Ухвала

від 04.01.2013 по справі 11-1632/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-1632/12 Головуючий у І інстанції Хрипун Провадження № 11/1090/8714/12 Доповідач у 2 інстанції Бех Категорія 24 04.01.2013 ???????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

21 грудня 2012 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - Бех М.О.,

суддів -Димарецького В.М., Полосенка В.С.,

з участю прокурора - Шененка Р.В.,

засуджених -ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисника засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 -адвоката ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Чешківського В.А., захисника засудженого ОСОБА_1 -адвоката ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2011 року яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, жителя АДРЕСА_4, раніше не судимого, -

засуджено за ч.4 ст.190 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 205 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 28, ч.4 ст.190 на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст.28, ч.2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст.28, ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України з вищою освітою, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, жителя АДРЕСА_5, раніше судимого: 15.11.2010 року Київським районним судом м. Сімферополя АР Крим за ч.2 ст.190; ч.3 ст. 190, ч.3 ст.190, ч. 2 ст. 205, ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю -

засуджено за ч.4 ст.190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_5, раніше судимого 15.11.2010 року Київським районним судом м. Сімферополя АР Крим за ч.2 ст.190; ч.3 ст. 190, ч.3 ст.190, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, -

засуджено за ч.4 ст.190 КК України на 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

Справа № 11-1632/12 Головуючий у 1-й інстанції - Хрипун С.В.

Категорія ст. 190 КК України Доповідач - Бех М.О.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України з середньо спеціальною освітою, не одруженого, генерального директора ТОВ «Е.Т.С.», жителя АДРЕСА_2, раніше судимого - 10.03.2009 року Феодосійським міським судом Автономної Республіки Крим за ч.3 ст. 191 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, -

засуджено за ч.3 ст. 28, ч.4 ст.190 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст.28, ч.2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст.28, ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю. На підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 7 років і 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України з вищою освітою, не одруженого, заступника генерального директора ТОВ «Е.Т.С.», жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засуджено за ч.3 ст. 28, ч.4 ст.190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст.28, ч.2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст.28, ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_11, росіянина, громадянина Російської Федерації з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_3, -

засуджено за ч.3 ст. 28, ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст.28, ч.2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст.28, ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком вирішені питання про цивільні позови, судові витрати та речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_1 засуджений за те, що у період з лютого 2008 року по грудень 2009 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також у період з грудня 2009 року по березень 2010 року у складі організованої ним злочинної групи, до якої увійшли ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, використовуючи фіктивні суб'єкти господарської діяльності, шляхом обману та зловживання довірою вчинив незаконне заволодіння продовольчими товарами юридичних та фізичних осіб-підприємців.

Відповідно до злочинної домовленості ОСОБА_3, ОСОБА_2 за пропозицією ОСОБА_1, використовуючи створене останнім фіктивне підприємство ТОВ «Г.А.С. Маршал», повинні підшукувати та укладати з іншими суб'єктами підприємницької діяльності угоди на поставку товару, а після одержання товару заволодівати ним. З метою одержання від постачальників якомога більше товару, для створення уяви наміру розрахунків, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 домовилися здійснювати постачальникам часткову оплату за поставлений товар, а виниклу заборгованість у подальшому переводити в цивільно-правові відносини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою створення суб'єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_1, не маючи намірів займатися законною підприємницькою діяльністю, у лютому 2008 року, перебуваючи у м. Феодосії Автономної Республіки Крим, виготовив статут та протокол загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Г.А.С. Маршал»від 26.02.2008 року.

Для надання уявного бачення створення підприємства, яке створюється з метою здійснення законної фінансово-господарської діяльності, у зазначених статутних документах в якості другого учасника товариства ОСОБА_1 зазначив свого брата ОСОБА_1, якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_1

Так, відповідно до статуту ТОВ «Г.А.С. Маршал»та протоколу загальних зборів № 1 від 26.02.2008 року учасниками вказаного товариства стали ОСОБА_1 із 97 % частки статутного фонду товариства та ОСОБА_1 із 3% частки статутного фонду.

07.03.2008 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на створення суб'єкту підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_1 зареєстрував статут ТОВ «Г.А.С. Маршал»у Феодосійській міській раді Автономної Республіки Крим, у зв'язку з чим ТОВ «Г.А.С. Маршал»внесене в Єдиний державний реєстр юридичних осіб під №1 145 1002 0000 001711 і йому був привласнений ідентифікаційний код юридичної особи № 35536794.

Після цього, ОСОБА_1 одержав дозвіл і виготовив круглу печатку ТОВ «Г.А.С. Маршал»для наступного використання її та реалізації своїх злочинних намірів.

Крім того, 07.03.2008 року ОСОБА_1, як засновник ТОВ «Г.А.С. Маршал», уклав із співучасником злочину ОСОБА_3 контракт і призначив останнього директором вказаного товариства.

04.04.2008 року ОСОБА_1 відповідно до наказу №1 призначений заступником директора ТОВ «Г.А.С. Маршал».

14.04.2008 року ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як директор ТОВ «Г.А.С. Маршал», з метою прикриття незаконної діяльності, а саме заволодіння шляхом шахрайства майном суб'єктів підприємницької діяльності, відкрив поточний рахунок № 26001179032800 у відділенні № 232 Сімферопольського управління Кримського Республіканського департаменту ПАО «УкрСиббанк».

У період з 07.03.2008 року по 04.12.2009 року ОСОБА_1, спільно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2, представляючись фізичним і службовим особам суб'єктів підприємницької діяльності, керівниками та працівниками ТОВ «Г.А.С. Маршал», переконували їх у тому, що зазначене товариство є надійним і стабільним партнером, завжди здійснює розрахунок із продавцем за поставлений товар і схиляли їх до укладення з ТОВ «Г.А.С. Маршал»угод на поставку товарів, які у подальшому використовуючи підконтрольне їм фіктивне ТОВ «Г.А.С. Маршал», реалізовували іншим суб'єктам підприємницької діяльності на території Автономної Республіки Крим, а отримані від реалізації кошти та інше майно розподіляли між собою і використовували на власний розсуд.

