розрахунок договірної санкції за додатковими угодами №58 від 11.08.2006р., №214/12007 від 15.06.2007р., №239/12007, №240/12007, 243/12007 від 20.08.2007р..

23.10.2008р. та 28.10.2008р. до господарського суду Одеської області від ТОВ „Хімзахист” надійшли пояснення, заперечення та додаткові пояснення, в яких відповідач додатково обґрунтовує пояснення щодо неможливості своєчасного виконання додаткових угод до договору генерального підряду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.10.2008р. по справі №26/50-08-2097 (суддя Никифорчук М.І.) відмовлено у позові ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в місті Одесі до ТОВ „Хімзахист” про стягнення 10441,10 грн. з посиланням на те, що викладені у відзиві на позов обставини підтверджені наданими до відзиву доказами, які свідчать про відсутність вини з боку відповідача у неналежному виконанні умов договору, при цьому позивачем не доведені належними доказами у справі обставини, на які він посилається у позові.  

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, 14.11.2008р. до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач –ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одесі, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Одеської області від 30.10.2008р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, мотивуючи це тим, що: 1) господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги, що штрафні санкції по даній угоді нараховано за несвоєчасне виконання підрядником робіт, не пов'язаних з землевідведенням, а саме: п 2.1.10. висновки СЕС за проектом (експертиза проекту), п. 2.1.11. –виготовлення санітарного паспорту та погодження з СЕС; п. 16.1 – геологія та геодезія, п. 16.2. –комплекс робіт з прив'язуванням до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС, п. 17 –акт державної комісії, при цьому відсутність в додатковій угоді №58 робіт, пов'язаних з орендою землі, не заважало підряднику виконати роботи щодо здачі акту державної приймальної комісії; 2) з приводу прострочення виконання зобов'язань за додатковою угодою №214/12007 від 15.06.2007р. відповідач вказує на те, що виникли форс-мажорні обставини, проте посилання відповідача не можуть бути прийняті до уваги, оскільки листи, з якими підрядник , нібито, звертався до замовника щодо неможливості виконання робіт по даній додатковій угоді, до пояснень не надані, нарахування штрафної санкції відбулося у зв'язку з порушенням строків виконання загального проекту та попереднього погодження СЕС місця розташування БС; 3) договірну санкцію за додатковими угодами №239/12007, №240/12007 та №243/12007 нараховано за порушення строків виконання наступного виду робіт: доопрацювання загального проекту базової станції, попереднє погодження місця розташування БС. Обґрунтовуючи свої заперечення на позовну заяву, ТОВ „Хімзахист” посилається на те, що до позовної заяви не додано актів прийому-передачі проектів охоронної пожежної сигналізації, проте замовник не приймав на себе зобов'язань щодо передачі проекту ОПС з експертизою та актом вводу в експлуатацію, оскільки зазначена передача не обумовлена умовами договору.

02.12.2008р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Хімзахист” надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому відповідач просить рішення господарського суду Одеської області від 30.10.2008р. залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу –без задоволення. При цьому відповідач вказує на те, що п. 2.3.9 договору Генерального підряду передбачено відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт у разі, якщо замовник не був повідомлений офіційним листом про будь-які обставини, що впливають на хід і строки виконання робіт, і які виникли з причин, що залежать від підрядника. З матеріалів справи вбачається і це знайшло відображення в рішенні суду, що стосовно всіх затримок виконання робіт замовник був поставлений у відомість, але на це не реагував, а після підписання актів виконаних робіт (без зауважень) зі спливом деякого часу розпочав претензійну компанію, що взагалі можна розцінювати, як зловживання правом. Крім того, чинним законодавством взагалі не передбачено такого поняття як договірна санкція.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Господарським судом апеляційної інстанції встановлено, що 15.05.2006р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено договір генерального підряду №ГП 01/2006 на будівництво об'єктів ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” (стор. 8-26 т. І), за умовами п. 1.1 вказаного договору підрядник зобов'язувався від імені та за дорученням замовника виконати, згідно з заявками та/або завданнями замовника, комплекс робіт „під ключ” (перелік робіт згідно з п. 1.2 договору) по будівництву об'єктів замовника та/або монтажу базових станцій електрозв'язку на об'єктах, згідно з окремими додатковими угодами до цього договору, в обумовлені договором та додатковими угодами до нього строки, а також ліквідувати за свій рахунок можливі недоліки та дефекти в роботах, що виникли з вини підрядника та були виявлені у ході прийняття робіт, а також виявлені замовником протягом гарантійних строків експлуатації об'єктів та/або базових станцій електрозв'язку.

Відповідно до п. 5.1 вказаного договору перед початком виконання підрядником будь-яких робіт сторони складають і підписують відповідну додаткову угоду до даного договору, в якій обумовлюються обсяги, строки, порядок виконання і вартість робіт.

Пунктом 5.8. договору генерального підряду сторони визначили, що завершенням будівельно-монтажних робіт на об'єкті є момент передачі замовнику дозвільної та виконавчої документації на об'єкт будівництва (додатки №2-3 за виключенням акту державної приймальної комісії та санітарного паспорту) та передачі об'єкта замовнику для здійснення пусконалагоджувальних робіт.

