Постанова

від 25.12.2012 по справі 07/5026/1244/2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2012 р. Справа№ 07/5026/1244/2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г

при секретарі судового засідання: Петренку В.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС»

на рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012р.

у справі № 07/5026/1244/2012 (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС»

до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Черкаської обласної Дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Приватне підприємство «Хвиля - V»

2) Приватний нотаріус Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентина Петрівна

про визнання недійсними договорів іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІАНА-СП-ПЛЮС" (далі - позивач) звернулося в господарський суд Черкаської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі його Черкаської обласної дирекції (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство «Хвиля - V» про визнання недійсними на підставі

ст. 230 Цивільного кодексу України укладених між сторонами договорів іпотеки від 22.09.2009р. №010/02-29/50-09 і №010/02-29/50-09з-1.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 02.10.2012р. у справі №07/5026/1244/2012 у позові відмовлено повністю. Судове рішення вмотивовано тим, що допущена в спірних договорах іпотеки описка в даті кредитного договору не впливає на дійсність цих договорів. Суд першої інстанції також зазначив, що позивач не довів наявності у відповідача умислу на приховування від позивача (замовчування) кредитного договору від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09, підписаного від імені банку заступником директора з питань корпоративного бізнесу Черкаської обласної дирекції Середою А.М. та начальником Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції Анопрієнком В.М., і відповідно самого факту введення відповідачем позивача в оману щодо кредитного договору для забезпечення виконання зобов'язання, за яким укладалися спірні договори іпотеки. Крім того, суд дійшов висновку, що включення до кредитного договору від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09 умови про призначення кредиту для рефінансування кредитної заборгованості названого підприємства за кредитними договорами від 08.04.2008р. №010/02-29/522-08 і від 29.05.2008р. №010/02-29/748-08 не є обставиною, яка має істотне значення для укладення спірних договорів іпотеки в розумінні ч. 1 ст. 229 ЦК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Черкаської області у справі № 07/5026/1244/2012 від 02.10.2012р. скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, а висновки, викладені у рішенні суду, на думку скаржника, не відповідають обставинам справи. Також, скаржник вказує, що рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012р. у справі №07/5026/1244/2012 без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2012р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні на 27.11.2012р.

Ухвалою суду від 27.11.2012р. розгляд скарги відкладено на 11.12.2012р. у зв'язку з неявкою представника третьої особи, необхідністю витребування додаткових документів, необхідних для вирішення спору, а також залученням до участі у справі третьої особи. Цією ж ухвалою до участі у справі залучено приватного нотаріуса Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентину Петрівну у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, відповідача зобов'язано надати додаткові документи.

Згідно з розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2012р. здійснено заміну у складі колегії суддів судді Жук Г.А. на суддю Агрикову О.В. у зв'язку з перебуванням судді Жук Г.А. у відпустці.

Ухвалою суду від 11.12.2012р. справу № 07/5026/1244/2012 за апеляційною скаргою ТОВ «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» на рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012р. прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді - доповідача Сухового В.Г., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Ухвалою суду від 11.12.2012р. розгляд скарги відкладено на 25.12.2012р. у зв'язку з неявкою представників позивача і третіх осіб та клопотанням позивача про відкладення.

У судове засідання 25.12.2012р. представники третіх осіб не з'явилися. Про час та місце розгляду справи повідомлялися у порядку, встановленому ГПК України. Клопотань про відкладення від третіх осіб не надходило.

Колегія суддів не знаходить підстав, передбачених ст. 77 ГПК України для відкладення розгляду справи, а тому вважає за можливе здійснювати апеляційний перегляд даної справи за відсутності представників третіх осіб.

Також, представником відповідача подано додаткові документи на виконання ухвали суду від 27.11.2012р., які долучено до матеріалів справи. В судовому засіданні були оглянуті спірні договори іпотеки та кредитний договір від 16.09.2009р.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

22.09.2009р. між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" та в особі заступника начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліана СП-Плюс" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки № 010/02-29/50-09 (далі - договір іпотеки 1, т.1, а.с.11-13).

Відповідно до розділу 1 договору іпотеки 1, цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р., укладеного між іпотекодержателем та боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого боржник зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 3 598 713 грн., сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору. У відповідності до даного договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання боржником своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок предмета іпотеки. Боржником за кредитним договором є приватне підприємство "Хвиля-V".