04.12.2009 року ОСОБА_1, з метою приховування своєї причетності до участі у вчиненні злочинів, вийшов і виключив свого брата ОСОБА_1 зі складу засновників ТОВ «Г.А.С. Маршал», а відповідно до протоколу загальних зборів учасників № 2 від 03.12.2009 року, договору купівлі-продажу частки в статутному фонді товариства від 04.12.2009 року та нової редакції статуту ТОВ «Г.А.С. Маршал»засновником та директором товариства став ОСОБА_2

ОСОБА_3, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_1 і ОСОБА_2, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою фізичних і службових осіб підприємств, підшукував можливих об'єктів шахрайства, достовірно знаючи, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»створено ОСОБА_1 з метою прикриття незаконної діяльності 07.03.2008 року уклав з ОСОБА_1 контракт і був призначений директором ТОВ «Г.А.С. Маршал»до 04.12.2009 року. Це дало змогу ОСОБА_3 офіційно виступати від імені ТОВ «Г.А.С. Маршал»і підписувати договори на поставку товару. ОСОБА_3 сам зустрічався зі службовими особами підприємств, переконував їх у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»є надійним і стабільним підприємством, завжди здійснює розрахунки із продавцем за поставлений товар, переконував їх і схиляв до укладення з ТОВ «Г.А.С. Маршал»договорів поставки товарів. ОСОБА_3 приймав товар від постачальників, розписувався у накладних за одержання товару, вів облік отриманого і реалізованого товару. Сам безпосередньо займався реалізацією майна здобутого злочинним шляхом. За участь у вчиненні злочинів одержував грошові кошти, здобуті при вчиненні злочинів, які використовував на власний розсуд.

ОСОБА_2, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_1 і ОСОБА_3, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою фізичних осіб і службових осіб підприємств, достовірно знаючи, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»створено ОСОБА_1 з метою прикриття незаконної діяльності, а також те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не мали намірів займатися законною підприємницькою діяльністю, для досягнення спільної злочинної мети, представлявся головним бухгалтером ТОВ «Г.А.С. Маршал», хоча на цій посаді не перебував. Для цього, ОСОБА_2, як сам, так і разом з ОСОБА_3 зустрічався з фізичними та службовими особами підприємств, переконував їх у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»є надійним і стабільним партнером, завжди здійснює розрахунок із продавцем за поставлений товар, переконував і схиляв їх до укладення з ТОВ «Г.А.С. Маршал»договорів поставки товарів, крім того приймав товар від продавців, розписувався у накладних за одержання товару, вів облік отриманого і реалізованого товару. Сам безпосередньо займався реалізацією майна добутого злочинним шляхом за реалізацією якого, отримував свою частку грошових коштів, які використовував на власний розсуд. З метою приховування причетності ОСОБА_1 до участі у вчиненні злочинів, 04.12.2009 року ОСОБА_2 став замість ОСОБА_1 та ОСОБА_1 єдиним засновником ТОВ «Г.А.С. Маршал»та очолив його, як директор. Грошові кошти, здобуті злочинним шляхом ОСОБА_2 використовував на власний розсуд.

З метою реалізації своїх злочинних намірів та створення уяви здійснення законної фінансово-господарської діяльності ТОВ «Г.А.С. Маршал»ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в якості офісу та складів, на підставі договорів оренди використовували приміщення в м. Феодосія, пров. Танкістів, 1, вул. Еременка, 24 та по вул. Козлова, 65.

Так, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, разом з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, перебуваючи в м. Феодосії, у серпні 2008 року увійшли в довіру до директора ТОВ ВП «Торговий дім «Маруся»ОСОБА_13

З метою створення уяви реально діючого підприємства, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_13, що він є засновником і заступником директора ТОВ «Г.А.С. Маршал», ОСОБА_3 директором, а ОСОБА_2 бухгалтером вказаного товариства.

Діючи умисно, за заздалегідь розробленою злочинною схемою, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, шляхом обману і зловживання довірою, переконали директора ТОВ ВП «Торговий дім «Маруся»ОСОБА_13 у тому, що нібито ТОВ «Г.А.С. Маршал»є надійним і стабільним партнером, завжди з усіма постачальниками вчасно здійснює розрахунки за поставлений товар і що необхідно укласти між ТОВ «Г.А.С. Маршал»та ТОВ ВП «Торговий дім «Маруся»договір на поставку товару, за який вони розрахуються згідно умов договору.

Після укладення договору № 12 від 15.08.2008 року ТОВ ВП «Торговий дім «Маруся», у період із серпня по жовтень 2008 року здійснило поставки товару, безалкогольних напоїв в асортиментах, на адресу ТОВ «Г.А.С. Маршал». Всього на адресу ТОВ «Г.А.С. Маршал»ТОВ ВП «Торговий дім «Маруся»було поставлено товару, безалкогольних напоїв в асортименті, на загальну суму 32113,1 грн. Товар був доставлений на склад ТОВ «Г.А.С. Маршал».

Після отримання товару, безалкогольних напоїв в асортименті, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, використовуючи розрахунковий рахунок підконтрольного їм фіктивного ТОВ «Г.А.С. Маршал»частково реалізували товар через торговельну мережу в м. Феодосії. Отримані від реалізації товару кошти ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 по бухгалтерському обліку ТОВ «Г.А.С. Маршал»не відобразили, при цьому з метою створення уяви намірів розрахуватися за товар з ТОВ «Торговий дім «Маруся», у період з 19.08.2008 року по 27.10.2008 рік перерахували з рахунку підконтрольного фіктивного ТОВ «Г.А.С. Маршал» № 26001179032800 у відділенні № 232 Сімферопольського управління Кримського Республіканського департаменту ПАО «УкрСиббанк»частину коштів, як оплату за поставлений товар, в сумі 5650 грн., а рештою коштів в сумі 17220 грн. заволоділи, розподілили між собою та використали на власний розсуд.

У зв'язку з відсутністю розрахунків за поставлений товар, представники ТОВ «Торговий дім «Маруся»забрали зі складу ТОВ «Г.А.С. Маршал»нереалізований товар на суму 9243,1 грн., оформивши його як повернення продукції.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ТОВ «Торговий дім «Маруся»було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму суму 17220 грн.

