Рішення

від 20.12.2012 по справі 4/154-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

20 грудня 2012 р. Справа 4/154-09

за позовом : товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Монтаж" (21100, м. Вінниця, вул. Щорса, 14-а)

до : приватного підприємства "Оскар - С" (21001, м. Вінниця, вул. Фрунзе, буд. 15, кв. 31; 21100, м. Вінниця, 1-ий пров. Індустріальний, 8-А)

про стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи

Головуючий суддя Тварковський А.А.

Cекретар судового засідання Горейко М.В.

Представники:

позивача: Приленський І.Г., довіреність №б/н від 20.07.2012р., водійське посвідчення серії АВВ 024030 від 09.11.2007р.;

відповідача: не з'явився,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Монтаж" (позивач, ТОВ «Грант Монтаж») звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом про стягнення з приватного підприємства "Оскар - С" (відповідач, ПП «Оскар -С») заборгованості за виконані підрядні роботи згідно договору генерального підряду №2 від 25.09.2007 року в сумі 3157495,72 грн., з яких: 2009557,31 грн. - основний борг; 731206,40 грн. - пеня; 330139,65 грн. - сума, на яку збільшилась заборгованість внаслідок інфляційних нарахувань та 86592,36 грн. - 3% річних.

Рішенням місцевого суду від 14 лютого 2011 року задоволено позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача 2 009 557, 31 грн. - основного боргу, 242 316, 67 грн. - пені, 330 139, 65 грн. - індексу інфляції, 86 592, 36 грн. - 3% річних, 25 500, 00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.05.2011 року в задоволенні позову відмовлено.

27 жовтня 2011 року Вищий господарський суд України прийняв постанову, якою скасував рішення господарського суду Вінницької області та постанову Рівненського апеляційного господарського суду, а справу №4/154-09 направив на новий розгляд.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Вінницької області від 09.11.2011 року згідно автоматизованого розподілу справу розподілено судді Нешик О.С.

Ухвалою суду від 14.11.2011 року суддею Нешик О.С. справу №4/154-09 прийнято до свого провадження.

Відповідно до ухвали суду від 24.01.2012 року у справі №4/154-09 призначено комплексну експертизу. Проведення комплексної експертизи доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Подільський центр судових експертиз" (21050, м. Вінниця, вул. Козицького, 24, кімн.2).

21.09.2012 року справа №4/154-09 разом з висновком комплексної (судової економічної та судової будівельно-технічної) експертизи повернута до господарського суду Вінницької області.

Ухвалою суду від 25.09.2012 року провадження у справі №4/154-09 поновлено та призначено її до розгляду на 18.10.2012 року.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Вінницької області від 28.09.2012 року для розгляду справи №4/154-09 створено колегію у складі головуючого судді Нешик О.С., суддів Банаська О.О. та Стефанів Т.В. Постановивши ухвалу від 01.10.2012 року, колегія прийняла зазначену справу до свого провадження, її розгляд почато заново.

Відповідно до розпорядження керівника апарату господарського суду Вінницької області від 04.12.2012 року щодо повторного автоматизованого розподілу справи №4/154-09 її передано на розгляд судді Тварковському А.А., який ухвалою суду від 06.12.2012 року прийняв вказану справу до свого провадження та призначив засідання з її розгляду.

Представник позивача в судовому засіданні надав заяву, згідно із якою просив стягнути з відповідача 2001557,31 грн. -основного боргу, 242316,67 грн. -пені, 330139,65 -інфляційних втрат та 86592,36 грн. -3% річних, від стягнення решти позовних вимог, а саме 8000 грн. основного боргу відмовився. Свою часткову відмову від позову представник позивача пояснив тим, що відповідач перерахував позивачеві 01.12.09р. та 14.01.10р. 8000 грн., що стверджується постановою суду касаційної інстанції.

З огляду на права, якими наділені сторони ст.22 Господарського процесуального кодексу України (ГПК України), подана заяву прийнята судом.

Під час розгляду справи представник позивача заявлені у новій редакції позовні вимоги підтримав в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові.

