Постанова

від 25.12.2012 по справі 5013/332/12

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2012 р. Справа № 5013/332/12 Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. -головуючий, судді Львов Б.Ю. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Кіровоград

на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2012

зі справи № 5013/332/12

за позовами:

командитного товариства "Автолегіон-Варванської Ю.В.", м. Кіровоград

приватного підприємства "Кіровоград Авто Тур", м. Кіровоград

приватного підприємства "Олікс", м. Кіровоград

приватного підприємства "Інгул-Транс-Авто", м. Кіровоград

до відповідача Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград (далі -відділення АМК України)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів -виконавчий комітет Кіровоградської міської ради, м. Кіровоград

за участю прокурора м. Кіровограда, м. Кіровоград

про визнання частково недійсним та скасування рішення від 28.02.2012 №11 у справі №15-01/05-11.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивачів -Майнард Н.О.;

відповідача -Бамбуляка І.В.; Житник В.П.;

третя особа -Гонтарь О.А.;

прокурора -не з'явився.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2012 року позивачі звернулися з позовом, згідно з яким просили визнати частково недійсним рішення відділення АМК України від 28.02.2012 № 11 в частині, що їх стосується.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 28.05.2012 у справі № 5013/332/12 (суддя Болгар Н.В.), яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2012 (колегія суддів у складі: суддя Чус О.В. -головуючий, судді Павловський П.П., Швець В.В.), позов задоволено. Визнано недійсним рішення відділення АМК України від 28 лютого 2012 року № 11 у справі за № 15-01/05-11 в частині, що стосується визнання відповідних дій позивачів порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на них відповідних сум штрафів.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України відділення АМК України просить скасувати рішення суду першої інстанції від 28.05.2012, постанову суду апеляційної інстанції від 25.09.2012 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скарга мотивована тим, що судові рішення попередніх інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу позивачі просять оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу -без задоволення.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідного висновку суд дійшов на підставі такого.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, відділенням АМК України 28.02.2012 було прийнято рішення № 11 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що дії ПАТ "Автобусний парк" 13527, ПП "Автобаз-Кіровоград", ФОП Кобченко В.В., ТОВ "Лайт", ВАТ "Таксомоторний парк", ПП "Паритет Сервіс", КТ "Автолегіон -Варванської Ю.В.", ПП "УкрАвтоІнвест", ПП "Олікс", ВКФ у формі ТОВ "Макбо-94", Агентством "Бікор" у формі господарського ТОВ, ТОВ "Автоінвест - Єлісаветград", ПП "Інгул-Транс-Авто", ПП "Кіровоград Авто Тур" (далі -перевізники), які полягають у погодженій поведінці по зміні тарифів та приведенні їх до однакового рівня, є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі, які призвели до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. За вказане порушення на позивачів були накладені відповідні суми штрафів.

В основу оскаржуваного рішення відділення АМК України були покладені такі обставини:

- позивачі є юридичними особами, основними видами діяльності яких є діяльність автомобільного регулярного транспорту, а відносно приватного підприємства "Інгул-Транс-Авто" також діяльність нерегулярного пасажирського транспорту;

- позивачі, а також інші перевізники є суб'єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і не пов'язані між собою відносинами контролю в розумінні зазначеної статті закону;

- об'єктом дослідження (товаром) є послуги з перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі;

- товарними межами ринку є перевезення пасажирів у режимі маршрутного таксі, оскільки такий вид перевезень пасажирів за споживчими характеристиками, умовами споживання та іншими показниками не є взаємозамінним товаром;

- територіальними (географічними) межами ринку визначена територія м.Кіровограда, оскільки перевезення здійснювалось виключно по території цього міста;

- часовими межами ринку є 2010-2011 роки, протягом яких відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (перевізниками) і споживачами (пасажирами) утворювала ринок товару із сталою структурою;

- відповідно до інформації виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, послуги з перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі в межах м.Кіровограда (станом на 01.05.2011) надавали 14 суб'єктів, а зокрема: позивачі за цією справою та інші особи, притягнуті до відповідальності за оспорюваним рішенням відділення АМК України;

- згідно з даними виконавчого комітету Кіровоградської міської ради у м. Кіровограді послуги з перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі надавались на 524 автобусах, що складало 89% від загальної кількості транспортних засобів, які здійснювали перевезення пасажирів автомобільним транспортом у м.Кіровограді;