Предметом іпотеки за договором іпотеки 1 є належний іпотекодавцю на праві власності майновий комплекс: будівлі та споруди загальною площею 3380,2 кв. м., які знаходяться за адресою: Черкаська область, Монастирищенський район, с. Половинчик, вул. Леніна, буд. З-А.

Зазначений договір іпотеки 1 посвідчено приватним нотаріусом Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною та зареєстровано в реєстрі за № 2625.

22.09.2009р. між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" та в особі заступника начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліана СП-Плюс" (іпотекодавець) укладено ще один договір іпотеки

№ 010/02-29/50-09 з-1 (далі - договір іпотеки 2, т.1, а.с.14-16).

Відповідно до розділу 1 договору іпотеки 2, цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р., укладеного між іпотекодержателем та боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого боржник зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 3 598 713 грн., сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору. У відповідності до даного договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання боржником своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок предмета іпотеки. Боржником за кредитним договором є приватне підприємство "Хвиля-V".

Предметом іпотеки за договором іпотеки 2 є належний іпотекодавцю на праві власності майновий комплекс: будівлі та споруди загальною площею 4370,8 кв. м., які знаходяться за адресою: Черкаська область, Монастирищенський район, м. Монастирище, вул. Чапаєва, буд. 34.

Зазначений договір іпотеки 2 посвідчено приватним нотаріусом Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною та зареєстровано в реєстрі за № 2622.

В матеріалах справи міститься кредитний договір № 010/02-29/50-09 від 16.09.2009р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" Анопрієнка В.М. та в особі заступника начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" Міщанюк Ю.В. та Приватним підприємством "Хвиля-V" (далі - кредитний договір 1, т.1, а.с.17-27), відповідно до п.1.1 якого, кредитор з 16.09.2009р. надає позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії, а позичальник зобов'язується отримати Кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути Кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обов'язки, визначені цим Договором.

Відповідно до п.1.1.2 «Цільове використання Кредиту», 1.1.2.1 Кредит в сумі 3 598 713 грн., призначений на поповнення обігових коштів та ведення поточної фінансово-господарської діяльності.

Відповідно до п. 1.1.3 кредитного договору 1, виконання зобов'язань Позичальника за цим Договором забезпечується заставою: 1.3.3. іпотекою, а саме: нежитлова будівля, магазин-склад, загальною площею: 1 492,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, пров. Куйбишева, буд 14 та земельна ділянка, загальною площею 0,1556 га, що знаходиться за адресою: Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, пров. Куйбишева, буд 14 та належить Майновому поручителю - Волицькому Юрію Івановичу на праві власності.

Зазначений кредитний договір підписано та скріплено печатками сторін.

Також, в матеріалах справи міститься кредитний договір № 010/02-29/50-09 від 16.09.2009р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», в особі заступника директора з питань корпоративного бізнесу Черкаської обласної дирекції та в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" та Приватним підприємством "Хвиля-V" (далі - кредитний договір 2, т.1, а.с.28-35), відповідно до п.1.1 якого, кредитор з 16.09.2009р. надає позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії, а позичальник зобов'язується отримати Кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути Кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обов'язки, визначені цим Договором.

Відповідно до п.1.1.2 «Цільове використання Кредиту», 1.1.2.1 Кредит в сумі 3 598 713 грн., призначений на

- поповнення обігових коштів та ведення поточної фінансово-господарської діяльності;

- рефінансування кредитної заборгованості за Кредитним договором № 010/02-29/748-08 від 29.05.2008р. та Кредитним договором № 010/02-29/522-08 від 08.04.2008р.

Відповідно до п. 1.1.3 кредитного договору 2, виконання зобов'язань Позичальника за цим Договором забезпечується заставою: 1.3.3. іпотекою, а саме: нежитлова будівля, магазин-склад, загальною площею: 1 492,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, пров. Куйбишева, буд 14 та земельна ділянка, загальною площею 0,1556 га, що знаходиться за адресою: Черкаська область, Жашківський район, м. Жашків, пров. Куйбишева, буд 14 та належить Майновому поручителю - Волицькому Юрію Івановичу на праві власності.

Зазначений кредитний договір 2 також було підписано та скріплено печатками сторін.