15.07.2006р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено доповнення №1 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. на будівництво об'єктів ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” (стор. 27-31 т. І), яким змінено та викладено в новій редакції п. 3.6 договору (порядок оплати робіт).

1.          29.05.2006р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №06 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 32-37 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов'язується виконати на підставі наданого замовником технічного завдання та/або проектно-кошторисної документації роботи з будівництва базової станції мобільного зв'язку NIK-703 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Секретарка, на території ТОВ „Заря”, до складу робіт за цією угодою входили: 1) монтаж щогли власної на землі Н=60м та контейнер з огорожею; 2) монтаж відповідної частини МL, юстирування, встановлення додаткової трубостійки; 3) розміщення на висотній споруді; 4) встановлення обладнання внутрішнього; 5) встановлення обігрівача; 6)встановлення кондиціонера; 7)загальний проект; 8)геологія та геодезія; 9) комплекс робіт з прив'язуванням до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС ( в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень); 10) землевідвід + договір оренди; 11)попереднє погодження СЕС місця розташування БС; 12) висновки СЕС за проектом (експертиза проекту); 13) виготовлення санітарного паспорту та погодження з СЕС; 14)акт державної приймальної комісії; 15) роботи, пов'язані з отриманням ТУ, окремого проекту з енергозабезпечення, отримання рішення.

Вартість робіт за цією додатковою угодою становила 256800 грн..

Термін виконання робіт сторонами встановлений у п. 7 додаткової угоди: початок робіт 29.05.2006р., завершення будівельно-монтажних робіт –03.07.2006р., закінчення робіт –30.11.2006р..

30.06.2006р. ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) склали акт прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №06 від 29.05.2006р. (стор. 40-41 т. І), вказавши у ньому, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку NIK-703 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Секретарка, на території ТОВ „Заря”, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди (1) монтаж щогли власної на землі Н=60м та контейнер з огорожею –170000 грн.; 2) монтаж відповідної частини МL, юстирування, встановлення додаткової трубостійки, розміщення на висотній споруді – 20000 грн.; 3)встановлення обладнання внутрішнього –5400 грн.; 4)встановлення обігрівача –250 грн.; 5)встановлення кондиціонера –1000 грн., всього вартість робіт склала 196650 грн.).

Додатковою угодою №07.2/12007-07 від 20.12.2006р. (арк. спр. 38-39 т. І) до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. сторони внесли зміни до п. 6 (порядок оплати) та п. 7 (строки виконання робіт) додаткової угоди №06 від 29.05.2006р., вказавши при цьому строк закінчення робіт –30.03.2007р..

31.03.2008р. замовником та підрядником складено акт №25/06/01/2001 прийому-передачі виконаних підрядних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р., в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку NIK-703 за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, с. Секретарка, на території ТОВ „Заря”, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди. Документація, яка перелічена у даному акті прийому-передачі виконаних проектних робіт, оформлена належним чином, надана у повному обсязі та відповідає вимогам п. 3.6 договору генерального підряду та вимогам договору в цілому.

По вказаній додатковій угоді позивач відмовився від стягнення штрафних санкцій в заяві про уточнення позовних вимог ( арк. спр. 21 т. ІІ).

2.          11.08.2006р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №58 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 77-81 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, зобов'язується виконати на підставі наданого замовником технічного завдання на розширення мережі стільникового радіотелефонного зв'язку стандарту GSM-900 роботи з будівництва базової станції мобільного зв'язку KНЕ-989 за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпр”, до складу робіт за цією угодою входили: 1) будівельно-монтажні роботи з улаштування базової станції стільникового зв'язку, монтаж антенно-фідерних пристроїв: а) з/б опора власна на землі з насадкою висотою 40 м та вигородка без огорожі; б) монтаж відповідної частини МL, юстирування, встановлення додаткової трубостійки, розміщення на висотній споруді; в) встановлення обладнання внутрішнього; г) встановлення обігрівача; д) встановлення кондиціонера; є) загальний проект; е) геологія та геодезія; ж)комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень); з)попереднє погодження СЕС місця розташування БС; і) висновки СЕС за проектом (експертиза проекту); ї) виготовлення санітарного паспорту та погодження з СЕС; й) акт державної приймальної комісії; к) роботи, пов'язані з отриманням ТУ, окремого проекту з енергозабезпечення, отримання рішення.

Вартість робіт за цією додатковою угодою становила 191800 грн..

Термін виконання робіт сторонами встановлений у п. 7 додаткової угоди: початок робіт 11.08.2006р., надання дозволу –строк не визначено, виконання будівельно-монтажних робіт –20.08.2006р., закінчення –30.01.2007р. (п. 8 додаткової угоди).

30.08.2006р. Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ направила на адресу замовника лист №КС/18 (арк. спр. 144 т. І), в якому підрядник повідомив замовика, що в процесі оформлення проектної документації та узгодження у відповідних органах місцевої влади виникла необхідність оформлення актів вибору земельних ділянок та документів на землевідведення по БС КНЕ-989 (Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100 на території СТОВ „Дніпро”), що ускладнює легалізацію вказаного об'єкту.

