Постанова

від 24.12.2012 по справі 5011-16/7573-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2012 р. Справа№ 5011-16/7573-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г

суддів: Алданової С.О.

Рябухи В.І.

секретар судового засідання: Кац О.В.;

в судове засідання з'явились представники:

від КП «Київжитлоспецексплуатація»: Жидейкіна Н.Д. - дов. №155/1/03-19 від 03.01.12 р.;

від ТОВ «Каупер»: Таляр О.С. - дов. №б/н від 02.07.12р.; Оліфіров М.В. - директор, паспорт серія СО 067291 від 18.03.1999р.;

розглянувши матеріали апеляційної скарги комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація»,

на рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року,

у справі № 5011-16/7573-2012 (суддя Ярмак О.М.),

за позовом комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація», м.

Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю «Каупер», м. Київ,

про стягнення 606 652 грн. 99 коп.,

за зустрічним

позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Каупер», м. Київ,

до комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація», м.

Київ,

про стягнення 17 911 грн. 83 коп.,

ВСТАНОВИВ:

08 червня 2012 року КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ «Каупер» про стягнення 606 652 грн. 99 коп. (т. І, а.с. 3-8).

27 червня 2012 року ТОВ «Каупер» звернулось до господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до КП «Київжитлоспецексплуатація» про стягнення 17 911 грн. 83 коп. (т. І, а.с. 127-132).

Рішенням господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року по справі № 5011-16/7573-2012 в задоволені первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю (т. І, а.с. 211-215).

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року в частині відмови в задоволені первісного позову та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, в іншій частині рішення залишити без змін. Також, скаржник просив поновити строк для подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що ТОВ «Каупер» не виконало свої зобов'язання по договору в установлені строки.

Автоматизованою системою документообігу суду здійснено розподіл справ між суддями, відповідно до якого апеляційну скаргу КП «Київжитлоспецексплуатація» по справі № 5011-16/7573-2012 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Чорногузу М.Г. Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду Андрієнка В.В. від 05 жовтня 2012 року для розгляду апеляційної скарги по справі № 5011-16/7573-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Суховий В.Г., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2012 року скаржнику поновлено строк для подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

16 жовтня 2012 року ТОВ «Каупер» надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів скаржника та просить рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року у справі № 5011-16/7573-2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (т. ІІ а.с. 24-30).

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду Андрієнка В.В. від 23 жовтня 2012 року, у зв'язку із перебуванням судді Сухового В.Г. на лікарняному для розгляду апеляційної скарги по справі № 5011-16/7573-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Рябуха В.І, Алданова С.О.

7 грудня 2012 року ТОВ «Каупер» звернулось із клопотанням про залучення додаткових доказів, та надало розрахунок вартості отриманих, змонтованих, повернутих матеріалів.

11 грудня 2012 року КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось з клопотанням призначити судову будівельно-технічну експертизу для встановлення фактичного обсягу робіт за договором.

14 грудня 2012 року ТОВ «Каупер» звернулось до суду з клопотанням, в якому просить відмовити КП «Київжитлоспецексплуатація» у проведенні експертизи.

В судових засіданнях 23 жовтня, 13, 28 листопада та 11 і 17 грудня 2012 року оголошувались перерви відповідно до 13, 28 листопада, 11, 17 та 24 грудня 2012 року.

У судовому засіданні 24 грудня 2012 року представник КП «Київжитлоспецексплуатація» надав суду свої пояснення, в яких підтримав апеляційну скаргу, просив частково скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року та прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити повністю, в іншій частині рішення залишити без змін.

Представник ТОВ «Каупер» також надав суду свої пояснення, в яких заперечував проти задоволення апеляційної скарги, підтримав доводи, викладенні у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року у справі № 5011-16/7573-2012 без змін.

В судовому засіданні 24 грудня 2012 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

30 серпня 2010 року, на виконання договору Генерального підряду № б/н від 16 липня 2008 року, укладеного КП «Київжитлоспецексплуатація» та Головним управлінням культури і мистецтв виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), (т. І, а.с. 9-12), між КП «Київжитлоспецексплуатація» (генпідрядник) та ТОВ «Каупер» (субпідрядник) укладено договір підряду № 30/08-2010 (далі -договір), (т. І, а.с. 14-20).