Як вбачається з переписки між керівниками позивача та третьої особи 1, ТОВ «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» зверталося до ПП «Хвиля-V» з проханням надати копію кредитного договору від 11.09.2009р. № 010/02-29/50-09 (листи від 14.06.2012р. № 13, від 06.07.2012р. № 14, т.1, а.с.36,38). У відповідь на вказані листи, третя особа 1 повідомила позивача про те, що копію кредитного договору від 11.09.2009р. № 010/02-29/50-09 воно не має можливості надати, оскільки, примірник цього договору був повернутий ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", а також, що директор третьої особи підписав кредитний договір з аналогічним номером проте з іншою датою «16.09.2009 року.». В листі також зазначено, що про заміну кредитного договору від 11.09.2009р. на кредитний договір від 16.09.2009р. та про зміни в тексті останнього позивача не було повідомлено (т.1, а.с.37,39).

01.10.2012р. до матеріалів справи разом з доповненнями до відзиву на позовну заяву, відповідачем надано копію договору іпотеки № 010/02-29/50-09 від 22.09.2009р. з припискою «- з» та виправленням від руки у п.1.1 договору іпотеки дати кредитного договору № 010/02-29/50-09 з 11 вересня 2009р. на 16 вересня 2009р., зміненою адресою третьої особи 1 з вул. Костромська, 3 на вул. Леніна, 26, кв. 58, та з написом приватного нотаріуса «Закресленому та дописаному чорнилами Леніна, 26 кв.58, «з», 16 вірити» (т.1, а.с.104), а також копію договору іпотеки №010/02-29/50-09 з-1 від 22.09.22009р. з виправленням від руки у п.1.1 договору іпотеки дати кредитного договору № 010/02-29/50-09 з 11.09.2009р. на 16.09.2009р. та з написом приватного нотаріуса «Закресленому та дописаному чорнилами «16» вірити» (т.1, а.с.109). Обидві копії зазначених договорів іпотеки, як вбачається з їх змісту посвідчено печаткою приватного нотаріуса Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною.

В матеріалах справи наявна ксерокопія пояснень приватного нотаріуса Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентини Петрівни, від 14.06.2011р., наданих на адресу господарського суду Черкаської області у іншій справі № 02/5026/829/2011, зі змісту яких вбачається, що при посвідченні договорів іпотеки, до них, з пояснень нотаріуса, додано було саме кредитний договір № 010/02-29/50-09 від 16.09.2009р., у іпотечному договорі, згідно цих пояснень, «помилково вказане число 11 вересня, тобто сталася опечатка, яка за Правилами ведення нотаріального діловодства може бути виправлена лише за заявою сторін у договорі. Самостійно, або ж за заявою будь-якої однієї із сторін договору, нотаріус виправлення не здійснює.». При цьому, нотаріус зазначила, що сторони не зверталися до неї із заявам про внесення виправлень (т.1, а.с.114).

Також, в матеріалах справи міститься ксерокопія «Заключення службового розслідування по факту надання кредиту ПП «Хвиля - V» за кредитним договором за № 010/02-29/50-0 від 16.09.2009р., відповідно до неповного тексту якого, посадовою особою банку було прийнято рішення про виготовлення видозміненої кредитної угоди № 010/02-29/50-09 від 16.09.2009р., зокрема, в частині виключення та включення посадових осіб банку, від імені яких підписувався договір, а також викладення розділу 1.1.2. у наступній редакції : «Кредит в сумі 3 598 713.00 грн. призначений на поповнення обігових коштів та ведення поточної фінансово-господарської діяльності.». Результатом цього Заключення стало прийняття Рекомендацій про притягнення посадових осіб банку Анопрієнко В.М. та Міщанюк Ю.В. до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с.115,116).