14.09.2006р. сторонами за договором складено акт прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. (арк. спр. 86-88 т. І), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку №КНЕ -989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпро” (монтаж з/б опори власної на землі з насадкою Н=40м та вигородка без огорожі (120000 грн.), монтаж відповідної частини МL, юстирування, встановлення додаткової трубостійки, розміщення на висотній споруді (20000 грн.), встановлення обладнання внутрішнього (5400 грн.), встановлення обігрівача (250 грн.), встановлення кондиціонера (1000 грн.) (всього на суму 146650 грн.)), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і в указані терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди.

30.11.2006р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду № 56.1/120057-56 (БС КНЕ 989) (арк. спр. 84-85 т. І), згідно з якою сторони домовилися третю фразу п. 8 додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. змінити та викласти у наступній редакції: „виконання будівельно-монтажних робіт ... отримання проектної документації –30.01.2007р.”.

20.12.2006р. сторонами за договором складено акт прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. (арк. спр. 89-90 т. І), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпр” (загальний проект –10000 грн., попереднє погодження з СЕС місця розташування БС –500 грн., роботи пов'язані з отриманням ТУ, окремого проекту з енергозабезпечення, отримання рішення –4000 грн. (всього –14500 грн.)), роботи виконані належним чином, в об'ємі і в указані терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди.

29.03.2007р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду № 56-3/12007-56 (БС КНЕ 989) (арк. спр. 82-83 т. І), відповідно до умов якої сторони домовилися п. 8 додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. змінити та викласти у наступній редакції: „Терміни виконання робіт: - початок робіт –11.08.2006р., надання дозволу –15.09.2006р., виконання будівельно-монтажних робіт –30.01.2007р., надання проектної документації –30.04.2007р., закінчення робіт по легалізації –30.06.2007р.”.

31.01.2008р. сторонами за договором складено акт прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. (арк. спр. 91-92 т. І), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпро” ( висновки СЕС за проектом (експертиза проекту) –550 грн., виготовлення санітарного паспорту та погодження з СЕС –4600 грн. (всього 5150 грн.)), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду та додаткової угоди.

11.03.2008р. до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” надійшов лист фірми „Хімзахист” у формі ТОВ №КС/286 від 11.03.2008р. (арк. спр. 145 т. І), в якому підрядник повідомив замовника про те, що при проведенні робіт по легалізації БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, виникла необхідність у проведенні робіт по відведенню земельної ділянки, що не було передбачено у додатковій угоді №58 від 11.08.2006р., у зв'язку з чим підрядник просив включити роботи по землевідведенню та укладенню договору оренди до складу робіт за додатковою угодою №58 від 11.08.2006р.. При цьому фірма „Хімзахист” у формі ТОВ повідомила замовника, що усі необхідні проектні та дозвільні документи, в т. ч. й документи по землевідведенню з договором оренди) передані до ОФ ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, про що свідчать акти приймання-передачі на 5 аркушах.

27.03.2008р. сторонами за договором складено акт прийому-передачі виконаних проектних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. (арк. спр. 93-94 т. І), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпро” (геологія та геодезія –9000 грн., комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень) –12000 грн., акт державної приймальної комісії –4500 грн. (всього 25500 грн.).

Крім того, 27.03.2008р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду № 341/12007-341 (арк. спр. 94-95 т. ІІ), відповідно до умов якої підрядник зобов'язувався виконати роботи (проект землевідведення та договір про строкове оплатне користування земельною ділянкою/нерухомим майном (його окремою частиною), грошова оцінка землі) на об'єкті БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, на території СТОВ „Дніпро”, вартістю 21600 грн., роботи повинні були бути закінчені 30.04.2008р..

07.04.2008р. сторонами за договором складено акт №65/01/2006 прийому-передачі виконаних проектних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №341/12007-341 від 27.03.2008р. (арк. спр. 97-98 т. ІІ), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, на території СТОВ „Дніпро” (проект землевідведення та договір про строкове оплатне користування земельною ділянкою/нерухомим майном (його окремою частиною), грошова оцінка землі, вартістю 21600 грн.), роботи виконані належним чином, в повному обсязі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди.

Відповідно до умов додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. та додаткової угоди №56-3/12007-56 роботи ( 1)висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС; 2)геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень ) повинні були бути виконані у строк до 30.06.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.01.2008р. (висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС), про що свідчить акт від 31.01.2008р., та 27.03.2008р. (геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень), акт державної приймальної комісії), про що свідчить акт від 27.03.2008р., у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт: 1) висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС - вартістю 5500 грн. за кожний день прострочення їх належного виконання (214 днів за період з 01.07.2007р. по 30.01.2008р.) у розмірі 1102,10 грн.; 2) геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС, акт державної приймальної комісії –вартістю 25500 грн. –за кожний день прострочення їх належного виконання ( 270 днів за період - 01.07.2007р. по 26.03.2008р.) у розмірі 6885 грн..

Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що без проекту землевідведення не було можливості отримати висновок СЕС та виготовити санітарний паспорт на БС №КНЕ-989, яка розташована на земельній ділянці, крім того не було можливості провести роботи по геології та геодезії, з прив'язування до місцевості типових проектів і проектам рішень з встановлення БС,  отримати акт державної приймальної комісії.