В розділі 1 договору сторони погодили що субпідрядник зобов'язався здійснити комплекс робіт із влаштування даху, покрівлі та антикризової системи покрівлі на об'єкті «Реконструкція будівель під Театр на Подолі», розташованого за адресою: вул. Андріївський узвіз, 20 (А, Б) в об'ємі, визначеному проектно-кошторисною документацією та додатком № 1 (договірна ціна) та передати генпідряднику. Генеральний підрядник зобов'язується прийняти виконані субпідрядником роботи, та оплатити їх вартість у строках і на умовах, визначених даним договором та відповідними додатками до нього.

Згідно п. 2.1, 2.2 договору, договір набирає чинності з моменту його підписання і діє протягом одного року. Початок виконання робіт - протягом 3 робочих днів від моменту одержання субпідрядником попередньої оплати (авансу), перерахованого відповідно до п. 4.5 договору.

Відповідно до п. 4.3 договору, генеральний підрядник здійснює оплату робіт, що передбачені договором, протягом 30 календарних днів з дня підписання сторонами Актів здачі-приймання виконаних робіт типової форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3, при умові фінансування замовником генерального підрядника (т. І а.с. 15).

У разі затримки фінансування замовником, генеральний підрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт протягом 10 банківських днів з моменту поновлення фінансування та отримання генеральним підрядником коштів на свій реєстраційний рахунок (п. 4.4).

В п. 4.5 та 4.6 договору сторони досягли згоди, що генеральний підрядник, протягом 5 банківських днів з моменту укладення даного договору, зобов'язується перерахувати на поточний рахунок субпідрядника попередню оплату (1-й транш) в розмірі 550 000 гривень. Другий транш здійснюється генеральним підрядником після використання Субпідрядником попередньої оплати згідно п. 4.5., що підтверджується актами виконаних робіт типової форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3.

Пунктом 4.7 договору встановлено, що всі наступні розрахунки здійснюються в якості авансування робіт, після використання субпідрядником всіх коштів сплачених раніше по цьому договору, що підтверджується актами виконаних робіт типової форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3.

На виконання умов договору КП «Київжитлоспецексплуатація» здійснено часткову оплату авансового платежу на загальну суму 154 000 грн. 00 коп., зазначене підтверджується платіжними дорученнями № 1452 від 01 жовтня 2010 року, № 345 від 14 березня 2011 року, № 359 від 16 березня 2011 року (т. І, а.с. 42-44).

Згідно п. 5.1.11 договору, субпідрядник зобов'язаний не пізніше 15 робочих днів з дня підписання договору, за окремим актом отримати для здійснення будівельних робіт матеріали та обладнання генерального підрядника згідно переліку, наданого в додатку 2 до договору.

Як вбачається з матеріалів справи КП «Київжитлоспецексплуатація» передало, а ТОВ «Каупер» отримало будівельні матеріали на загальну суму 440 554 грн. 50 коп., зазначене підтверджується видатковими накладними № ЦБ-РН-0002 від 01 лютого 2011 року, ЦБ-РН-0003 від 22 березня 2011 року, ЦБ-РН-0005 від 29 березня 2011 року, ЦБ-РН-0006 від 05 квітня 2011 року, ЦБ-РН-0005 від 14 грудня 2010 року, ЦБ-РН-0001 від 11 січня 2011 року (т. І, а.с. 45-50).

8 червня 2011 року КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось до ТОВ «Каупер» з вимогою надати акти виконаних робіт по договору підряду № 30/08-2010 (т. І, а.с. 58-60).

12 серпня 2011 року, позивач за первісним позовом листом № 155/1/12-3225 повторно звернувся до відповідача із вимогою підтвердити виконання робіт по договору № 30/08-2012 та направити на адресу КП «Київжитлоспецексплуатація» акти виконаних робіт типової форми №КБ-2в та довідки форми КБ-3. (т. І, а.с. 82).

23 березня 2012 року ТОВ «Каупер» надіслало на адресу КП «Київжитлоспецексплуатація» акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в № 1, 2 та 3 (т. І, а.с. 94-111) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт формою КБ-3 на суму 171 911 грн. 83 коп. за березень 2012 року (т. І, а.с. 93).