Під час розгляду справи, судом першої інстанції встановлено, що відповідач заперечив факт укладення ним кредитного договору від 11.09.2009р. №010/02-29/50-09, а також, що представники відповідача пояснили у судовому засіданні, що кредитний договір від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09, укладений від імені відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" начальником Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції Анопрієнком В.М. і заступником начальника цього відділення Міщанюк Ю.В., був технічним договором, оскільки названі особи не мали права на його укладення від імені банку без представника Черкаської обласної дирекції. Саме через це, зі слів представників відповідача, і був укладений кредитний договір від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09, який від імені відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" підписали заступник директора з питань корпоративного бізнесу Черкаської обласної дирекції Середа А.М. та начальник Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції Анопрієнко В.М.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що спірні договори іпотеки були укладені ним з відповідачем для забезпечення вимог останнього, які випливають з укладеного між відповідачем і приватним підприємством "Хвиля-V" кредитного договору від 11.09.2009р. №010/02-29/50-09, факт відсутності якого був встановлений господарським судом в ході розгляду справи №02/5026/829/2011 за позовом приватного підприємства "Хвиля-V" до публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі його Черкаської обласної дирекції, товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІАНА-СП-ПЛЮС" та до Волицького Юрія Івановича про визнання недійсними кредитного договору та договорів іпотеки. Позивач стверджує, що на день укладення спірних договорів іпотеки відповідач приховав від позивача два інші, укладені відповідачем з приватним підприємством "Хвиля-V" кредитні договори від 16.09.2009р. з однаковим № 010/02-29/50-09, умови яких щодо цільового призначення кредиту відрізняються між собою за змістом. Зокрема, пункт 1.1.2.1 "Цільове використання кредиту" кредитного договору від 16.09.2009р. № 010/02-29/50-09, який знаходиться у кредитній справі відповідача, на відміну від кредитного договору від 11.09.2009р. №010/02-29/50-09 та іншого кредитного договору від 16.09.2009р. № 010/02-29/50-09 містить умову про призначення кредиту для рефінансування кредитної заборгованості за кредитними договорами від 08.04.2008р. №010/02-29/522-08 і від 29.05.2008р. №010/02-29/748-08. В приховуванні відповідачем кредитного договору від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09 з такою умовою щодо цільового призначення кредиту позивач вбачає введення його відповідачем в оману щодо обставин, які мали істотне значення для укладання спірних договорів іпотеки, оскільки, знаючи про такий кредитний договір, позивач не укладав би спірні договори іпотеки. Крім того, позивач в обґрунтування позову вказує на невиконання кредитного договору від 11.09.2009р. №010/02-29/50-09 і відповідно на відсутність у приватного підприємства "Хвиля-V" заборгованості перед відповідачем за цим договором.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції зазначив про те, що позивачем не доведено наявності у відповідача умислу на приховування від позивача (замовчування) кредитного договору від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09, підписаного від імені банку заступником директора з питань корпоративного бізнесу Черкаської обласної дирекції Середою А.М. та начальником Жашківського відділення Черкаської обласної дирекції Анопрієнком В.М. і відповідно самого факту введення відповідачем позивача в оману щодо кредитного договору, для забезпечення виконання зобов'язань за яким укладалися спірні договори іпотеки. Також суд дійшов висновку, що включення до кредитного договору від 16.09.2009р. №010/02-29/50-09 умови про призначення кредиту для рефінансування кредитної заборгованості названого підприємства за кредитними договорами від 08.04.2008р. №010/02-29/522-08 і від 29.05.2008р. №010/02-29/748-08 не є обставиною, яка має істотне значення для укладення спірних договорів іпотеки в розумінні ч. 1 ст. 229 ЦК України. Враховуючи наведені обставини, місцевий господарський суд не знайшов підстав для визнання спірних договорів іпотеки недійсними.

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та наявних доказів, колегія суддів не може погодитись з вказаними висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон):

іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

основне зобов'язання - зобов'язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Згідно зі ст. 3 Закону іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Статтею 7 Закону визначено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно за приписами ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Статтею 345 ГК України визначено, що кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Пунктом 1 частини 2 ст. 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявні копії двох договорів іпотеки від 22.09.2009р., наданих в суд позивачем (т.1, а.с.11-16), які підписані та скріплені печатками сторін, а саме: за № 010/02-29/50-09 та за № 010/02-29/50-09 з-1, предметом яких є забезпечення вимог іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р., а також копії двох договорів іпотеки, наданих банком (відповідачем,т.1, а.с.104-113) за № 010/02-29/50-09 з написом нотаріуса про закреслення та дописки у номері договору - «-з» і за № 010/02-29/50-09 з-1, предметом яких є забезпечення вимог іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р. з виправленням нотаріуса на дату 16.09.2009р., тобто зазначені договори містять іншу підставу (основне зобов'язання), яка забезпечується іпотекою, наданою позивачем.

Як раніше вже зазначалося, відповідачем факт укладення кредитних договорів від 11.09.2009р. заперечується.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.11.2012р. суд зобов'язав відповідача оригінал та належну (повну) завірену копію Заключення службового розслідування по факту надання кредиту ПП ««Хвиля - V» за кредитним договором за № 010/02-29/50-0 від 16.09.2009р.; оригінали договорів іпотеки № 010/02-29/50-09-з від 22.09.2009р. та

№ 010/02-29/50-09 з-1 від 22.09.2009р., а також кредитних договорів від 11.09.2009р.

№ 010/02-29/50-09 та від 16.09.2009р. № 010/02-29/50-09; довідку за підписом керівника щодо наявності або відсутності (із зазначенням причин) кредитного договору від 11.09.2009р. № 010/02-29/50-09.