Крім цього, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, разом з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у вересні 2008 року по телефону зв'язався з директором ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»ОСОБА_14 та представився засновником ТОВ «Г.А.С. Маршал». Після цього, діючи умисно, за заздалегідь розробленою схемою, ОСОБА_1 шляхом обману і зловживання довірою, переконав директора ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»ОСОБА_14 у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»є надійним і стабільним партнером, а також вчасно здійснює розрахунки за поставлений товар.

У зв'язку із цим, 19.09.2008 року співробітниками ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»був складений типовий договір на поставку товару № 3, який від імені ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»підписав ОСОБА_14

Після укладення зазначеного договору, ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» у період з 02.10. по 27.10.2008 року здійснило поставку товару, мінеральної води й продуктів харчування в асортименті, на адресу ТОВ «Г.А.С. Маршал»згідно товарно-транспортних накладних № КА-0001851 від 02.10.2008 року на суму 27587,88 грн. та № КА-0002018 від 27.10.2008 року на суму 9735 грн.

Разом з тим, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підроблення та використання завідомо підроблених документів, які видаються підприємством і надають права з метою їх подальшого використання, не являючись службовою особою ТОВ «Г.А.С. Маршал», видаючи себе за представника зазначеного товариства, 02.10.2008 року, перебуваючи за адресою м. Феодосія, вул. Еременко, 24, підробив, а саме: власноручно підписав товарно-транспортну накладну № КА-0001851 від 02.10.2008 року, а 27.10.2008 року, перебуваючи на території складських приміщень ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»за адресою: Полтавська область, м. Миргород, вул. Багачанська, 2, підробив, а саме власноручно підписав товарно-транспортну накладну № КА-0002018 від 27.10.2008 року.

У подальшому ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, використовуючи зазначені завідомо підроблені ним документи, одержав товари ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка», мінеральну воду й продукти харчування в асортименті, на загальну суму 38042,88 грн.

Отримавши товар, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, використовуючи підконтрольне їм фіктивне ТОВ «Г.А.С. Маршал», частково реалізували його через торговельну мережу в м. Феодосії, а отримані від реалізації товару кошти по бухгалтерському обліку ТОВ «Г.А.С. Маршал»не відобразили, при цьому здійснили часткову оплату за товар з рахунку ТОВ «Г.А.С. Маршал»№ 26001179032800 у відділенні № 232 Сімферопольського управління Кримського республіканського департаменту ПАО «УкрСиббанк»на рахунок ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»01.10.2008 року в сумі 4000 грн. в якості попередньої оплати за товар, а згодом у період з 05.11.2008 року по 16.04.2010 року в сумі 17480 грн., щоб створити уяву намірів здійснити повний розрахунок з постачальником та отримати якомога більше товарів.

Іншими коштами в сумі 16562,88 грн. ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заволоділи, розподілили між собою і розпорядились на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка»була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 16562,88 грн.

Крім того, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у грудні 2008 року звернувся до начальника відділу продажів Феодосійського складу ПП «Баядера»ОСОБА_15, якому ОСОБА_1 представився засновником і заступником директора ТОВ «Г.А.С. Маршал».

Діючи умисно, за заздалегідь розробленою схемою, ОСОБА_1 шляхом обману і зловживання довірою, переконав ОСОБА_15 у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»є надійним і стабільним партнером, завжди здійснює у повному обсязі розрахунки за поставлений товар згідно умов договору. У свою чергу ОСОБА_15 сповістив про це начальника бази ПП «Баядера» у м. Сімферополі ОСОБА_16, який мав право підпису договорів, на що отримав згоду на укладення договору.

Після укладання договору № 171 від 30.12.2008 року ПП «Баядера», у період з 21.01.2009 року по 30.01.2009 року здійснило поставку товару (спиртних напоїв в асортиментах) на адресу ТОВ «Г.А.С. Маршал».

Отримавши товар, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, частково реалізували його через торговельну мережу м. Феодосії, а отримані від реалізації товару кошти не відобразили в бухгалтерському обліку, при цьому, з метою створення уяви намірів розрахунку, здійснили часткову оплату за товар ПП «Баядера»шляхом внесення готівки до каси зазначеного підприємства в сумі 19502, 62 грн.

Іншими коштами в сумі 45756, 41 грн. ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заволоділи, розподілили між собою і використали на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ПП «Баядера»було заподіяно збитки на суму 45756, 41 грн.

Крім того, ОСОБА_1, таким же чином, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у лютому 2009 року разом з ОСОБА_3 уклали договір з ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім»

Після укладання договору №27 від 23.02.2009 року ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім», у період з 03.03.2009 року по 01.05.2009 року здійснило поставку товару, спиртних напоїв в асортименті, ТОВ «Г.А.С. Маршал».

Одержавши товар, спиртні напої в асортименті, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, частково реалізували його через торговельну мережу, а отримані від реалізації кошти не відобразили у бухгалтерському обліку, при цьому, використовуючи рахунок підконтрольного їм фіктивного ТОВ «Г.А.С. Маршал»№ 26001179032800 у відділенні № 232 Сімферопольського управління Кримського республіканського департаменту ПАО «УкрСиббанк»з метою створення уяви намірів розрахунку, здійснили часткову оплату за товар ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім»у сумі 374014,56 грн. Іншими коштами і товаром у сумі 245218,48 грн. ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заволоділи, розподілили між собою і використали на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім»було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 245218,48 грн.

Крім того, ОСОБА_1, знову ж таки, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у червні 2009 року разом з ОСОБА_3 уклали з представниками МКП «Кримавтосервіс»договір купівлі-продажу №4 від 19.06.2009 року, який був представлений на підпис ОСОБА_3, як директору ТОВ «Г.А.С. Маршал»

Після укладення договору купівлі-продажу №4 від 19.06.2009 року МКП «Кримавтосервіс», у період з 01.07.2009 року по 09.09.2009 року здійснило поставку товару, мінеральної води в асортименті, на адресу ТОВ «Г.А.С. Маршал».

У подальшому ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, використовуючи зазначені завідомо підроблені ним документи, одержав від представників МКП «Кримавтосервіс»товар (мінеральну воду в асортименті).

Іншу частину товару одержав особисто ОСОБА_3

Одержавши зазначений товар, мінеральну воду в асортименті, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, реалізували товар через торговельну мережу м. Феодосії, а отриманими від реалізації товару коштами в сумі 23651,76 грн. заволоділи, розподіливши між собою і розпорядилися на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 МКП «Кримавтосервіс»були заподіяні матеріальну шкоду на загальну суму 23651,76 грн.