Вказані акти та довідка про вартість виконаних підрядних робіт первісним позивачем залишились не підписаними, про що листом № 155/1/12-1580 від 17 квітня 2012 року повідомлено відповідача. Зазначеним листом КП «Київжитлоспецексплуатація» обґрунтувало відмову від підписання вказаних документів закінченням 30 серпня 2011року терміну виконання робіт по договору та закінченням дії генерального договору № б/н від 16 липня 2008 року, а також, просило повернути передоплату за будівельні роботи (т. І, а.с. 84).

Подільська районна у місті Києві державна адміністрація листом від 8 травня 2012 року повідомила ТОВ «Каупер», що «відповідно до розпорядження КМДА від 14.09.2011 року № 1667 замовником реконструкції будівель на Андріївському узвозу, 20 (А,Б) під Київський драматичний театр на Подолі» виступає КП «Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)» ( т. І а.с. 86).

Листом № 155/1/03/2412 від 02 червня 2012 року КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось до ТОВ «Каупер» із вимогою про повернення коштів у сумі 594 554 грн. 50 коп., сплачених по договору підряду № 30/08-2010 від 30 серпня 2010року та вартості переданих матеріалів, а також 12 098,49 грн. пені, посилаючись на невиконання відповідачем у встановлений термін підрядних робіт на спірну суму (т. І, а.с. 58, 88-89).

Однак, зазначені вимоги первісного позивача відповідач не виконав та не повернув вищевказану суму, що і зумовило КП «Київжитлоспецексплуатація» звернутись в суд.

ТОВ «Каупер» заявив зустрічні позовні вимоги до КП «Київжитлоспецексплуатація» про стягнення 17911 грн. 83 коп. основного боргу - заборгованості за виконані роботи по договору підряду № 30/08-2010 від 30 серпня 2010 року, які відповідачем залишились неоплаченими.

ТОВ «Каупер» мотивує свої позовні вимоги тим, що у березні 2012 року він закінчив виконання частини робіт по договору № 30/08-2010 на суму 496 958, 23 грн., проте Акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт на вказану суму позивачем безпідставно не підписані. Залишки невикористаних матеріалів на суму 89 493, 11 грн. у відповідності до умов договору повернуті позивачу за Актом № 1 передачі залишків матеріалів (т. І а.с. 127-132).

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України та положень статті 193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином згідно умов договору та вимог діючого законодавства. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), (ч.1 ст. 530 ЦК України).

Вимогами статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Умовами договору сторони між собою погодили термін дії договору - один рік з дати його підписання (п. 2.1), початок виконання робіт - протягом 3 робочих днів від моменту одержання попередньої оплати (п. 2.2.). При цьому, датою закінчення виконання робіт підрядника за цим договором є дата підписання акту виконаних робіт (п. 8.1, п. 4.8. договору).

Вимогами статті 854 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив зобов'язання, якщо він не виконав його в строк, встановлений договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Розпорядженням КМДА № 777 від 19.05.2011 року "Про передачу функцій замовника реконструкції об'єкта "Реконструкція будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під Київський драматичний театр на Подолі" визначено: «Головному управлінню культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в установленому порядку передати Подільській районній в місті Києві державній адміністрації функції замовника, обсяги незавершеного будівництва на час передачі об'єкта, проектно-кошторисну документацію, обладнання та матеріали, які придбані для комплектації об'єкта "Реконструкція будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під Київський драматичний театр на Подолі" (далі - об'єкт).

До Подільської районної в місті Києві державної адміністрації переходять права і обов'язки по об'єкту в обсязі і на умовах, що існували на момент видання цього розпорядження.

Головному управлінню культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) протягом п'яти днів з дня видання цього розпорядження передати Подільській районній в місті Києві державній адміністрації всі документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.»

Розпорядженням КМДА № 1667 від 14.09.2011року "Про передачу функцій замовника реконструкції будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під "Київський драматичний театр на Подолі" у Подільському районі визначено: «Подільській районній в місті Києві державній адміністрації в установленому порядку передати комунальному підприємству "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) функції замовника реконструкції будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під "Київський драматичний театр на Подолі".

Головному управлінню культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спільно з Подільською районною в місті Києві державною адміністрацією підготувати документацію щодо реконструкції будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під "Київський драматичний театр на Подолі" (проектно-кошторисну документацію, договори, акти виконаних робіт, акти звірки, довідку про суму фактичних витрат з початку їх виконання та інші документи) та передати її комунальному підприємству "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» ( т. І а.с. 176).