3.          15.06.2007р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №214/12007-214 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 69-70 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, згідно з наданим замовником технічним завданням на збільшення покриття мережі стільникового радіотелефонного зв'язку стандарту GSM-900, зобов'язується виконати комплекс робіт „під ключ” з будівництва базової станції стільникового зв'язку замовника БС №ОDЕ №257, розташованої за адресою: Одеська область, Балтський район, с. Переліти, територія сільради, а саме: 1) загальний проект; 2)геологія та геодезія; 3)комплекс робіт з прив'язуванням до місцевості типових проектів і проектів рішень з встановлення БС (в т. ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень); 4) землевідвод та договір оренди; 5) попереднє погодження СЕС місця розташування БС; 6) роботи пов'язані з отриманням ТУ, окремого проекту з енергозабезпечення, отримання рішення. Вартість робіт за цією додатковою угодою на основі кошторисного розрахунку складає 52500 грн..

Терміни виконання робіт : 1) початок –15.06.2007р.; 2) закінчення –10.03.2008р. (п. 9 додаткової угоди).

31.01.2008р. ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) склали акт прийому передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №214/12007-2214 від 15.06.2007р. (стор. 73-74 т. І), вказавши у ньому, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку БС №ОDЕ №257, розташованої за адресою: Одеська область, Балтський район, с. Переліти, територія сільради, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди ( роботи пов'язані з отриманням ТУ, окремого проекту з енергозабезпечення, отримання рішення - 4000 грн.).

21.03.2008р. до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” від фірми „Хімзахист” у вигляді ТОВ надійшов лист №КС/288 від 21.03.2008р. (арк. спр. 146 т. І), в якому підрядник повідомив причини затримки у виконанні робіт по оформленню проектної та дозвільної документації, а саме: у зв'язку зі змінами порядку проведення аукціонів на права оренди земельних ділянок змінилася процедура оформлення землевідведення, зупинено проведення експертиз проектів відводу земельних ділянок по усім базовим станціям Одеської, Миколаївської та Херсонської областей, вказані обставини являються форс-мажорними згідно з розділом 6 договору генерального підряду №01/2006 від 15.05.2006р., враховуючи вищенаведені обставини підрядник просив замовника розглянути питання про продовження строків виконання робіт за додатковою угодою №214/12007-214 від 15.06.2007р. по БС №ОDЕ №257 до грудня 2008 року.

31.03.2008р. замовником та підрядником складено акт №26/214/12007 прийому-передачі виконаних підрядних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 75-76 т. І), в якому вказано, що у відповідності до додаткової угоди №214/12007-214 від 15.06.2007р. підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку БС №ОDЕ №257, розташованої за адресою: Одеська область, Балтський район, с. Переліти, територія сільради (загальний проект –10000 грн., попереднє погодження СЕС місця розташування БС –500 грн.), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди. Документація, яка перелічена у даному акті прийому-передачі виконаних проектних робіт, оформлена належним чином, надана у повному обсязі та відповідає вимогам п. 3.6 договору генерального підряду та вимогам договору в цілому.

Відповідно до умов вказаної додаткової угоди роботи повинні були бути виконані у строк до 10.03.2008р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчить вищевказаний акт, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (10500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (20 днів за період з 11.03.2008р. по 30.03.2008р.) у розмірі 210 грн..

Підрядник не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що строк виконання робіт по цій додатковій угоді залежав від форс-мажорних обставин (прийняття нормативного акта, який знаходиться поза розумним контролем сторін (п.6.2 договору генерального підряду).

4.          20.08.2007р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №239/12007-239 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 61-64 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, згідно з наданим замовником технічним завданням на збільшення покриття мережі стільникового радіотелефонного зв'язку стандарту GSM-1800, зобов'язується виконати комплекс робіт „під ключ” з будівництва базової станції стільникового зв'язку замовника БС №КНЕ №721, розташованої за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Новорайськ, вул. Щорса (п.8.2), а саме: будівельно-монтажні роботи з улаштування базової станції стільникового зв'язку, монтаж антенно-фідерних пристроїв : другий стандарт (трубостійки на висотній споруді), встановлення обладнання внутрішнього, доопрацювання загального проекту базової станції (другий стандарт), висновки СЕС за проектом (експертиза проекту), виготовлення санітарного паспорта та погодження з СЕС, попереднє погодження місця розташування БС, обстеження вежі, розрахунок несучих можливостей, визначення технічного стану, рекомендації з підсилення вежі. Вартість робіт за цією додатковою угодою на основі кошторисного розрахунку складає 59250 грн..

Терміни виконання робіт : 1) початок –20.08.2007р.; 2) виконання будівельно-монтажних робіт –25.08.2007р.; 3) закінчення –15.11.2007р. (п. 8 додаткової угоди).

30.08.2007р. ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) склали акт прийому передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №239/12007-239 від 20.08.2007р. (стор. 65-66 т. І), вказавши у ньому, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку KНЕ-721 за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Новорайськ, вул. Щорса, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди (1) другий стандарт, трубостійки на висотній споруді –30000 грн., 2)встановлення обладнання внутрішнього –5400 грн.; всього вартість робіт склала 35400 грн.).