Відповідач повноважного представника в судове засідання не направив, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином, що стверджується матеріалами справи, зокрема повідомленням про вручення поштового відправлення.

Беручи до уваги той факт, що неявка в засідання суду сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, а також достатність доказів наданих сторонами, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами, згідно ст. 75 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

25.09.2007р. між позивачем (в договорі "Генеральний підрядник") та відповідачем (в договорі "Замовник") укладено договір № 2 генерального підряду(а.с.17-29, т.с.1).

Згідно з п.2.1, п.2.2, п.2.4 вказаного Договору генеральний підрядник зобов'язується виконати власними силами і засобами або за допомогою інших суб'єктів, на свій ризик, в межах, встановлених в окремих планах робіт (протоколи погодження договірної ціни до додатка № 2), наступні види робіт для замовника: загальнобудівельні роботи по об'єкту в цілому; інші види робіт, які вимагає замовник і які погоджені з генеральним підрядником. Детальний перелік робіт, терміни, шляхи виконання робіт, а також ціна робіт буде зазначена в додатку № 2 до договору - протоколи погодження договірної ціни, з дотриманням положень українського законодавства під час складання проектної документації, будови, монтажу, пуско-наладці і передачі в експлуатацію усіх об'єктів, що є предметом даного договору і знаходяться на території ПП "Оскар", в строки, що визначені в графіку, з дотриманням кінцевого строку, встановленого в договорі. Замовник зобов'язується надати генеральному підряднику необхідні вихідні данні (проектно-кошторисну документацію з наявністю відповідного штампу до виконання робіт), передати будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти об'єкт і оплатити за виконання всіх робіт і отримані послуги, передбачені даним договором.

Відповідно до п. 3.1, 4.1, Договору та додаткової угоди № 1 від 25.10.2007р. (а.с.30-31, т.с.1) до договору генерального підряду № 2 від 25.09.2007 р., ціна договору визначається в протоколах погодження договірної ціни, що є невід'ємною частиною договору і є доповненням додатку № 2, надалі за текстом "Протокол погодження договірної ціни". Додаткова ціна договору визначена в протоколах погодження договірної ціни, що є невід'ємною частиною додаткової угоди, є доповненням додатку № 2. Строк виконання усіх робіт, передбачених договором, сторони передбачили таким чином: початок - 10 днів від моменту підписання даного договору, закінчення - 27.06.2008 р. За кожний день затримки здачі будівельних робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0, 1 % від вартості несвоєчасно зданих робіт. Згідно п. 5.1 додаткової угоди № 1 до договору генерального підряду № 2 від 25.09.2007 р. фінансування робіт по договору відбувається поетапно: 30% від "Протоколу погодження договірної ціни" замовник сплачує на протязі 5 банківських днів після підписання договору; 70% від "Протоколу погодження договірної ціни" замовник сплачує на протязі 3 банківських днів після підписання "актів виконаних робіт" (форма КБ-2В, КБ-3). За кожний день затримки оплати виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% від вартості несвоєчасно оплачених робіт.

Позивач на виконання Договору виконав, а відповідач прийняв будівельних робіт на суму 2 817 997, 20 грн., що стверджується: довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007р. та актом № 160 від 19.11.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 125 762, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007р. та актом № 198 від 30.11.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 77 631, 60 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. та актом № 199 від 31.12.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 48 985, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. та актом № 211 від 31.12.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 178 478, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. та актом № 193 від 31.12.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 221 564, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. та актом № 195 від 31.12.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 71 562, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. та актом № 196 від 31.12.2007р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 145 334, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2008р. та актом № 30 від 29.02.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 378 586, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008р. та актом № 54 від 31.03.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 60 000, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 67 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 90 345, 60 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 83 від 30.04.2008 р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 19 822, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 66 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 47 671, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 68 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 34 554, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 70 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 118 928, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 69 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 105 255, 60 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 85 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 15 166, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 72 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 26 542, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 71 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 78 721, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 82 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 99 864, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 76 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 16 801, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 77 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 46 494, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 62 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 37 416, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008 р. та актом № 63 від 30.04.2008 р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 203 010, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 81 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 80 022, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 57 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 51 594, 00 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 74 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 30 052, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 64 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 33 073,20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 75 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 3 481, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 73 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 22 233, 60 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008 р. та актом № 65 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 78 307, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 84 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 4 292, 40 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 79 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 58 654, 80 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 78 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 177 637, 20 грн.; довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. та актом № 80 від 30.04.2008р. приймання виконаних підрядних робіт на суму 30 150, 00 грн. (а.с.70-218, т.с.1).