Крім цього, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у червні 2009 року дав вказівку ОСОБА_3 знайти потенційного постачальника товару, з яким можна буде укласти договір на поставку товару і в подальшому заволодіти отриманим товаром. ОСОБА_3, виконуючи вказівку ОСОБА_1, по телефону зв'язався з директором ТОВ «Кавказькі джерела»ОСОБА_17, що розташоване в м. Дніпропетровську і за заздалегідь розробленою схемою, ОСОБА_3, шляхом обману і зловживання довірою, переконав директора ТОВ «Кавказькі джерела»ОСОБА_17 у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал» є надійним і партнером і завжди вчасно здійснює розрахунки за поставлений товар згідно договірних умов.

В зв'язку з цим, представниками ТОВ «Кавказькі джерела»був складений договір купівлі-продажу товару, мінеральної води в асортименті, № 032 від 01.07.2009 року.

Одержавши зазначений товар (мінеральну воду в асортименті) ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, реалізували його через торговельну мережу м. Феодосії, а отриманими від реалізації товару коштами в сумі 118781,64 грн. заволоділи, розподіливши між собою та використали на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ТОВ «Кавказькі джерела»було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 118781,64 грн.

Крім того, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, у грудні 2009 року дав вказівку ОСОБА_3 знайти потенційного постачальника товару, з яким можна буде укласти договір і надалі заволодіти його товаром.

ОСОБА_3, виконуючи вказівку ОСОБА_1, зв'язався по телефону з СПД ОСОБА_18, що перебував у м. Новоазовську, Донецької області, який будучи введеним в оману, надав ОСОБА_3 згоду на укладення договору на поставки товару.

24.12.2009 року СПД ОСОБА_18 на виконання умов договору купівлі-продажу №ПКПВ 22209 від 22.12.2009 року здійснив поставку товару (паштету печінкового) в кількості 1003 кг. за видатковою накладною №Т-0000м10 на загальну суму 140042 грн., в якій розписався ОСОБА_3

Одержавши товар (паштет печінковий), ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, реалізували його через торговельну мережу м. Феодосії, а отримані від реалізації товару кошти не відобразили у бухгалтерському обліку, при цьому використовуючи рахунок підконтрольного їм фіктивного ТОВ «Г.А.С. Маршал»№ 26001179032800 у відділенні № 232 Сімферопольського управління Кримського республіканського департаменту ПАО «УкрСиббанк», з метою створення уяви намірів розрахунку, здійснили часткову оплату за товар СПД ОСОБА_18 в сумі 250 грн. Іншими коштами і товаром в сумі 139792 грн. ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заволоділи, розподілили між собою і розпорядилися на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 СПД ОСОБА_18 були заподіяно збитки на суму 139792 грн.

Таким чином, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, у період з лютого 2008 року по грудень 2009 року, використовуючи створене фіктивне ТОВ «Г.А.С. Маршал», шляхом обману і зловживання довірою заволоділи чужим майном на загальну суму 606 983,17 грн., що є особливо великим розміром.

У подальшому, ОСОБА_1, набувши злочинного досвіду, створивши та очоливши організовану ним злочинну групу, з метою реалізації розробленого злочинного плану, направленого на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, шляхом обману, у лютому 2010 року, перебуваючи у злочинній змові з іншими учасниками організованої ним групи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, на території Київської області, вчинили незаконне заволодіння продовольчими товарами суб'єктів господарської діяльності за наступних обставин.

Протягом часу, починаючи з грудня 2009 року по березень 2010 року ОСОБА_1, являючись організатором злочинної групи, здійснював керування організованою ним групою при вчиненні злочинів, направлених на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності (промисловими та продовольчими товарами) шляхом шахрайства.

Так, у грудні 2009 року з метою прикриття своєї злочинної діяльності та введення в оману потерпілих під уявою здійснення законної фінансово-господарської діяльності, ОСОБА_1, для забезпечення діяльності організованої групи, діючи повторно, вирішив придбати та використовувати товариство з обмеженою відповідальністю «Е.Т.С.», ідентифікаційний код №30998607, яке зареєстроване виконавчим комітетом Донецької міської ради 06.06.2000 року за адресою: м. Донецьк, Ворошиловський район, вул. Челюскінців, б. 184, кв. 77.

Так, ОСОБА_4, виконуючи відведену йому ОСОБА_1 роль, достовірно знаючи, що ТОВ «Е.Т.С.»буде використовуватись для прикриття незаконної діяльності, 25.12.2009 року у засновників ТОВ «Е.Т.С.»ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, яким не було відомо про існування та злочинні наміри учасників організованої групи, придбав ТОВ «Е.Т.С.».

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ «Е.Т.С.»від 25.12.2010 року ОСОБА_4 передано 100 відсотків статутного капіталу товариства та згідно з наказом № 1 від 25.01.2010 року його призначено директором товариства з 25.12.2010 року, що надало ОСОБА_4 можливість офіційно виступати від імені ТОВ «Е.Т.С.», підписувати договори на поставку товару. ОСОБА_4 зустрічався зі службовими особами підприємств, переконував їх у тому, що ТОВ «Е.Т.С.»є надійним і стабільним підприємством та партнером, завжди здійснює розрахунок із продавцем за поставлений товар, переконував і схиляв до укладення з ТОВ «Е.Т.С.»договорів, а також поставки товару. ОСОБА_4 погоджував якість товару, розписувався у накладних за одержання товару, вів облік отриманого і реалізованого товару. Також, самостійно займався реалізацією майна здобутого злочинним шляхом. Отримане шляхом обману майно, гроші і цінності передавав організатору злочинної групи ОСОБА_1 і за участь у здійсненні злочинів отримував від останнього раніше оговорену частину коштів, здобутих злочинним шляхом, які в подальшому використовував на власний розсуд.

27.01.2010 року ОСОБА_4, діючи як директор ТОВ "Е.Т.С.", з метою прикриття незаконної діяльності, а саме заволодіння у складі організованої групи, шляхом шахрайства майном суб'єктів підприємницької діяльності, відкрив поточний рахунок № 26008300074105 в акціонерному комерційному банку «Форум» (МФО 322948), а також 01.02.2010 року уклав з АКБ «Форум» договір на розрахункове обслуговування за допомогою електронних платежів АРМ «IFOBS Клієнт-банк».