31.03.2008р. замовником та підрядником складено акт №27/239/12007 прийому-передачі виконаних підрядних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 67-68 т. І), в якому вказано, що у відповідності до додаткової угоди №239/12007-239 від 20.08.2007р. підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку KНЕ-721 за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Новорайськ, вул. Щорса (доопрацювання загального проекту базової станції (другий стандарт), попереднє погодження місця розташування БС, вартість робіт становила 5500 грн.), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди. Документація, яка перелічена у даному акті прийому-передачі виконаних проектних робіт, оформлена належним чином, надана у повному обсязі та відповідає вимогам п. 3.6 договору генерального підряду та вимогам договору в цілому.

Відповідно до умов вказаної додаткової угоди роботи повинні були бути виконані у строк до 15.11.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчить вищевказаний акт, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (5500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (136 днів за період з 16.11.2007р. по 30.03.2008р.) у розмірі 748 грн..

Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що замовником не було передано виконавцю проекти охоронно-пожежної сигналізації.

5.          20.08.2007р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №240/12007-240 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 53-56 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, згідно з наданим замовником технічним завданням на збільшення покриття мережі стільникового радіотелефонного зв'язку стандарту GSM-1800, зобов'язується виконати комплекс робіт „під ключ” з будівництва базової станції стільникового зв'язку замовника БС №КНЕ №714, розташованої за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Малі Копани вул. Гагарина, 40 (п.8.2), а саме: будівельно-монтажні роботи з улаштування базової станції стільникового зв'язку, монтаж антенно-фідерних пристроїв : другий стандарт (трубостійки на висотній споруді), встановлення обладнання внутрішнього, доопрацювання загального проекту базової станції (другий стандарт), висновки СЕС за проектом (експертиза проекту), виготовлення санітарного паспорта та погодження з СЕС, попереднє погодження місця розташування БС, обстеження вежі, розрахунок несучих можливостей, визначення технічного стану, рекомендації з підсилення вежі. Вартість робіт за цією додатковою угодою на основі кошторисного розрахунку складає 59250 грн..

Терміни виконання робіт : 1) початок –20.08.2007р.; 2) виконання будівельно-монтажних робіт –25.08.2007р.; 3) закінчення –15.11.2007р. (п. 8 додаткової угоди).

30.08.2007р. ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) склали акт прийому передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №240/12007-240 від 20.08.2007р. (стор. 57-58 т. І), вказавши у ньому, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку KНЕ-714 за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Малі Копани  вул. Гагарина, 40, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди (1) другий стандарт, трубостійки на висотній споруді –30000 грн., 2)встановлення обладнання внутрішнього –5400 грн.; всього вартість робіт склала 35400 грн.).

31.03.2008р. замовником та підрядником складено акт №28/240/12007 прийому-передачі виконаних підрядних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 59-60 т. І), в якому вказано, що у відповідності до додаткової угоди №240/12007-240 від 20.08.2007р. підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку KНЕ-714 за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Малі Копани  вул. Гагарина, 40 (доопрацювання загального проекту базової станції(другий стандарт), попереднє погодження місця розташування БС, вартість робіт становила 5500 грн.), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди. Документація, яка перелічена у даному акті прийому-передачі виконаних проектних робіт, оформлена належним чином, надана у повному обсязі та відповідає вимогам п. 3.6 договору генерального підряду та вимогам договору в цілому.

Відповідно до умов вказаної додаткової угоди роботи повинні були бути виконані у строк до 15.11.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчить вищевказаний акт, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (5500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (136 днів за період з 16.11.2007р. по 30.03.2008р.) у розмірі 748 грн..

Відповідач не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що замовником не було передано виконавцю проекти охоронно-пожежної сигналізації.

6.          20.08.2007р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду №243/12007-243 до договору генерального підряду №ГП01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 45-48 т. І), якою визначено наступне: підрядник на умовах, викладених у договорі, згідно з наданим замовником технічним завданням на збільшення покриття мережі стільникового радіотелефонного зв'язку стандарту GSM-1800, зобов'язується виконати комплекс робіт „під ключ” з будівництва базової станції стільникового зв'язку замовника БС №КНЕ 828, розташованої за адресою: Херсонська область, Белозерський район, с. Станіслав (територія комунгоспу п.8.2), а саме: будівельно-монтажні роботи з улаштування базової станції стільникового зв'язку, монтаж антенно-фідерних пристроїв : другий стандарт (трубостійки на висотній споруді), встановлення обладнання внутрішнього, доопрацювання загального проекту базової станції (другий стандарт), висновки СЕС за проектом (експертиза проекту), виготовлення санітарного паспорта та погодження з СЕС, попереднє погодження місця розташування БС, обстеження вежі, розрахунок несучих можливостей, визначення технічного стану, рекомендації з підсилення вежі. Вартість робіт за цією додатковою угодою на основі кошторисного розрахунку складає 59250 грн..

Терміни виконання робіт : 1) початок –20.08.2007р.; 2) виконання будівельно-монтажних робіт –25.08.2007р.; 3) закінчення –15.11.2007р. (п. 8 додаткової угоди).

30.08.2007р. ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) склали акт прийому передачі виконаних будівельно-монтажних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №243/12007-243 від 20.08.2007р. (стор. 49-50 т. І), вказавши у ньому, що підрядник виконав роботи по будівництву і монтажу базової станції мобільного зв'язку KНЕ-828 за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Станіслав, на території комунгоспу, роботи виконані належним чином, в повному об'ємі і терміни згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди (1) другий стандарт, трубостійки на висотній споруді –30000 грн., 2)встановлення обладнання внутрішнього –5400 грн.; всього вартість робіт склала 35400 грн.).