На виконання вказаної ухвали, відповідачем надано пояснення щодо неможливості надання матеріалів службового розслідування у зв'язку з їх знищенням, а також надано пояснення щодо відсутності кредитного договору № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р., оскільки такий договір не укладався. Оригінали договорів іпотеки та кредитного договору від 16.09.2009р., надані відповідачем, оглянуто в судовому засіданні.

Також, на виконання вищезазначеної ухвали суду від 27.11.2012р. відповідачем надано довідку за підписом керівника Жашківського відділення Черкаської ОД АТ «Райффайзен Банк Аваль», у якій відповідач повідомляє, що кредитний договір № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р. між Банком та третьою особою 1, ніколи не укладався і не існував, натомість фактичною датою укладення кредитного договору № 010/02-29/50-09 є 16.09.2009р.

Крім того, колегія суддів враховує, що у матеріалах справи наявні дві різні редакції підписаних кредитних договорів від 16.09.2009р., які містять різні істотні умови, а саме мету його видачі - «Цільове використання Кредиту», оскільки в іншій редакції цього договору (т.1, а.с.17, 28), призначення кредиту, передбачене у п.1.1.2.1 щодо поповнення обігових коштів та ведення поточної фінансово-господарської діяльності, було доповнено, рефінансуванням кредитної заборгованості за Кредитним договором № 010/02-29/748-08 від 29.05.2008р. та Кредитним договором № 010/02-29/522-08 від 08.04.2008р.

Доказів того, що позивач, на момент укладення спірних договорів іпотеки, як іпотекодавець, знав чи повинен був знати про наявність вказаних кредитних договорів від 16.09.2009р., в тому числі зміну цільового використання - мети надання кредиту, матеріали справи не містять, оскільки у підписаних ним договорах іпотеки йдеться про забезпечення іпотекою вимог, що витікають з зобов'язань саме за кредитним договором № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р., тобто за іншим договором.

Викладені обставини та досліджені наявні у матеріалах справи документи, дають підстави дійти висновку, що спірними договорами іпотеки, як вбачається з їх змісту забезпечено виконання основного кредитного зобов'язання (кредитний договір № 010/02-29/50-09 від 11.09.2009р.), який ніколи сторонами не укладався та в дійсності не існує.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про іпотеку» іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови, зокрема: зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання.

Відповідно до приписів ч.4 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

За змістом ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу другого ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Враховуючи встановлені під час вирішення спору судом апеляційної інстанції у даній справі обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав, з якими ст. 203, 215 ЦК України пов'язує недійсність правочину, для визнання недійсними з моменту укладення договорів іпотеки від 22.09.2009р. № 010/02-29/50-09 та № 010/02-29/50-09 з-1 між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної Дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС», посвідчених приватним нотаріусом Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною та зареєстрованих в реєстрі за № 2625 та 2622 відповідно, у зв'язку з недодержанням в момент вчинення правочину його сторонами вимог Закону України «Про іпотеку». У даному випадку правочини суперечать вимогам ч.4 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», оскільки відсутнє зобов'язання за кредитним договором від 11.09.2009р. у зв'язку з відсутністю такого договору. Відтак, зазначені правочини слід визнати недійсними.

Судом апеляційної інстанції відхиляються доводи відповідача з посиланням на те, що в договорах іпотеки допущено технічну помилку у зазначенні дати укладення кредитного договору не 16.09.2009р., а 11.09.2009р. та, що в дійсності, договори іпотеки, за твердженням відповідача, укладені для забезпечення виконання вимог за кредитним договором № 010/02-29/50-09 від 16.09.2009р.

Як вже зазначалося, в матеріалах справи наявні два договори іпотеки з внесеними за власною ініціативою нотаріусом виправленнями та дописками у номері договору, предметі договору (дата кредитного договору, адреса боржника) (т.1, а.с.104,109).

По-перше, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавством чітко встановлено порядок внесення змін або доповнень до укладених договорів.

Відповідно до приписів ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 654 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Статтею 19 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Після видачі заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов'язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому частиною четвертою статті 20 цього Закону.

Зазначені положення законодавства виключають внесення будь-яких виправлень або змін в односторонньому порядку однією з сторін договору і, тим більше, нотаріусом за відсутності погодження на таке виправлення або зміни обох сторін договору, у порядку та у спосіб передбачений наведеними нормами закону.