- мережа автобусних маршрутів у м.Кіровограді була розроблена таким чином, що на окремих ділянках маршрути накладалися один на одного, внаслідок чого споживачі мали можливість обирати перевізників, а останні не мали можливості одноосібно визначати умови діяльності на маршрутах, тобто на цьому ринку послуг, між перевізниками виникали конкурентні відносини;

- серед позивачів та інших притягнутих до відповідальності перевізників, не було таких, що не мали конкурента або декількох на окремих ділянках маршрутів, які ними обслуговуються;

- 07.04.2011 виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради було прийнято рішення № 329 "Про погодження вартості разового проїзду одного пасажира на міських автобусних маршрутах загального користування", яким погоджено вартість разового проїзду одного пасажира на міських автобусних маршрутах загального користування у режимі маршрутного таксі для перевізників усіх форм власності у м. Кіровограді у розмірі 2,00 грн., крім маршруту №274 "пл. Б. Хмельницького -сел. Нове", який обслуговує ПАТ "Автобусний парк" 13527. Вартість разового проїзду на вказаному маршруті було погоджено на рівні 2,50 грн., а датою введення нових тарифів на проїзд визначено 25 квітня 2011 року;

- з 25 квітня 2011 року перевізники м. Кіровограда розпочали здійснювати перевезення пасажирів на міських маршрутах (крім маршруту №274) за тарифом 2,00 грн.;

- виконавчий комітет Кіровоградської міської ради листом від 21.04.2011 за №1965/35-06-26 надав відповідачу копії звернень перевізників та усіх розрахунків вартості проїзду в маршрутному таксі, які подавалися ними на погодження, а також копію колективного листа, направленого міському голові, щодо необхідності приведення тарифу на проїзд у м. Кіровограді до рівня 2,00 грн. за перевезення пасажира у режимі маршрутного таксі;

- 04.02.2011 зазначений лист був зареєстрований у міській раді за №777-05-19-702, який, зокрема, підписали позивачі та інші перевізники;

Відповідно до Методики розрахунку тарифів на послуги пасажирського автомобільного транспорту, затвердженої наказом Міністерства транспорту та зв'язку від 17.11.2009 № 1175 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.11.2009 за № 1146/17162 (далі -Методика) тарифи на проїзд у режимі маршрутного таксі мають розраховуватись перевізником по кожному маршруту, що ним обслуговується, та на підставі запланованого річного обсягу перевезень пасажирів, який обґрунтовується перевізником фактичними показниками роботи або встановлюється за результатами обстеження пасажиропотоків.

На думку відповідача, позивачі та інші притягнуті до відповідальності перевізники, не витримали вимог Методики щодо необхідності врахування конкретних умов експлуатації, які характеризують маршрути за довжиною, пасажиропотоком та іншими показниками, що мають бути підтверджені фактичними даними.

До таких висновків відповідач дійшов на підставі наступного:

- кожний перевізник (крім ВАТ "Таксомоторний парк", ПП "Інгул-Транс-Авто", ВКФ у формі ТОВ "Макбо-94"), що подав розрахунки тарифу на погодження, обслуговував декілька маршрутів. Разом з цим позивачами ПП "Олікс" та КП "Автолегіон - Варванської Ю.В.", а також деякими іншими перевізниками, розрахунки були розроблені не по кожному маршруту, а взагалі на тип (модель) транспортного засобу, який застосовується при виконанні перевезень;

- всіма перевізниками застосовано однакові підходи щодо обрахунку собівартості перевезень та визначенні кількості перевезених пасажирів, а саме:

- собівартість визначалася як сума витрат, розрахованих нормативним методом на загальний річний пробіг транспортних засобів (тис.км) певного типу (моделі), який встановлювався за протяжністю та кількістю рейсів по кожному маршруту згідно договору із замовником перевезень;

- кількість перевезених пасажирів на рік визначалася плановим методом з розрахунку необхідності виконання кількості рейсів, які відповідають розкладу руху, та наповнюваності салону транспортних засобів. При цьому, коефіцієнти використання пасажиромісткості транспортних засобів застосовано перевізниками в межах: 0,33 -0,85 (33-85% від загальної пасажиромісткості транспортних засобів), а отже всіма перевізниками розрахунок тарифів на перевезення було здійснено в порушення пунктів 2.1, 2.2, 2.3, 2.21 Методики, без врахування фактичних показників транспортної роботи на міських маршрутах;

- подані перевізниками до виконавчого комітету Кіровоградської міської ради розрахунки тарифів містять інформацію, яка не відображає фактичного стану їх діяльності.