31.03.2008р. замовником та підрядником складено акт №29/243/12007 прийому-передачі виконаних підрядних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. (арк. спр. 51-52 т. І), в якому вказано, що у відповідності до додаткової угоди №243/12007-243 від 20.08.2007р. підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку KНЕ-828 за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Станіслав, на території комунгосп (доопрацювання загального проекту базової станції(другий стандарт), попереднє погодження місця розташування БС, вартість робіт становила 5500 грн.), роботи виконані належним чином, в повному об'ємі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди. Документація, яка перелічена у даному акті прийому-передачі виконаних проектних робіт, оформлена належним чином, надана у повному обсязі та відповідає вимогам п. 3.6 договору генерального підряду та вимогам договору в цілому.

Відповідно до умов вказаної додаткової угоди роботи повинні були бути виконані у строк до 15.11.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчить вищевказаний акт, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (5500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (136 днів за період з 16.11.2007р. по 30.03.2008р.) у розмірі 748 грн..

Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що замовником не було передано виконавцю проекти охоронно-пожежної сигналізації.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Такі ж самі положення містяться й у ст. 526 Цивільного кодексу України, за якою зобов'язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 846 названого Кодексу передбачено, що строки виконання роботи або їх окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 4.1 договору сторони встановили, що роботи виконуються у строки, які вказані у відповідних додаткових угодах до договору.

Згідно з розділом 5 договору генерального підряду №ГП 01/2006 на будівництво об'єктів ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” від 15.05.2006р. „Порядок виконання, здачі та приймання робіт” перед початком виконання підрядником будь-яких робіт (групи робіт), сторони складають і підписують додаткову угоду до даного договору, в якій обумовлюються обсяги, строки, порядок виконання і вартість робіт. До моменту підписання додаткової угоди замовник передає підряднику інформацію про дозвіл на будівництво об'єкта/БС замовника та місце розташування будівельного майданчика. Приймання-передача виконаних робіт відбувається протягом 10 робочих днів з моменту завершення виконання робіт підрядником та отримання замовником від підрядника повідомлення про завершення їх виконання. Завершенням будівельно-монтажних робіт на об'єкті є момент передачі замовнику дозвільної та виконавчої документації на об'єкт будівництва (додатки №2-3 за виключенням Акту державної приймальної комісії та санітарного паспорту) та передачі об'єкта (БС) замовнику для здійснення пусконалагоджувальних робіт.

Пунктами 8.1, 8.3 договору генерального підряду №ГП 01/2006 на будівництво об'єктів ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” від 15.05.2006р. сторони передбачили, що за порушення взятих за договором зобов'язань сторони несуть відповідальність згідно з діючим законодавством України та положеннями цього договору, у разі порушення строків виконання робіт, передбачених у відповідних додаткових угодах та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, які вказані в акті погодження, та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, які вказані в акті рекламації, з вини підрядника, замовник має право нарахувати підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних або неналежно виконаних робіт та/або робіт з усунення недоліків, за кожний день прострочення їх неналежного виконання.

За ч. ч. 1-2 ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

З матеріалів справи вбачається, що фірмою „Хімзахист” у формі ТОВ несвоєчасно виконані роботи за додатковими угодами №58 від 11.08.2006р., №214/12007-214 від 15.06.2007р., №239/12007-239 від 20.08.2007р., №240/12007-240 від 20.08.2007р., №243/12007-243 від 20.08.2007р., у зв'язку з чим ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” скористалося своїм правом, передбаченим п. 8.3 договору генерального підряду, та положеннями чинного законодавства, та підставно нарахувало підряднику договірні (штрафні) санкції у розмірі 10441,10 грн..

Так, відповідно до умов додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. та додаткової угоди №56-3/12007-56 роботи ( 1)висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС; 2)геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень ) повинні були бути виконані у строк до 30.06.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.01.2008р. (висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС), про що свідчить акт від 31.01.2008р., та 27.03.2008р. (геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень), акт державної приймальної комісії), про що свідчить акт від 27.03.2008р., у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт: 1) висновки СЕС за проектом та виготовлення санітарного паспорту та погодження СЕС - вартістю 5500 грн. за кожний день прострочення їх належного виконання (214 днів за період з 01.07.2007р. по 30.01.2008р.) у розмірі 1102,10 грн.; 2) геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС, акт державної приймальної комісії –вартістю 25500 грн. –за кожний день прострочення їх належного виконання ( 270 днів за період - 01.07.2007р. по 26.03.2008р.) у розмірі 6885 грн..

Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що без проекту землевідведення не було можливості отримати висновок СЕС та виготовити санітарний паспорт на БС №КНЕ-989, яка розташована на земельній ділянці, крім того не було можливості провести роботи по геології та геодезії, з прив'язування до місцевості типових проектів і проектам рішень з встановлення БС,  отримати акт державної приймальної комісії.