Відповідач свої зобов'язання щодо оплати виконаних позивачем робіт виконав частково, в сумі 808 439, 89 грн., що стверджується копіями банківських виписок від 19.11.2007 р. на суму 100 000, 00 грн., від 27.11.2007 р. на суму 100 000, 00 грн., від 10.12.2007 р. на суму 85 000, 00 грн., від 17.12.2007 р. на суму 115 000, 00 грн., від 25.12.2007 р. на суму 50 739, 89 грн., від 28.12.2007 р. на суму 100 000, 00 грн., від 11.02.2008 р. на суму 150 000, 00 грн., від 18.02.2008 р. на суму 30 000 грн., від 27.03.2008 р. на суму 60 000, 00 грн., від 13.04.2009 р. на суму 3900, 00 грн., від 17.04.2009 р. на суму 3000, 00 грн., від 28.04.2009 р. на суму 2500, 00 грн., від 12.05.2009 р. на суму 3000, 00 грн., від 22.05.2009 р. на суму 1500, 00 грн., від 19.06.2009 на суму 1000, 00 грн., від 22.07.2009 р. на суму 1500 грн., від 31.07.2009 р. на суму 1300, 00 грн. (а.с.219-236, т.с.1)

Таким чином, борг складає 2 009 557, 31 грн., що і стало причиною виникнення спору.

Беручи до уваги вказівки суду касаційної інстанції, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 27 жовтня 2011 року у справі № 4/154-09, які в силу ст.111-12 ГПК України є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, суд, розглядаючи справу по суті, враховував слідуюче.

Зокрема, в постанові суду касаційної інстанції звернено увагу на те, що судами попередніх інстанцій не встановлено, яку суму відповідач має право утримати з позивача в якості відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, оскільки не встановлено, скільки він заплатив підрядним організаціям ТОВ "Танаїс" та ТОВ "Пожежне спостереження -Вінниця" за виконані ними роботи. Так, в матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі виконаних робіт з цими організаціями та докази фактичної сплати відповідачем цих коштів на їх рахунки (платіжні доручення, банківські виписки).

Суд першої інстанції взагалі проігнорував вказівки Вищого господарського суду України при попередньому направленні справи на новий розгляд, не звернув уваги на співрозмірність вимог позивача якості та обсягу виконаних робіт. Апеляційний суд допустив інші порушення -не встановивши дійсної вартості робіт по усуненню недоліків, відмовив в позові повністю, не врахувавши, що відповідач прийняв роботи на суму 2 817 997,20 грн., а йому оплачено менше третини, а саме 808439,89 грн.

За таких обставин Вищий господарський суд України позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є з'ясованими, а відтак, спір стосується не правозастосування, а встановлення обставин справи, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України.

З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин, надаючи оцінку доказам наявним у справі, суд виходить із наступного.

Так, висновком №1240 комплексної (судової економічної та судової будівельно-технічної) експертизи (а.с.38-59, т.с.4), складеним 10.09.2012 року судовим експертом ТОВ "Подільський центр судових експертиз" Кулик Т.П., стверджується, що "... зміст та данні Акту від 29.08.2008 року за №1 за договором ПСВ-807-22/41-ОМК від 31.07.2008 р. (форми №КБ-2в) відповідають змісту Договору №ПСВ - 807 - 22/41 -ОМК без дати та Локального кошторису №2-1-1 на вогнезахисну обробку металевих конструкцій воріт Ковзанка фізкультурно-оздоровчого комплексу, що є його невід'ємною частиною. Так, відповідно до п. 1.1. зазначеного договору Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе обов'язки по захисту вогнегасною системою "Соnlit 150" металевих конструкцій воріт в приміщенні ковзанки фізкультурно-оздоровчого комплексу по вул. В.Порика в м. Вінниця. Вартість виконаних підрядних робіт в сумі 5811 грн. підтверджується Довідкою за серпень 2008 року типової форми №КБ-3.