Протягом лютого 2010 року учасники злочинної групи ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під керівництвом ОСОБА_1, використовуючи підконтрольне їм ТОВ "Е.Т.С." здійснювали заволодіння майном суб'єктів господарської діяльності шляхом обману, виконуючи при цьому відведену їм ОСОБА_1 роль, іноді заміняючи один одного.

Так, ОСОБА_4, виконуючи відведену йому ОСОБА_1 роль у незаконному заволодінні чужим майном, діючи відповідно до заздалегідь розробленого останнім плану, використовуючи підлеглих працівників ТОВ «Е.Т.С.», через мережу Інтернет займався пошуком суб'єктів господарської діяльності, які пропонували для реалізації продовольчі товари, проводив з їх представниками переговори з приводу поставки товарів з умовою оплати по факту поставки продукції.

Крім того, ОСОБА_4, являючись власником та директором ТОВ «Е.Т.С», виконуючи відведену йому роль, на виконання спільної злочинної мети спрямованої на заволодіння чужим майном, укладав та підписував угоди із представниками суб'єктів господарської діяльності. При цьому, ОСОБА_4 запевняв, що умови договору будуть виконані у повному обсязі, хоча в дійсності намірів розраховуватись за поставлений товар у учасників групи не було, а після настання строків оплати за одержані товари, повідомляв їм неправдиві відомості з приводу неможливості вчасно здійснити оплату за товар, мотивуючи збоями у роботі банківської системи, та запевняв про оплату в найближчий час і тим самим вводив їх в оману.

Відповідно до розподілених ОСОБА_1 ролей, директор ТОВ «Е.Т.С.»ОСОБА_4, а іноді ОСОБА_5, шляхом підроблення підпису ОСОБА_4, одержували разом з ОСОБА_6 по накладних від суб'єктів господарської діяльності продовольчі товари, які в подальшому реалізовували іншим суб'єктам господарської діяльності, а одержані від реалізації товарів кошти розподілялись між усіма учасниками групи, а також використовувались ОСОБА_1 для забезпечення діяльності товариства, зокрема на виплату орендної плати за офісне приміщення та на виплату заробітної плати працівникам товариства.

Крім того, ОСОБА_1, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи розроблений ним злочинний план, у складі організованої ним злочинної групи, а саме спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які мали єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, заволоділи майном Товариства з обмеженою відповідальністю «Пальміра Плюс».

Так, ОСОБА_4, у лютому 2010 року, виконуючи відведену йому ОСОБА_1 роль у незаконному заволодінні у складі організованої групи чужим майном суб'єктів господарської діяльності, діючи відповідно до заздалегідь розробленого останнім плану, з метою незаконного заволодіння продовольчими товарами суб'єкта господарської діяльності звернувся до ТОВ «Пальміра Плюс»і домовився з його представниками про умови поставки рису в'єтнамського з оплатою по факту поставки продукції, надаючи недостовірні відомості щодо намірів у подальшому оплатити в повному обсязі поставлену продукцію.

Після чого, з метою придати діям учасникам організованої групи, законного характеру для досягнення злочинної мети, ОСОБА_4, являючись засновником та директором ТОВ «Е.Т.С.», діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану, з метою незаконного заволодіння продовольчими товарами суб'єкта господарської діяльності, уклав з ТОВ «Пальміра Плюс»договір б/н від 09.02.2010 року на поставку продукції -рису в'єтнамського на загальну суму 181797,6 гривень.

Після отримання зазначеного товару, ОСОБА_4, діючи у складі організованої групи, відповідно до розробленого ОСОБА_1 злочинного плану, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та введення в оману представників ТОВ «Пальміра Плюс»надав останнім недостовірну копію платіжного доручення № 4 від 12.02.2010 року з його підписом, у якому було відображено факт перерахування ТОВ «Е.Т.С.»на рахунок ТОВ «Пальміра Плюс»коштів в сумі 181797,6 гривень. Однак, фактично вказані кошти ОСОБА_4 на розрахунковий рахунок ТОВ «Пальміра Плюс»не перераховувались.

В подальшому вищевказана продовольча продукція ОСОБА_5 та ОСОБА_6 була реалізована, а одержані грошові кошти використані учасниками групи на власний розсуд, а саме для забезпечення діяльності групи та розподілені, ОСОБА_1 між усіма її учасниками.

Таким чином, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи у складі організованої групи заволоділи шляхом обману майном ТОВ «Пальміра Плюс»на загальну суму 181797,6 гривень.

Аналогічним чином, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи розроблений ним злочинний план, у складі організованої злочинної групи спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які мали єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, заволоділи майном товариства з обмеженою відповідальністю «Віт-Авіа».

Таким чином, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи у складі організованої групи заволоділи шляхом обману майном ТОВ «Віт-Авіа»на загальну суму 54 180 гривень.

Крім того, ОСОБА_1 повторно, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи розроблений ним злочинний план, у складі організованої ним групи, спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які мали єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, заволоділи майном товариства з обмеженою відповідальністю «Експо-М», на загальну суму 103 354 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи розроблений ним злочинний план, у складі організованої групи спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які мали єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, заволоділи майном суб'єкта підприємницької діяльності СПД ОСОБА_22 на загальну суму 84 320 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи розроблений ним злочинний план, у складі організованої ним групи спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які мали єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном суб'єктів господарської діяльності, заволоділи майном приватного підприємства «Геркон» на загальну суму 84 923 гривень.

Всього, у період з лютого по березень 2010 ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи у складі організованої групи, викристовуючи фіктивне ТОВ «Е.Т.С.», заволоділи шляхом обману чужим майном на загальну суму 508574,6 грн., що є особливо великим розміром.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду від 22.07. 2011 року щодо ОСОБА_6 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості і призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у його власності, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч. 3 ст. 28 КК України як на кваліфікуючу обставину вчинення ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у складі організованої групи злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Прокурор вважає, що при вирішенні питання про покарання ОСОБА_6 судом безпідставно звільнено цього засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як зазначає апелянт ОСОБА_6 вчинив ряд тяжких та особливо тяжких злочинів, є громадянином Російської Федерації, не має постійного місця проживання та роботи на території України, що унеможливлює виконання вироку в частині звільнення його від відбування покарання.