Враховуючи, що договір підряду № 30/08-2010 від 30 серпня 2010 року між КП «Київжитлоспецексплуатація» (генпідрядник) та ТОВ «Каупер» (субпідрядник) укладений на виконання договору Генерального підряду № б/н від 16 липня 2008 року, укладеного КП «Київжитлоспецексплуатація» та Головним управлінням культури і мистецтв виконавчого органу Київської міської ради КМДА, у зв'язку з втратою чинності розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.05.2011 N 777 "Про передачу функцій замовника реконструкції об'єкта "Реконструкція будівель по Андріївському узвозу, 20 (А, Б) під Київський драматичний театр на Подолі" втратив чинність і договір Генерального підряду № б/н від 16 липня 2008 року.

Отже, відповідно з 14 вересня 2011 року втратив чинність і договір підряду № 30/08-2010 від 30 серпня 2010 року між КП «Київжитлоспецексплуатація» (генпідрядник) та ТОВ «Каупер» (субпідрядник).

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

ТОВ «Каупер» не надано доказів про підписання між Позивачем і Відповідачем іншого договору підряду, за яким роботи виконані згідно умов укладеного договору, або можуть виконуватись після 14 вересня 2012 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Зі змісту наведеної норми вбачається, що замовник має право вимагати у підрядника відшкодування збитків при порушенні останнім строків початку та закінчення робіт.

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкту (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Відповідно до приписів статті 853 Цивільного кодексу України замовник, зокрема, зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її (ч.1).

Аванс перераховано та передані матеріали в жовтні 2010 року - березні 2011 року (т. І а.с. 42-50).

КП «Київжитлоспецексплуатація» неодноразово (8 червня та 12 серпня 2012 року) попереджувало ТОВ «Каупер» про необхідність передачі виконаних робіт до 14 вересня 2012 року (т. І а.с.58-60, 82).

Отже, після 14 вересня 2011 року (в березні 2012 року) у КП «Київжитлоспецексплуатація» були відсутні підстави для прийняття робіт, а у ТОВ «Каупер» - виконувати роботи, оскільки первісний позивач не був генеральним підрядником по договору генпідряду від 16 липня 2008 року.

Згідно актів передачі залишку матеріалів № 1 без дати ( підписаний до винесення рішення по справі (т. І а.с. 116)) та від 22 листопада 2012 року ТОВ «Каупер» повернуло КП «Київжитлоспецексплуатація» мідь в рулонах, заготовках та кронштейни з міді. Розрахунок вартості повернутих матеріалів ТОВ «Каупер» зроблено правильно, оскільки ним застосовані ціни, за якими ці матеріали передавались йому, тобто вартість повернутих матеріалів складає 351 104 грн. 10 коп. Розрахунок вартості повернутих матеріалів КП «Київжитлоспецексплуатація» не відповідає цінам матеріалів (переданих підряднику) і тому є помилковим та не приймається до уваги.

За таких умов первісний позов підлягає частковому задоволенню в сумі 505 104 грн. 10 коп. (в тому числі 154 000 грн. - грошові кошти, отримані у вигляді авансу, 351 104 грн. 10 коп. - вартість отриманих та не повернутих матеріалів).

Крім того КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось із вимогою про сплату пені в сумі 12098 грн. 49 коп.

Нарахування пені передбачене п. 10.4 договору підряду, згідно умов якого «Субпідрядник несе відповідальність перед Генеральним підрядником за порушення строків виконання робіт або терміну завершення у вигляді пені у розмірі 0,1 % від суми незакінчених робіт за кожен день прострочки, починаючи з наступного дня за датою закінчення робіт, передбачених Договором» ( т. І а.с. 17).

КП «Київжитлоспецексплуатація» правильно здійснено розрахунок суми пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка за період з 30.08.2011 по 01.03.2012 року складає 12 098 грн. 49 коп. - позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню ( т.І а.с. 57).

Відповідно до ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Крім того, як вже зазначалось, первісний відповідач звернувся до суду з зустрічною позовною заявою до КП «Київжитлоспецексплуатація» про стягнення 17 911 грн. 83 коп.