Оплата виконаних підрядних робіт була проведена ПП "Оскар-С"31.07.2008 року в сумі 5811,00 грн., що підтверджується наданою на дослідження банківською випискою №БВ_694, що посвідчена ПАТ "Перший інвестиційний Банк" відділення №25 міста Вінниці. Вказані первинні документи було відображено в обліку ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" по рахунку 361 "Розрахунки з покупцями та замовниками", що відповідає вимогам Інструкції №291. З огляду на вищевикладене, підрядні роботи, що виконало ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" за договором підряду №ПСВ - 807 - 22/41 від 28.07.2008 року по захисту вогнегасною системою "Соnlit 150" металевих конструкцій воріт в приміщенні ковзанки фізкультурно-оздоровчого комплексу по вул. В.Порика в м. Вінниця на суму 5811,00 грн. підтверджуються Актом від 29.08.2008 року за №1 (форми №КБ-2в) та Довідкою від 29.08.2008 р. про вартість виконаних підрядних робіт (форми №КБ-3), що належним чином відображені в обліку ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця".

Відповідно до Акту від 29.08.2008 року за №1 (форми №КБ-2в) виконано монтажні роботи у складі: очищення поверхонь щітками; знепилювання металевих поверхонь; монтаж системи "Соnlit 150" на об'єкті фізкультурно - оздоровчого комплексу з ковзанкою по вул. В.Порика у м. Вінниця на суму 5811,00 грн. Оскільки клопотання експерта щодо надання ОРИГІНАЛІВ документів, які б фіксували в первинному та синтетичному бухгалтерському обліку господарську операцію виконання робіт з вогнезахисту металевих конструкцій та повітропроводу вентиляції згідно проектних рішень по будівництву Спортивно-оздоровчого комплексу в м. Вінниця (фізкультурно-оздоровчий заклад з льодовим манежем) та відокремлення допоміжних приміщень протипожежними стінами 1-го типу за договором підряду №КФ-534/11 від 26.08.2008 року між ПП "Оскар - С" та ТОВ "Танаїс" залишено без задоволення, сума витрат відповідача - ПП "Оскар - С"935000,00 грн. за цим договором документально не підтверджується. Не надано також регістрів бухгалтерського обліку та звітності щодо відображення понесених витрат. Водночас, не задоволене клопотання щодо надання посвідчених установою банку платіжних доручень, виписок банку щодо перерахування ТОВ "Танаїс" грошових коштів в оплату за договором №КФ-534/11 від 26 серпня 2008 р., тому здійснення ПП "Оскар - С" оплати за виконані підрядні роботи ТОВ "Танаїс" за договором підряду №КФ-534/11 від 26.08.2008 року документально не підтверджується... Оскільки понесення витрат ПП "Оскар - С" за договором підряду №КФ - 534/11 від 26.08.2008 року між ПП "Оскар - С"та ТОВ "Танаїс" документально не підтверджується, встановити перелік підрядних робіт за вказаним договором не видається за можливе ... Оплата виконаних підрядних робіт була проведена ПП "Оскар-С" 31.07.2008 року в сумі 5811,00 грн., що підтверджується наданою на дослідження банківською випискою №БВ_694, що посвідчена ПАТ "Перший інвестиційний Банк" відділення №25 міста Вінниці ... Спортивно - оздоровчий заклад з льодовим манежем (фізкультурно-оздоровчий комплекс з ковзанкою) із збірно-розбірних конструкцій, що розташований в м. Вінниці по вул. Порика, прийнятий в експлуатацію Державною приймальною комісією від 04.11.2008р., що затверджено рішенням №3067 від 09.12.2008р. виконавчого комітету Вінницької міської ради та 10.12.2008р. під №347 Управлінням Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області по Центральному регіону, (господ, справа том 2, арк. 145-146). Враховуючи те, що спортивно - оздоровчий заклад з льодовим манежем (фізкультурно-оздоровчий комплекс з ковзанкою ) із збірно-розбірних конструкцій прийнятий в експлуатацію, можна зробити висновок, що недоліки були усунені ..." .