Зокрема.

1.Щодо позивача -приватного підприємства "Кіровоград Авто Тур" (далі -ПП "Авто Тур"):

- ПП "Авто Тур" обслуговує 5 міських маршрутів у режимі маршрутного таксі №№8; 126; 5-А: 9; 116А. Довжина оборотних рейсів цих маршрутів становить 28, 14, 26, 18, 31 км, відповідно, тобто різниться більш як у 2 рази;

- згідно договорів із замовником перевезень, кількість транспортних засобів, задіяних на: обслуговуванні маршрутів, становить 73 одиниці. З них 63 транспортних засоби, що залучені ПП "Авто Тур" для обслуговування цих маршрутів;

- ПП "Авто Тур" надано на погодження до виконкому розрахунки, якими пропонується встановити вартість перевезення 1 пасажира індивідуально на кожному маршруті:№8 - 2,26 грн.; №9 -2,48 грн.; №5.А - 2.27 грн.; №116а- 2,50 грн.; №126 - 2,10 грн.;

- планований річний обсяг перевезень на вказаних маршрутах становить 6,890 млн. пасажирів;

- згідно поданого до відділення АМК України звіту про роботу автотранспорту (форма №2-тр) за 2010р. перевезено маршрутними автобусами у обласному центрі 317,0 тис. пасажирів, тобто в 20 разів менше ніж включено до розрахунку;

- обраховані нормативним методом витрати, пов'язані із заявленим на 2011р. обсягом перевезених пасажирів становлять по ПП "Авто Тур" суму у обсязі 13,95 млн. грн.;

- згідно звіту про фінансові результати за 2010р. (форма №2-м) дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у звітному періоді становить 357,6тис.грн.;

- витрати за цей же період становлять 346,8 тис. грн., що у 40 разів менше ніж згідно планового розрахунку;

- коефіцієнти використання пасажиромісткості, що застосовані ПП "Авто Тур" при формуванні розрахунків тарифів на маршрутах №№8, 9, 5-А, 116-А, 126 становлять 0,83; 0,44; 0,79; 0,76; 0,45 відповідно (15,0; 8,0; 14,3; 13,8; 8,1 пасажира на рейс, відповідно);

- згідно результатів дослідження пасажиропотоків, проведеного КНТУ, середня кількість перевезених пасажирів на маршрутах №№8; 9; 5-А; 116-А; 126, яка припадає на один ний засіб, становить 27,2; 18,4; 18,6; 22,9; 10,5 пасажира на рейс, тобто, на окремих маршрутах коефіцієнт використання пасажиромісткості в два рази більший, ніж застосовано у розрахунках.

2.Щодо позивача -командитного товариства "Автолегіон-Варванської Ю.В." (далі -Товариство):

- Товариство обслуговує 5 міських маршрутів у режимі маршрутного таксі - №№ 1, 5, 6, 10, 55. Довжина оборотних рейсів цих маршрутів становить: 24,6; 20; 39; 20,4; 27,6 км відповідно, тобто в окремих випадках різниться майже в 2 рази;

- згідно договорів із замовником перевезень, кількість транспортних засобів, задіяних на обслуговуванні маршрутів, становить 86 одиниць. З них 86 транспортних засобів, що залучені товариством для обслуговування цих маршрутів;

- Товариством за №82/4 від 06.04.2011р надано на погодження до виконкому розрахунок, яким пропонується встановити вартість проїзду на рівні 2,68 гри. за перевезення одного пасажира. Включений до розрахунку річний обсяг перевезень - 8,059 млн. пасажирів;

- розрахунок зроблено в порушення Методики., не по кожному маршруту, а в цілому по товариству;

- відповідно до поданого до відділення АМК України звіту про роботу автотранспорту (форма №2-тр) за 2010р. протягом звітного періоду товариством перевезено маршрутними автобусами в обласному центрі 2,159 млн. пасажирів, що майже в 4 рази менше, ніж включено до розрахунку;