По-друге, як вбачається зі змісту вказаних договорів іпотеки, внесення виправлень до них здійснено нотаріусом всупереч вимог відповідної Інструкції.

Зокрема, відповідно до ч.7 п.23 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 (зі змінами і доповненнями, чинними на момент укладення спірних договорів іпотеки), дописки чи виправлення, зроблені в тексті правочину, повинні бути застережені нотаріусом, підписані особами, які вчиняють нотаріальну дію, із зазначенням дати внесених виправлень чи дописок та скріплені підписом і печаткою нотаріуса.

Проте, підпису осіб (сторін договорів іпотеки), які вчинили правочин, текст обох договорів не містить, як не зазначено у ньому і дати внесення виправлень та дописок.

Внесення виправлень до спірних договорів під час їх вчинення 22.09.2009р. спростовується наданими позивачем засвідченими цим же нотаріусом Шелудько В.П. 17.11.2010р. (тобто понад рік з моменту укладення) копіями спірних договорів іпотеки (т.1, а.с. 13,16 зворот), які не містять жодних виправлень.

Доказів того, що позивач був повідомлений про внесення зазначених виправлень та дописок до тексту спірних правочинів, як і доказів того, що внесення змін до спірних договорів відбулося у встановленому законом порядку для внесення змін до такого роду договорів, відповідачем ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, позовні вимоги у даній справі суду доведені належними та допустимими доказами, а тому підлягають задоволенню повністю.

Суд першої інстанції наведеного вище не врахував, дійшовши помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.

Таким чином, оскаржуване судове рішення прийнято судом першої інстанції за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято за неправильного застосування норм матеріального права.

Зазначене відповідно до ст.104 ГПК України є підставою для скасування рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012р. у справі № 07/5026/1244/2012 та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог. У зв'язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати розподіляються згідно зі ст. 49 ГПК України. При цьому, колегія суддів, враховуючи приписи пп.2, 4 п.2 ч.2 ст. 4 та п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», вважає за необхідне повернути з Державного бюджету України позивачу судовий збір у сумі 1073 грн., який був ним зайво сплачений при поданні позовної заяви до суду першої інстанції та 536,50 грн. судового збору, зайво сплаченого за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 49, 83, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1 .Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» на рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012 р. у справі № 07/5026/1244/2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 02.10.2012 р. у справі № 07/5026/1244/2012 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Черкаської обласної Дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання недійсними договорів іпотеки задовольнити повністю.

4. Визнати недійсним з моменту укладення договір іпотеки від 22.09.2009р. № 010/02-29/50-09 між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної Дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС», посвідчений приватним нотаріусом Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною та зареєстрований в реєстрі за № 2625.

5. Визнати недійсним з моменту укладення договір іпотеки від 22.09.2009р. № 010/02-29/50-09 з-1, між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» в особі начальника Жашківського відділення Черкаської обласної Дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС», посвідчений приватним нотаріусом Жашківського районного нотаріального округу Черкаської області Шелудько Валентиною Петрівною та зареєстрований в реєстрі за № 2622.

7. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Черкаської обласної Дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (код 21366225) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» (код 33143802) 1073 грн. судових витрат зі сплати судового збору за подання позову.

8. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Черкаської обласної Дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (код 21366225) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» (код 33143802) 536,50 грн. судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

9. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» (код 33143802) з Державного бюджету України судовий збір у сумі 1073 грн. за подання позову, сплачений згідно з заявкою на переказ № 2497.164.1 від 20.08.2012р. з призначенням платежу: «2203001 Судовий збір за позовом ТОВ «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» ч/з Плевако С.Г., Господарський суд Черкаської обл., код ЄДРПОУ 03500051», як такий, що внесено в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

9. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛІАНА-СП-ПЛЮС» (код 33143802) з Державного бюджету України судовий збір у сумі 536,50 грн. за подання апеляційної скарги, сплачений згідно з заявкою на переказ № 4649.388.1 від 12.10.2012р. з призначенням платежу: «Судовий збір, за позовом ТОВ «ЛІАНА-СП-ПЛЮС», Київський апеляційний суд, код ЄДРПОУ 25960043 через Плевако С Г», як такий, що внесено в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

10. Доручити господарському суду Черкаської області видати накази.

11. Оригінал даної постанови з гербовою печаткою суду надіслати (вручити) позивачу, а копію іншим учасникам процесу.

12. Матеріали справи № 07/5026/1244/2012 повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Агрикова О.В.

Чорногуз М.Г

Повний текст складено та підписано: 27.12.2012р.