Висновок №1240 комплексної (судової економічної та судової будівельно-технічної) експертизи, складений 10.09.2012 року судовим експертом ТОВ "Подільський центр судових експертиз" Кулик Т.П., містить докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Вказаний висновок є достатньо ясним та повним, викладений чітко та носить конкретний характер.

Враховуючи викладене, суд дійшов наступних висновків.

Приписами ст. 6 Цивільного кодексу України (ЦК України) встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 193 ГК України господарські зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Зміст договору генерального підряду № 2 від 25.09.2007р., взяті в ньому зобов'язання свідчать про те, що між сторонами виникли правовідносини, які регулюються главою 61 ЦК України "Підряд".

Згідно з ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч.ч.1,2 ст. 875 ЦК України).

Відповідно до ст.ст. 525, 526, ч.1 ст. 530 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Приписами ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч.1. ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу , якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч.1 ст.858 ЦК України).

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень. Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Оскільки висновком комплексної (судової економічної та судової будівельно-технічної) експертизи підтверджується усунення замовником (відповідачем) - ПП "Оскар - С" недоліків в роботі підрядника (позивача) лише на суму 5811,00 грн., суд, з врахуванням вищевикладених положень законодавства, дійшов висновку, що основний борг ПП "Оскар - С" перед ТОВ "Гранд Монтаж" складає 2003746,31 (2 009 557, 31 грн. - 5811,00 грн.) та підлягає задоволенню.

Окрім висновку судової експертизи факт усунення відповідачем недоліків за власний кошт за допомогою контрагента ТОВ «Танаїс»спростовується наявними у справі доказами: листом інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 23.08.2012р. №7/26-68/2308/08 (а.с.89, т.с.4), рішенням господарського суду м. Києва у справі №17/367 від 28.10.2002р. (а.с.91-92, т.с.4), листом державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва (а.с.94-95, т.с.4), листом Вінницької ОДПІ від 25.08.2012р. №2949/15-212 та доданою до нього податковою звітністю (а.с.97-145, т.с.4), згідно із яких встановлено скасування державної реєстрації ТОВ «Танаїс»ще у 2002 році, відсутність у останнього ліцензії на провадження господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, не звітування до податкових органів ще з 1995 року та відсутність будь-яких фінансово-господарських операцій між відповідачем та ТОВ «Танаїс»по звітних податкових декларацій з ПДВ за 2008-2009рр.

Таким чином, сукупністю досліджених належних та допустимих доказів підтверджене відсутність у відповідача права утримати з позивача в якості відшкодування своїх витрат на усунення недоліків за допомогою контрагента ТОВ «Танаїс», оскільки не підтверджено реальність наявності між ними будь-яких господарських операції, зокрема не підтверджено оплата та виконання ТОВ «Танаїс»будь-яких підрядних робіт, про які зазначав відповідач, так як його на у цей час як суб'єкта господарювання не існувало.

Також, враховуючи відмову позивача від позову в частині основного боргу на суму 80000 грн., яка не порушує права та інтереси інших учасників процесу, суд на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК України приймає її та припиняє провадження у справі в цій частині. Відтак, сума основного боргу за підрядні роботи, що підлягає стягненню та підтверджена матеріалами справи становить 2 001 557,31 грн.

Крім суми основного боргу, позивачем, поданою до суду заявою від 22.12.2012 року за неналежне виконання грошових зобов'язань, пред'явлено до стягнення відповідно до поданих раніше розрахунків 242316,67 грн. пені за період з 14.10.2008 року по 13.04.2009 року; 330139,65 грн. інфляційних втрат та 86592,36 грн. 3% річних за період з 08.05.2008 року по 30.09.2009 року.

Розглянувши дані вимоги судом встановлено, що відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 252 ЦК України визначено, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (ч. 1 ст. 253 ЦК України).

Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ч. 5 ст. 254 ЦК України).