Зустрічний позивач мотивує свої позовні вимоги тим, що у червні 2011 року він закінчив виконання частини робіт по договору № 30/08-2010 на суму 496 958, 23 грн., проте Акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт на вказану суму позивачем безпідставно не підписані. Залишки невикористаних матеріалів на суму 89 493, 11 грн. у відповідності до умов договору повернуті позивачу за Актом № 1 передачі залишків матеріалів.

Врахувавши сплачену суму авансу та використані матеріали генпідрядника, заборгованість за виконані підрядні роботи по договору № 30/08-10 становить 17 911 грн. 83 коп.

Колегія суддів дослідивши зустрічну позовну заяву та додані до неї документи, погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволені зустрічних позовних вимог виходячи з наступного.

На підтвердження факту виконання робіт по договору №30/08-2012 на суму 496 958 грн. 23 коп. відповідачем надані акти приймання виконаних підрядних робіт № 1, 2 та довідка про вартість виконаних підрядних робіт на суму 171 911, 83 грн. за березень 2012р. Однак, зазначені акти та довідка первісним позивачем не підписані.

Інших доказів належного виконання відповідачем підрядних робіт по договору № 30/08-2010 суду не надано.

Посилання ТОВ «Каупер» на те, що авансування робіт в частині першого траншу, а також передання будівельних матеріалів здійснено пізніше, ніж вказано в договорі підряду № 30/08-2010, не є підставою для задоволення зустрічного позову. Оскільки ТОВ «Каупер» не звертався з письмовими вимогами про надання проектно-кошторисної документації, перерахування авансу та передання матеріалів і внаслідок чого зобов'язання не може бути виконане. ТОВ «Каупер» не виконало своїх зобов'язань більш як один рік після прострочення виконання КП «Київжитлоспецексплуатація» своїх зобов'язань.

За таких підстав в задоволенні зустрічного позову належить відмовити за безпідставністю.

11 грудня 2012 року КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулось з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи для визначення обсягу фактично виконаних робіт по об'єкту.

14 грудня 2012 року у клопотанні про залучення додаткових доказів ТОВ «Каупер» просить відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

За таких обставин без проведення будівельно-технічної експертизи неможливо встановити, чи виконані роботи до 14 вересня 2012 року, а також, чи виконувались роботи взагалі.

У відповідності до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду виходить з того, що, якщо стороною не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, та відсутнє клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), в зв'язку з цим розгляд справи господарським судом повинен здійснюватися виключно за наявними у справі доказами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд не виконав всі вимоги процесуального закону і всебічно не перевірив обставини, в рішенні господарського суду міста Києва висновки частково не відповідають обставинам справи.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду частково не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог КП «Київжитлоспецексплуатація».

Апеляційна скарга КП «Київжитлоспецексплуатація» на рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року підлягає частковому задоволенню.

Рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року по справі № 5011 16/7573-2012 - скасувати частково. Прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково, у задоволенні зустрічного - відмовити.

Судові витрати, згідно з ст. 49 ГПК України розподілити пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-102, п. 2 ст. 103, п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу комунального підприємства «Київжитлоспецексплуа-тація» на рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року по справі № 5011-16/7573-2012 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27 серпня 2012 року по справі № 5011-16/7573-2012 скасувати частково.

3. Прийняти нове рішення : «І. Первісний позов задовольнити частково.

ІІ. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Каупер» ( 02217, м. Київ, вул. Маяковського буд 30 А, код 33632742) на користь комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» (01001, м. Київ, вул. Володимирська 51-а, код 03366500) заборгованість в сумі 505 104 грн. 10 коп. пеню в сумі 12098 грн. 49 коп., а також відшкодування судового збору в сумі 10 344 грн. 05 коп.

В решті позовних вимог - відмовити.

ІІІ. В задоволенні зустрічного позову - відмовити.»

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Каупер» ( 02217, м. Київ, вул. Маяковського буд. 30 А, код 33632742) на користь комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» (01001, м. Київ, вул. Володимирська 51-а, код 03366500) відшкодування судового збору за розгляд справи в апеляційній інстанції в сумі 5 172 грн. 02 коп.

5. Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Справу № 5011-16/7573-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського протягом двадцяти днів може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя Чорногуз М.Г

Судді Алданова С.О.

Рябуха В.І.