Також цей апелянт просить скасувати вирок суду в частині одночасної кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 190 КК України та додатково за ч. 3 ст.28 КК України обґрунтовуючи свої вимоги тим, що коли одна із обставин, наведених у ч.1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд при призначенні покарання не може її ще раз враховувати як обтяжуючу обставину.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить його виправдати, а провадження по справі закрити, оскільки вина в інкримінованих йому злочинах в ході досудового та судового слідства не доведена.

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить вирок суду, в частині призначеного покарання, змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. На його думку вирок суду є необґрунтованим, а справу розглянуто без всебічного та повного з'ясування обставин справи.

Апелянт вказує на безпідставність врахування судом 1-ї інстанції його попередньої судимості, яка була погашена 10.03.2010 року.

В останньому із доповнень до апеляції цей засуджений просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, вказуючи на не з'ясування судом обставин, які мають важливе значення для справи. Крім того вказує на те, що обвинувачення побудовано на припущеннях і не підтверджується матеріалами справи.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду, в частині призначеного покарання, скасувати та застосувати відносно нього ст. 69, 75 КК України. Засуджений зазначає, що при призначенні йому покарання судом не було враховано вимоги ст.ст. 65, 69, 75 КК України. Зокрема судом не враховано те, що він свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та хвору матір пенсійного віку, обставин, які б обтяжували його покарання судом не встановлено.

В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своєї апеляції вказує на те, що судом не в повній мірі з'ясовані обставини, які могли б вплинути на остаточне рішення суду. Досудове слідство було сфабриковано та проведено формально. В судове засідання не були доставлені свідки, про виклик яких він заявляв клопотання, а свідки, які з'явились, давали суперечливі показання.

Апелянт зазначає, що в ході досудового слідства на них чинився тиск.

В апеляціях засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду та направлення справи на додаткове розслідування. Засуджений вказує, що висновки досудового розслідування та суду про його вину у вчиненні злочинів мають суб'єктивний характер і не підтверджуються доказами по справі.

Крім того, під час розгляду справи суд першої інстанції не дав належної оцінки матеріалам слідства, що призвело до порушень норм кримінально - процесуального законодавства, неправильному застосуванню кримінального закону та неправильній кваліфікації дій ОСОБА_1.

Адвокат ОСОБА_9 свою позицію аргументує тим, що вирок суду винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема з порушенням вимог ст. ст. 62, 129 Конституції України, ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, ст.ст. 2, 22 , 65, 67, 74, 323, 334 КПК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються матеріалами справи, обвинувачення ОСОБА_1 у тому, що він, як організатор злочинної групи, скоїв ряд злочинів на території Київської області є необґрунтованими, і його діям дана невірна юридична оцінка. Також судом не в повній мірі дотримано принцип індивідуалізації покарання, оскільки призначене ОСОБА_1 покарання є надто суворим і застосовано як до організатора злочинної групи, яким він не являється.

Апелянт вказує на те, що покази ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про те, що організатором злочинної групи є ОСОБА_1 дали під психологічним тиском працівників міліції

В запереченнях на апеляцію прокурора, адвокат ОСОБА_10 просить залишити вирок суду в частині, що стосується інтересів засудженого ОСОБА_6 без змін, а апеляцію без задоволення, оскільки вважає, що доводи, наведені прокурором стосовно необґрунтованості призначеного покарання ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи.

В запереченнях на апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9, а також засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, та ОСОБА_2 прокурор просить вказані апеляції залишити без задоволення, а вирок суду без змін., оскільки, на його думку, вирок суду є законним та обґрунтованим, а подані апеляції безпідставними.

Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з»ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляцію про виключення з вироку рішення про кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 одночасно за ч.3 ст.28 та ч.4 ст.190 КК, а також постановлення нового вироку щодо ОСОБА_6 і призначення йому покарання у виді позбавлення волі без застосування ст..75 КК України, заслухавши засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які в поясненнях, дебатах та в останньому слові заперечували проти апеляції прокурора та підтримали подані ними апеляції, вказуючи про неправильність кваліфікації їхніх дій, безпідставне засудження та невірне визначення розміру покарання, адвоката ОСОБА_7, яка вказувала на необхідність закриття справи, в зв'язку з відсутністю в діях засуджених складу тих злочинів, які їм інкримінуються, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, доповнень до апеляцій та заперечення на них, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, апеляції засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 задовольнити частково, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9 -в повному обсязі, виходячи з таких міркувань.

Згідно положень ст. 22 КПК України (1960 р.) слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 64 КПК України (1960 р.) при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, пом'якшують та обтяжують покарання, а також розмір шкоди, завданої злочином.

При розслідуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 зазначених вимог процесуального закону дотримано не було.

Суд, в порушення вимог ст. 64, 323, 334 КПК України (1960 р.), помилку органів досудового слідства не виправив і визнав винуватими ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190, ст..205, ч.2, 3 ст.358 КК України (крім ОСОБА_3), не навівши у вироку мотивів правильності кваліфікації дій цих осіб за вказаними нормами кримінального закону

Крім того, суд, всупереч вимогам ст. 67 КПК України не дав належної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, на яких ґрунтується обвинувачення щодо заволодіння ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 майном ТОВ ВП «ТД «Маруся», ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка», ПП «Баядера», ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім», МКП «Кримавтосервіс», ТОВ «Кавказькі джерела», СПД ОСОБА_18, та ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в складі організованої групи майном ТОВ «Пальміра плюс», ТОВ «ВітАвіа», ТОВ «Експо-М», СПД ОСОБА_22, ПП «Геркон»саме шляхом шахрайства, з використанням фіктивного підприємництва та підробки документів і їх використанняі, зокрема, не оцінені в сукупності із іншими доказами, показанням засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які спростовували обвинувачення, що ставить під сумнів висновок суду про доведеність їх винності у вчиненні злочинів

З пред'явленого ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 обвинувачення вбачається загальна схема заволодіння чужим майном шляхом шахрайства через створення фіктивного підприємства.