Оскільки відповідач не виконав зобов'язання у вказаний строк, він є боржником, що прострочив.

Згідно ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України він зобов'язаний сплатити штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню).

Неустойкою (штрафом, пенею) відповідно до положень ст. 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно п. 5.1 додаткової угоди № 1 до договору генерального підряду № 2 від 25.09.2007 р. за кожний день затримки оплати виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% від вартості несвоєчасно оплачених робіт.

Досліджуючи наданий позивачем розрахунок пені, судом встановлено, що позивачем невірно визначено період нарахування пені, оскільки в силу вимог ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, а в даному випадку такого не встановлено, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Водночас умовами додаткової угоди до договору підряду визначено, що замовник розраховується із підрядником на протязі 3 банківських днів після підписання "актів виконаних робіт" (форма КБ-2В, КБ-3). Тобто, з урахуванням того, що останні акти виконаних робіт підписані 30.04.2008 року, кошти за виконані роботи відповідачем мали бути оплачені не пізніше 03.05.2008 року, а прострочення зобов'язання виникло 04.05.2008 року. При цьому, з огляду на викладені вище положення ГК України, пеня за прострочене зобов'язання мала б нараховуватися не більше 6 місяців: з 04.05.2008 року -до 05.11.2008 року. Натомість, позивачем з незрозумілих для суду підстав пеня нараховувалася за період з 14.10.2008 року по 13.04.2009 року.

Суд за допомогою програми «Ліга.Закон»самостійно здійснивши перерахунок пені за період з 04.05.2008 року по 05.11.2008 року, при цьому врахувавши зменшення суми основної заборгованості на 5811 грн. в періоді з 31.07.2008 року по 05.11.2008 року (так як погашення основного боргу на суму 5811 грн. за даними експертизи відбулося 31.07.2008р.), оскільки як стверджено матеріалами справи саме таку суму відповідач має право утримати з вартості підрядних робіт за усунення недоліків, встановив, що реальний розмір пені є дещо більшим, ніж заявлений в позові. Відтак, враховуючи те, що підстав, визначених п.2 ч.1 ст.83 ГПК України, для виходу за межі позовних вимог у суду немає, до стягнення підлягає заявлена позивачем в межах позовних вимог сума пені в розмірі 242316,67 грн.

За таких же підстав до задоволення підлягають позовні вимоги щодо стягнення в заявленому позивачем розмірі 3% річних за період з 08.05.2008р. по 31.03.2009р. та інфляційні втрати за період з 08.05.2008р. по 13.04.2009р., оскільки також при перевірці судом їх розміру, при цьому враховуючи зменшення суми основної заборгованості на 5811 грн. (31.07.2008р.), реальна сума виявилася не набагато, але більшою, ніж просить позивач. Тому до стягнення з відповідача підлягають 330139,65 грн. інфляційних втрат та 86595,36 грн. 3% річних, в межах заявлених позивачем вимог.

Відповідно до ч.4 ст.853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до п.3 ч.5 ст.49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, судові витрати позивача на держмито в сумі 25000 грн., та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 235 грн. підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача.

Разом із цим, судом не розподіляються господарські витрати за проведення експертизи, оскільки суду не надано доказів здійснення таких.

Керуючись ст.4-3, 4-5, 22, 33, 43, 49, 75, 78, 82, 83, 84, 85 115, 116 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити частково.

Стягнути з приватного підприємства "Оскар-С" (вул. Фрунзе, 15/31, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 23105523) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Монтаж" (вул. Щорса, 14 А, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 32604138) 2 001 557,31 основного боргу, 242316,67 грн. - пені, 330139,65 грн. інфляційних втрат, 86595,36 грн. - 3% річних, 25000 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Провадження у справі в частині стягнення 8000 грн. основного боргу припинити.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Копію рішення направити відповідача по справі рекомендованим листом.

Повне рішення складено 25 грудня 2012 р.

Суддя Тварковський А.А.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2,3 - відповідачу - ПП "Оскар-С" (за адресами: 21001 м. Вінниця, вул. Фрунзе, буд.15, кв.31 та 21100, м. Вінниця, 1-й провулок Індустріальний, 8А)