- обраховані нормативним методом витрати, пов'язані із заявленим на 2011 рік обсягом перевезених пасажирів становить суму у обсязі 18,798 млн. грн.;

- згідно звіту про фінансові результати за 2010р. (форма №2) дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у звітному періоді становить 3,257 млн. грн. Витрати за цей же період становлять 3,293 млн. гри., тобто майже у 6 разів менше, ніж включено до розрахунку;

- коефіцієнт використання пасажиромісткості, що застосований підприємством при формуванні розрахунку тарифу на перевезення, становить 0,58 (10,5 пасажира на рейс);

- відповідно до результатів дослідження пасажиропотоків, проведеного КНТУ, середня кількість перевезених пасажирів на маршрутах №№1; 5; 6; 10; 55, яка припадає на один транспортний засіб, становить 24,7; 33,0; 26,0; 24,9; 22,7 пасажира на рейс, відповідно. Тобто, на окремих маршрутах коефіцієнт використання пасажиромісткості в два рази більший, ніж застосовано у розрахунках. А на маршруті №5 - в 3 рази більший.

3.Щодо позивача -приватного підприємства "Олікс" (далі -ПП "Олікс"):

- ПП "Олікс" обслуговує 4 міських маршрути у режимі маршрутного таксі - №№ 108, 15, 21, 27. Довжина оборотних рейсів цих маршрутів становить: 15,2; 25,2; 18,1; 16,4 км, відповідно, тобто, різниться в окремих випадках в 1,6 рази;

- згідно договорів із замовником перевезень, кількість транспортних засобів, задіяних на обслуговуванні маршрутів становить 42 одиниці. З них 42 транспортних засоби, що залучені ПП "Олікс" для обслуговування цих маршрутів;

- ПП "Олікс" за №31 від 05.02.2011 надано на погодження до виконкому розрахунок, яким пропонується встановити вартість проїзду на рівні 2,71 грн. за перевезення одного пасажира. Запланований обсяг перевезення пасажирів - 5,432 млн. пасажирів;

- розрахунок зроблено в порушення Методики, не по кожному маршруту, а в цілому по ПП "Олікс";

- згідно поданого до відповідача звіту про роботу автотранспорту 2010 протягом звітного періоду ПП "Олікс" перевезено маршрутними автобусами в обласному центрі 1,022 млн. пасажирів, що майже у 5 разів менше, ніж включено до розрахунку;

- обраховані нормативним методом витрати, пов'язані із заявленим на 2011 рік обсягом перевезених пасажирів становлять суму у обсязі 12,824 млн. грн.;

- згідно звіту про фінансові результати за 2010р. (форма №2-м) дохід (виручка) від реалізації (товарів, робіт, послуг) у звітному періоді становить 1,534 млн. грн. Витрати за цей же 305 млн. грн., тобто, майже у 8 разів менше, ніж включено до розрахунку;

- коефіцієнт використання пасажиромісткості, що застосований ПП "Олікс" при формуванні розрахунку тарифу на перевезення, становить 0,64 (11,6 пасажира на рейс);

- згідно результатів дослідження пасажиропотоків, проведеного КНТУ, середня кількість перевезених пасажирів на маршрутах №№108; 15; 21; 27, яка припадає на один транспортний засіб, становить 20,9; 21,0; 18,9; 24,0 пасажира на рейс, відповідно. Тобто, коефіцієнт використання пасажиромісткості в 2 рази більший, ніж застосовано у розрахунку.

4.Щодо позивача -приватного підприємства "Інгул-Транс-Авто" (далі -Підприємство):

- Підприємство обслуговує один міський маршрут у режимі маршрутного таксі №134. Довжина оборотного рейсу цього маршруту становить 25 км.;

- згідно договору із замовником перевезення, кількість транспортних засобів, задіяних на обслуговуванні маршруту, становить 16 одиниць. З них 16 транспортних засобів, що залучені підприємством для обслуговування маршруту;

- Підприємством за №18/11 від 06.04.2011р. надано на погодження до виконкому розрахунки, якими пропонується встановити вартість перевезення 1-го пасажира у розмірі 2,40грн. Включений до розрахунку планований річний обсяг перевезень - 1.496 млн. пасажирів;