Разом з тим в ході досудового слідства, в судовому засіданні, в суді 1-ї інстанції та при розгляді справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 заперечували створення фіктивних підприємств, підроблення і використання підроблених документів, протиправне заволодіння у будь-який спосіб чужим майном.

Так, наявні в матеріалах кримінальної справи докази не дають підстав однозначно дійти висновку про наявність в діях засуджених складу інкримінованих злочинів, оскільки досудове слідство було проведено однобічно та неповно, а в обвинуваченні відсутня деталізація тих обставин, які повинні з»ясовуватися при розслідуванні кримінальних справ за обвинуваченнями у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.190, 205 та 358 КК України, і які можуть істотно впливати на висновки про наявність чи відсутність вини.

Приймаючи рішення про фіктивність ТОВ «Г.А.С. Маршал», досудовим слідством не було здобуто доказів, що дають можливість однозначно зробити такий висновок, оскільки в повній мірі не було перевірено мету створення підприємства, повноваження працюючих на ньому осіб, наявність реальних господарських правовідносин з іншими суб»єктами господарювання.

Під фіктивним підприємництвом, законодавець розуміє створення або придбання суб»єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Разом з тим, під незаконною діяльністю слід розуміти заборонену законом діяльність, нелегальну діяльність, а також дії, що ведуть до обмеження вільної конкуренції, та таку, що здійснюється всупереч антимонопольному законодавству.

У відповідності зі ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння.

Таким чином, поняття злочину та незаконної діяльності не є тотожними, а виходячи з диспозиції ст. 205 КК України, незаконність діяльності підприємства має полягати в веденні саме незаконної господарської діяльності.

Розширене ж тлумачення положень Кримінального кодексу України є не припустимим.

Крім того, згідно ст. 1 ЗУ «Про підприємництво», підприємництво -це безпосередня, самостійна, систематична, на власний ризик діяльність, по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб»єкти підприємницької діяльності, у порядку, встановленому законодавством.

За матеріалами кримінальної справи ТОВ «Г.А.С. Маршал», відповідно до свідоцтва про реєстрацію, було зареєстровано в Феодосійській міській раді АРК, внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і йому був привласнений ідентифікаційний код юридичної особи, звітувало в органи статистики та до органів податкової служби, вело бухгалтерський облік, укладало договори поставки з підприємствами -суб»єктами господарювання, реально приймало товар на склад, передавало отримані за договорами поставки товари в точки оптової та роздрібної торгівлі для їх подальшої реалізації, отримувало від реалізації товарів кошти від контрагентів в готівковій та безготівковій формі, перераховувало їх поставникам, орендувало складські та офісні приміщення, мало найманих працівників.

Досудовим слідством не було встановлено та не наведено у відповідних процесуальних документах в чому конкретно полягала незаконна діяльність ТОВ «Г.А.С. Маршал».

Також, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2, крім іншого, обвинувачується в тому, що він, не являючись службовою особою ТОВ «Г.А.С. Маршал», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, підробив та використав завідомо підроблені документи, які видаються підприємством і надають права з метою їх подальшого використання.

Так, за версією слідства, ОСОБА_2, по інкримінованих йому епізодах, було підроблено документи первинного бухгалтерського обліку (накладні, товаротранспортні накладні, видаткові накладні).

Зокрема ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що «реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підроблення та використання завідомо підроблених документів, які видаються підприємством і надають права з метою їх подальшого використання….. власноручно підписав ці документи».

Таке формулювання обвинувачення взагалі позбавляє суд з»ясувати ті обставини, які орган досудового слідства вважає встановленими і які містять ознаки кримінально-караного діяння.

Суд 1-ї інстанції у вироку зазначив точно таке ж формулювання вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст..358 КК України, без достатнього з»ясування всіх обставин справи

Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, шляхом їх підписання, підробляв товаро-транспортні та товарні накладні, які видавалися підприємствами-поставщиками.

Разом з тим, за змістом ст. 358 КК України, відповідальність за підроблення документу має наставати за виготовлення фальшивого документа, внесення в справжній документ неправдивих відомостей, внесення змін в текст документа, які викривляють зміст фактів, що посвідчуються документом.

Отже, при провадженні досудового слідства не було розкрито змісту тих дій, які конкретно вчинив ОСОБА_2 підробляючи документ.

Крім того, документи, про які йдеться в диспозиції ст..358 КК України, мають надавати права, або звільняти від обов'язків і метою їх підроблення є використання цих документів. Зазначені в обвинуваченні документи (підписані ОСОБА_2) є документами первинного бухгалтерського обліку і посвідчують виключно тільки факт перевезення товарів (товаро-транспортна накладна), надходження товарів на склад, переміщення їх зі складу на склад (товарні та видаткові накладні).

Закон України «Про автомобільний транспорт» та Правила перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджені наказом Мінтрансу України від 14.10.97 № 363, та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.02.98 за № 128/2568, визначають ТТН обов'язковим документом, що повинен оформлюватися при перевезенні вантажів автомобільним транспортом.

Відповідно до пункту 11.1 Правил ТТН та дорожні листи є основними документами на перевезення вантажів, ТТН -це єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їхнього переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи (пункт 1 Правил).

За змістом ЗУ «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в України»видаткові та прибуткові накладні це первинні документи бухгалтерського обліку, що фіксують здійснення господарських операцій і є підставами для списання товаро-матеріальних цінностей підприємством, яке відпускає товари, та підставою для оприбуткування ТМЦ підприємством, яке їх одержує.

Які конкретно права ОСОБА_2 чи ТОВ «Г.А.С.Маршал»надавали ці документи чи від яких обов'язків їх звільняли досудовим слідством не встановлено.

За версією обвинувачення, всі вищезазначені дії -фіктивне підприємництво та підроблення документів і їх використання, були вчинені ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою заволодіння майном підприємств -контрагентів ТОВ «Г.А.С. Маршал»шляхом шахрайства.

Основним критерієм для кваліфікації дій винних осіб за ст..190 КК України є завідомість злочинної поведінки, тобто формуючи свою поведінку (обман чи зловживання довірою) винний усвідомлює, що повернення майна, яке потерпілий йому передає добровільно, не відбудеться.