Не приймаються до уваги господарського суду апеляційної інстанції твердження фірми „Хімзахист” у формі ТОВ про неможливість виконання робіт по отриманню висновку СЕС та виготовлення санітарного паспорту на БС №КНЕ-989 без відведення земельної ділянки та укладення договору оренди земельної ділянки, оскільки роботи по відведенню земельної ділянки та укладенню договору оренди земельної ділянки були виконані підрядником 07.04.2008р., а роботи по отриманню висновку СЕС та виготовленню санітарного паспорту на БС №КНЕ-989 виконані підрядником 30.01.2008р., тобто задовго до укладення договору оренди.

Таким чином, підлягає задоволенню позовна вимога ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем” щодо стягнення з відповідача штрафної санкції за несвоєчасне виконання робіт по отриманню висновку СЕС та виготовленню санітарного паспорту на БС №КНЕ-989 у розмірі 1102,10 грн..

Проте, дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи фірми „Хімзахист” у вигляді ТОВ щодо неможливості виконання робіт по геології та геодезії, комплексу робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проектів рішень з встановлення БС, по отриманню акту державної приймальної комісії без виконання робіт по землевідведенню та укладенню договору оренди земельної ділянки є обґрунтованими з огляду на наступне.

30.08.2006р. Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ направила на адресу замовника лист №КС/18 (арк. спр. 144 т. І), в якому підрядник повідомив замовника, що в процесі оформлення проектної документації та узгодження у відповідних органах місцевої влади виникла необхідність оформлення актів вибору земельних ділянок та документів на землевідведення по БС КНЕ-989 (Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100 на території СТОВ „Дніпро”), що ускладнювало легалізацію вказаного об'єкту.

11.03.2008р. до ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” надійшов лист фірми „Хімзахист” у формі ТОВ №КС/286 від 11.03.2008р. (арк. спр. 145 т. І), в якому підрядник знов повідомив замовника про те, що при проведенні робіт по легалізації БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, виникла необхідність у проведенні робіт по відведенню земельної ділянки, що не було передбачено у додатковій угоді №58 від 11.08.2006р., у зв'язку з чим підрядник просив включити роботи по землевідведенню та укладенню договору оренди до складу робіт за додатковою угодою №58 від 11.08.2006р.. При цьому фірма „Хімзахист” у формі ТОВ повідомила замовника, що усі необхідні проектні та дозвільні документи, в т. ч. й документи по землевідведенню з договором оренди) передані до ОФ ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, про що свідчать акти приймання-передачі на 5 аркушах.

27.03.2008р. між ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.”, в особі якого діяла філія ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у м. Одесі, (замовник) та ТОВ „Хімзахист” (підрядник) укладено додаткову угоду № 341/12007-341 (арк. спр. 94-95 т. ІІ), відповідно до умов якої підрядник зобов'язувався виконати роботи (проект землевідведення та договір про строкове оплатне користування земельною ділянкою/нерухомим майном (його окремою частиною), грошова оцінка землі) на об'єкті БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, на території СТОВ „Дніпро”, вартістю 21600 грн., роботи повинні були бути закінчені 30.04.2008р..

Того ж дня, 27.03.2008р. між сторонами за договором складено акт прийому-передачі виконаних проектних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №58 від 11.08.2006р. (арк. спр. 93-94 т. І), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації БС №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, вул. Резніченка, 100, на території СТОВ „Дніпро” (геологія та геодезія –9000 грн., комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС (в т.ч. розрахунок фундаментів, металоконструкцій, кріплень) –12000 грн., акт державної приймальної комісії –4500 грн. (всього 25500 грн.).

07.04.2008р. між сторонами за договором складено акт №65/01/2006 прийому-передачі виконаних проектних робіт до договору генерального підряду №ГП 01/2006 від 15.05.2006р. та додаткової угоди №341/12007-341 від 27.03.2008р. (арк. спр. 97-98 т. ІІ), в якому вказано, що підрядник виконав роботи по оформленню проектної документації базової станції мобільного зв'язку №КНЕ-989, що розташована за адресою: Херсонська область, Верхньорогачинський район, с. Ушкалка, на території СТОВ „Дніпро” (проект землевідведення та договір про строкове оплатне користування земельною ділянкою/нерухомим майном (його окремою частиною), грошова оцінка землі, вартістю 21600 грн.), роботи виконані належним чином, в повному обсязі згідно з вимогами договору генерального підряду і додаткової угоди.

Оскільки невиконані підрядником роботи (геологія та геодезія, комплекс робіт з прив'язування до місцевості типових проектів і проекти рішень з встановлення БС, акт державної приймальної комісії) пов'язані з відведенням земельної ділянки під розміщення базової станції зв'язку та укладенням договору оренди земельної ділянки, то позивачем безпідставно нараховані штрафні санкції у розмірі 6885 грн., так як строк виконання робіт по відведенню земельної ділянки та укладення договору оренди відповідно до додаткової угоди 341/12007-341 від 27.03.2008р. встановлений до 30.04.2008р..

Відповідно до умов додаткової угоди №214/12007-214 від 15.06.2007р. роботи повинні були бути виконані у строк до 10.03.2008р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчить вищевказаний акт, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірну санкцію в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (10500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (20 днів за період з 11.03.2008р. по 30.03.2008р.) у розмірі 210 грн..

ТОВ „Хімзахист” не визнає порушення умов договору та додаткової угоди, посилаючись на те, що строк виконання робіт по цій додатковій угоді залежав від форс-мажорних обставин (прийняття центральними органами державної влади нормативного акта, який знаходиться поза розумним контролем сторін (п.6.2 договору генерального підряду).

Колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду критично оцінюються вказані доводи відповідача, виходячи з наступного.

В листі від 21.03.2008р. №КС/288 фірмою „Хімзахист” у вигляді ТОВ повідомлено ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” про причини затримки у виконанні робіт по оформленню проектної та дозвільної документації, а саме: у зв'язку зі змінами порядку проведення аукціонів на права оренди земельних ділянок змінилася процедура оформлення землевідведення, зупинено проведення експертиз проектів відводу земельних ділянок по усім базовим станціям Одеської, Миколаївської та Херсонської областей, вказані обставини являються форс-мажорними згідно з розділом 6 договору генерального підряду №01/2006 від 15.05.2006р., враховуючи вищенаведені обставини підрядник просив замовника розглянути питання про продовження строків виконання робіт за додатковою угодою №214/12007-214 від 15.06.2007р. по БС №ОDЕ №257 до грудня 2008 року.

Між тим, вказані обставини не підпадають під дію п. 6.2 договору генерального підряду, оскільки відповідачем не доведено, що саме центральними органами державної влади прийняті нормативні акти, які знаходилися поза розумним контролем сторін.

Крім того, п.п. 6.3, 6.4, 6.6 договору генерального підряду передбачено, що у випадку виникнення обставин, визначених п. 6.2 договору, сторона, що зазнала їх впливу, повинна негайно за допомогою будь-яких доступних засобів повідомити про такі обставини іншу сторону, в максимально стислий строк направивши письмове повідомлення про настання таких обставин, повідомлення про форс-мажор повинно містити вичерпну інформацію про природу обставин непереборної сили, час їх настання та оцінку їх впливу на можливість сторони виконувати свої зобов'язання за договором та на порядок їх виконання, якщо це можливо; наявність та строк дії обставин непереборної сили має бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин.

Натомість відповідачем не було повідомлено замовника відповідно до вимог вищенаведених пунктів договору про існування форс-мажорних обставин, що позбавляє його права посилатися на ці обставини.

За таких обставин, підлягає задоволенню позовна вимог ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” про стягнення договірної санкції за несвоєчасне виконання робіт у розмірі 210 грн..

Відповідно до умов додаткових угод №239/12007-239 від 20.08.2007р., №240/12007-240 від 20.08.2007р., №243/12007-243 від 20.08.2007р. роботи повинні були бути виконані у строк до 15.11.2007р., натомість підрядником вказані роботи були виконані лише 31.03.2008р, про що свідчать акти, у зв'язку з чим замовник скористався правом, яке надано йому п. 8.3 договору генерального підряду, та нарахував підряднику договірні санкції по кожній додатковій угоді в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт (5500 грн.) за кожний день прострочення їх належного виконання (136 днів за період з 16.11.2007р. по 30.03.2008р.) у розмірі по 748 грн. по кожній додатковій угоді.

Фірма „Хімзахист” у формі ТОВ не визнає порушення умов договору та додаткових угод, посилаючись на те, що замовником не було передано виконавцю проекти охоронно-пожежної сигналізації.

Проте, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не приймає до уваги твердження відповідача щодо нерередавання замовником виконавцю проектів охоронно-пожежної сигналізації, так як в матеріалах справи наявні листи фірми „Хімзахист” у формі ТОВ від 16.03.2007р. (арк. спр. 135-138 т. І), від 26.03.2007р. (арк. спр. 139 т. І), в яких підрядник просить замовника передати проекти охоронно-пожежної сигналізації та системи пожежогасіння, проте в переліку базових станцій не вказані базові станції № КНЕ –721 (Херсонська область, Бериславський район, с. Новорайськ), №КНЕ –714 (Херсонська область, Голопристанський район, с. Малі Копани), №КНЕ –828 (Херсонська область, Белозерський район, с. Станіслав), а отже відповідач безпідставно посилається на те, що замовником не було передано йому документації.

Таким чином, ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії правомірно нараховані штрафні санкції за несвоєчасне виконання підрядником робіт у розмірі 2244 грн.( по 748 грн. по кожній додатковій угоді), а всього правомірно нараховано договірну санкцію в сумі 3556,10 грн..

Вищевикладене зумовлює скасування рішення суду від 30.10.2008р. як постановлене за неповно встановленими обставинами, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права, та прийняття нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті державного мита покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

          Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.10.2008р. по справі №26/50-08-2097 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з фірми „Хімзахист” у формі ТОВ на користь ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одесі договірну санкцію у розмірі 3556 (три тисячі п'ятсот п'ятдесят шість) грн. 10 коп., витрати по сплаті державного мита за подання позову 35 (тридцять п'ять) грн. 56 коп., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 29 (двадцять дев'ять) грн. 76коп..

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з фірми „Хімзахист” у формі ТОВ на користь ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” в особі філії ЗАТ „Київстар Дж.Ес.Ем.” у місті Одесі витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги у розмірі 17 (сімнадцять) грн. 78 коп..

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням реквізитів сторін.

          Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя:                                                                               Т.Я. Гладишева

Суддя:                                                                                      О. Т. Лавренюк

Суддя:                                                                                          Я.Ф. Савицький