- обраховані нормативним методом витрати, пов'язані із заявленим на 2011р. обсягом пасажирів становлять суму у обсязі 3,127 млн. грн.;

- згідно декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік валовий дохід від усіх видів діяльності звітному періоді становить 72,508 тис. грн.;

- коефіцієнт використання пасажиромісткості, що застосований підприємством при формуванні тарифу на перевезення становить 0,63 (11,5 пасажирів на рейс);

- згідно результатів дослідження пасажиропотоків, проведеного КНТУ, середня кількість пасажирів на маршрутах №134, яка припадає на один транспортний засіб, становить 25,5 рейс, відповідно. Тобто, коефіцієнт використання пасажиромісткості у 2 рази більший , ніж застосовано у розрахунку;

- крім того, відповідно до умов діючих договорів оренди транспортних засобів, утримання транспортних засобів відбувається за рахунок орендодавців. Плата за користування майном здійснюється орендарем кожний день і встановлюється в розмірі виручки, отриманої від фактичного використання транспортного засобу на маршруті, яку Орендодавець самостійно збирає готівкою з одночасним оприбуткуванням в своїх звітних документах.

На підставі наведених обставин відповідач дійшов таких висновків:

- подані перевізниками розрахунки свідчили, що існуючі на міській мережі маршрути по протяжності відрізнялись, в окремих випадках, майже в 4 рази. На кожному маршруті були різні показники наповнюваності транспортних засобів, які застосовувались при їх обслуговуванні, та різні пасажиропотоки. Маршрути обслуговувались різними типами транспортних засобів, що мали відмінні характеристики, зокрема, експлуатаційна швидкість, тривалість оборотного рейсу, довжина нульового пробігу, довжина в прямому та зворотному напрямку;

- маніпулюванням перевізниками під час економічного обґрунтування розрахунків тарифів коефіцієнтом використання пасажиромісткості, який жодним з них не було встановлено на рівні повної наповнюваності салону транспортного засобу, збільшено кількість рейсів та призвело до суттєвого завищення тарифу;

- розроблені розрахунки мали ознаки спільного оформлення та містили істотні зміни в сторону збільшення витрат практично до однакового рівня, що свідчило про погоджену поведінку під час проведення перевізниками розрахунків тарифів;

- позивачами та іншими перевізниками (крім ПАТ "Автобусний парк" 13527 та КТ "Автолегіон-Варванської Ю.В.") не було включено до розрахунку тарифу статтю витрат "Амортизація транспортних засобів". В той же час заплановані витрати на перевезення пасажирів в декілька разів перевищували доходи перевізників, отримані від усіх видів діяльності;

- розрахунковий рівень тарифів, які були направлені переважною більшістю перевізників на погодження до органу місцевого самоврядування за один-два дні до дня прийняття міськвиконкомом рішення про встановлення тарифів, становить 2,10 - 2,81 грн./пас. В той же час до прийняття виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради рішення щодо зміни тарифу, перевізники двічі спільно готували за власними підписами та печатками звернення до Кіровоградського міського голови про зміну тарифу та приведення його до єдиного рівня -2 гривні, тобто такими діями перевізники свідомо намагалися усунути конкуренцію між собою за ціновим критерієм.

Сукупності встановлених зі справи обставин суди дали належну оцінку і дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

При цьому суди правильно виходили з того, що відділенням АМК України були неповно з'ясовані обставини, які мали значення для справи, а також не були доведені обставини, які мали значення для її вирішення і які відповідачем було безпідставно визнано як такі, що мали місце.

З огляду на викладене, а також враховуючи, що постановою Вищого господарського суду України від 27.11.2012 у справі № 5013/379/12 було залишено без змін рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.07.2012 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.10.2012, якими було частково задоволено позов ПП "Автобаз-Кіровоград" до відділення АМК України, за участю третьої особи на стороні позивача -виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, а також за участю прокурора міста Кіровограда про визнання недійсним рішення відділення АМК України від 28.02.2012 № 11 у справі № 15-01/05-11, підстав для задоволення касаційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 111 7 , 111 9 -111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 28.05.2012 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2012 у справі № 5013/332/12 залишити без змін, а касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України -без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Харченко