З яких міркувань виходило слідство, зазначаючи у обвинуваченні, що укладаючи договори поставки з ТОВ ВП «ТД «Маруся», ЗАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка», ПП «Баядера», ТОВ «Львівський лікеро-горілчаний Торговий дім», МКП «Кримавтосервіс», ТОВ «Кавказькі джерела», СПД ОСОБА_18, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 мали намір заволодіти цим товаром в процесуальних документах не вказується.

Згідно положень ст. 190 КК України, шахрайство може бути вчинено двома способами: або шляхом обману, або шляхом зловживання довірою.

Обвинувачуючи ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства, органами досудового слідства не було визначено конкретний спосіб вчинення злочину в кожному із випадків.

Також, в обвинуваченні не зазначено, які саме неправдиві відомості було повідомлено представникам контрагентів при укладанні ними з ТОВ «Г.А.С. Маршал»договорів, або ж які відомості приховувались засудженими під час їх укладання.

Не містить обвинувачення і даних про те, у чому ж конкретно полягало зловживання довірою суб»єктів господарської діяльності - контрагентів ТОВ «Г.А.С. Маршал», коли і які саме особливі довірчі стосунки склалися між представниками цих товариств та уповноваженими особами ТОВ «Г.А.С. Маршал», якими вони в подальшому скористалися для вчинення злочинів при обставинах, викладених в матеріалах кримінальної справи.

Зазначення цих обставин є обов'язковою умовою для кваліфікації дій за ст..190 КК України.

За версією слідства ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчиняли шахрайство шляхом «обману і зловживання довірою», що полягало в тому, що вони переконували, уповноважених для укладання договорів, осіб у тому, що ТОВ «Г.А.С. Маршал»є «надійним і стабільним партнером, а також вчасно здійснює розрахунки за поставлений товар».

Сам факт позиціонування представниками ТОВ «Г.А.С. Маршал»зазначеного підприємства як надійного і стабільного партнера, при укладанні договорів з різними суб»єктами господарювання, не може свідчити ні про обман, ні про зловживання довірою з їх сторони.

Що ж стосується інших аспектів укладання цивільно-правових угод в період здійснення господарської діяльності ТОВ «Г.А.С. Маршал», то відповідно до положень ЗУ «Про підприємництво»(ст..1), господарська діяльність здійснюються на власний ризик, з метою отримання прибутків і у спосіб, не заборонений законом.

Отже при укладенні договорів поставки кожна із сторін мала враховувати ризики (можливість припуститися помилки) та вжити відповідних заходів для зменшення ризиків або їх запобіганню (перевірка контрагента на платіжоспроможність, укладення договорів на умовах передоплати товару тощо) .

Вживалися такі заходи чи ні, чи перешкоджали ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 цим заходам, шляхом надання недостовірних відомостей, досудовим слідством залишено не перевіреним.

Крім того, органами досудового слідства було залишено поза увагою факт знаходження на складських приміщеннях ТОВ «Г.А.С. Маршал»залишків товарів, які воно отримало на підставі укладених договорів поставки.

Не було в ході досудового слідства встановлено повного кола суб»єктів господарювання, яким ТОВ «Г.А.С. Маршал»передавало отриману ними продукцію на реалізацію, не перевірено яка саме кількість товарів була передана на реалізацію, чи сплачувались кошти за переданий ТОВ «Г.А.С.Маршал»товар повністю, частково або взагалі не сплачувались, які залишки нереалізованих товарів мають товариства, що приймали на реалізацію товари від ТОВ «Г.А.С. Маршал»тощо.

Оскільки злочин, передбачений ст..190 КК України є корисливим, то заволодіння майном та обернення його ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на свою користь має підтверджуватися безсумнівними доказами.

З аналогічними недоліками, що наведені вище, і свідчать про неповноту та однобічність розслідування, було проведено досудове слідство і щодо діяльності ТОВ «Е.Т.С.»та обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні ними шахрайства в складі організованої групи, фіктивному підприємництві, підробці документів та їх використанні.

Також, при розслідуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, стосовно діяльності ТОВ «Е.Т.С.», органами досудового слідства не було зібрано переконливих доказів вчинення цими особами злочинів в складі організованої групи.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК України, організована група є одним із видів складної форми співучасті, яка характеризується особливістю взаємостосунків її учасників і внутрішньої побудови. Група може бути визнана організованою лише в тому разі, якщо вона набула всіх обов'язкових ознак, які її характеризують.

Під організованою групою належить зрозуміти внутрішньо стійке об»єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене для скоєння ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної, довготривалої підготовки.

Стійкість організованої групи полягає у її здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти як внутрішнім так і зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати.

На здатність організованої групи протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам вказують такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Отже, версія слідства щодо діяльності ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в складі організованої групи, метою якої було заволодіння чужим майном з використанням ТОВ «Е.Т.С.», викладена без посилання на конкретні дані, які це підтверджують.

При розслідуванні справ про злочини, які вчинюються організованими групами, орган досудового слідства також повинен всебічно перевірити, в тому числі всі обставини щодо утворення такого виду злочинного об'єднання. В обвинуваченні мають бути наведені докладні мотиви про те, хто був ініціатором його створення, як відбувався цей процес, чим він завершився і коли саме дане злочинне об'єднання набуло всіх обов'язкових ознак організованої групи. Тобто належить окремо визначити точні дані щодо моменту створення організованої групи, оскільки ця обставина має істотне (визначальне) значення для кваліфікації дій винуватих.

Однак, з обвинувачення вбачається, що слідство зосередилося виключно на з'ясуванні тих обставин, які слідство вважає злочинними, але достатніх даних стосовно утворення організованої групи не зібрало.

В свою чергу, суд витлумачив ст. 28 КК України у спосіб, який суперечить її точному змісту, і допустився поспішного рішення по даному обвинуваченню засуджених.

В ході досудового слідства органу досудового розслідування необхідно всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини вчинення ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дій, які інкримінуються їм як злочинні, надати встановленим обставинам належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних та неупереджених процесуальних рішень.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 задовольнити частково, а апеляції ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9 -в повному обсязі.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 липня 2011 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 -скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Київської області для проведення досудового слідства.

Запобіжні заходи засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 залишити попередньо обрані.

Головуючий -

Судді -