Постанова

від 26.12.2012 по справі 5011-4/8979-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" грудня 2012 р. Справа№ 5011-4/8979-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Кондес Л.О.

Рябухи В.І.

за участю представників сторін:

від прокурора: Давиденко О.В. - прокурор, посв. № 004647 від 20.09.2012;

від позивача1: не викликався та не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

від позивача2: Борисюк О.В. - представник, дов. № 196-7/КР від 03.01.2012;

від відповідача: Кострюков Д.В. - представник, дов. б/н від 05.12.2012;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2012

у справі № 5011-4/8979-2012 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Прокурора Подільського району міста Києва в інтересах держави в особі Головного управління з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради, Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу"

про стягнення 831 581,07 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 19.11.2012 та від 17.12.2012 розгляд апеляційної скарги відкладався на 17.12.2012 та 26.12.2012, відповідно.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2012 у справі № 5011-4/8979-2012 позов задоволено повністю, підлягає стягненню з відповідача на користь другого відповідача 632 872,41 грн. основного боргу, 44 576,14 грн. інфляційних втрат, 24 664,72 грн. 3% річних, 88 776,48 грн. штрафу, 40 691,32 грн. пені; в дохід державного бюджету 16 631,62 грн. судового збору.

Рішення мотивовано тим, що станом на 04.07.2012 відповідачем не виконані взяті на себе зобов'язання, передбачені п.4.3 договору від 15.12.2008 № 00859/08 та п.п. 5.2.3, 5.2.4 договору від 30.12.2010 № 238/767/10 і кошти не сплачені; матеріалами справи доведено і відповідачем не спростовано, що заборгованість відповідача перед позивачем за період з 18.02.2010 по 13.06.2012 відповідно до рахунків-фактур, які містяться в матеріалах справи, становить 632 872,41 грн.; позивачем правомірно заявлені вимоги про стягнення штрафу, пені, 3% річних та інфляційних втрат.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2012 у справі № 5011-4/8979-2012 скасувати частково, з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, в частині задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості у розмірі 294 660,32 грн., прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, в іншій частині рішення залишити без змін.

Підстави апеляційної скарги обгрунтовуються наступними доводами.

Скаржник стверджує про відсутність підстав для нарахування заборгованості за період з 21.07.2009 по жовтень 2010р. в сумі 294 660,32 грн.

На думку скаржника судом не враховано положення ч.6 ст. 762 ЦК України, адже отримавши 18.12.2010 дозвіл № 23932-08 на розміщення об'єкта зовнішньої реклами, виданого на підставі протокольного рішення Київської міської державної адміністрації від 21.07.2009 № 5, у період з 21.07.2009 відповідач не мав можливості розмістити рекламний засіб за адресою: Дарницький район, пр. Миколи Бажана, біля метро "Осокорки" через те, що відповідно до рішення Київради від 08.10.2009 № 389/2458 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок Товариству з обмеженою відповідальністю "Скайд-буд ЛТД" для будівництва приміщень офісно-торговельно-розважального призначення і закладів громадського харчування зі стоянкою автомобілів для відвідувачів біля станції метро "Осокорки", у зв'язку з чим була змінена містобудівна ситуація (розпочате будівництво).

Посилаючись на положення п.28 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, п.п. 11.1, 11.2 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві, затвердженому розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 23.08.2007 № 1100, п.п. 3.2.5, 3.5.2, 3.5.3 договору № 00 859/08 від 15.12.2008, п.5.1.3 договору № 238/767/10 від 30.12.2010, відповідач неодноразово просив Головне управління з питань реклами, у зв'язку зі зміною містобудівної ситуації, внести зміни до дозволу № 23932-08 та надати можливість перенести рекламний засіб на інше рівнозначне місце.

ТОВ "Скайд-буд ЛТД" зверталось до відповідача з листами про перенесення місця розташування рекламоносія у зв'язку з будівництвом торговельного центру, а листом № 2503/10-01 від 25.03.2010 ТОВ "Скайд-буд ЛТД" було погоджено нове місце розташування об'єкта зовнішньої реклами.

Посилаючись на те, що відповідач не користувався об'єктом оренди, відповідач вважає що на підставі ч.6 ст. 762 ЦК України є підстави для звільнення його від сплати орендної плати у період з 21.07.2009 по листопад 2010р.

Скаржник вказує на те, що дозвіл № 23932-08 був отриманий лише 18.02.2010, але не зважаючи на це другий позивач почав нараховувати орендну плату з 21.07.2009.

У письмовому запереченні перший позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись, зокрема, на те, що посилання відповідача на незаконність нарахування плати за користування місцем для розміщення реклами у зв'язку з не продовженням дії дозволу першим позивачем є безпідставним, оскільки відповідно до абз. 9 п.1.3 Порядку не вважається самовільно встановленим рекламний засіб протягом часу розгляду заяви розповсюджувача реклами про продовження строку дії дозволу до моменту прийняття виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) відповідного рішення за такою заявою, отже у відповідача були всі законні підстави для розміщення своїх рекламних засобів (за умови сплати грошових коштів) протягом розгляду заяви відповідача про продовження строку дії дозволу; також перший позивач посилається на положення ч.6 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Другий позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, посилаючись, зокрема, на те, що на дату прийняття рішення КМДА від 21.07.2009 № 5 про надання дозволу у відповідача були всі законні підстави для розміщення зовнішньої реклами; те, що згідно з п.16.2 Порядку № 1100 за наявності дозволу розповсюджувач зовнішньої реклами не звільняється від плати за право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва при відсутності рекламного засобу, у період з моменту отримання дозволу до моменту розміщення РЗ, розмір плати за тимчасове користування місцем (для розміщення РЗ) обчислюється з коефіцієнтом 1; те, що після прийняття рішення КМДА від 21.07.2009 про надання дозволу - отримання оформленого дозволу № 23932-08 цілком покладено на відповідача, отже, отримання відповідачем оформленого дозволу лише 18.02.2010, як стверджує відповідач, не звільняє його від обов'язків щодо сплати за користування місцем для розміщення зовнішньої реклами; те, що на лист відповідача за № 5581/ГУ від 23.09.2010 Головним управлінням з питань реклами надано відповідь від 10.11.2010 № 066-2333/ГУ, згідно з якою відповідачу запропоновано рівноцінне місце для розміщення рекламного засобу, тобто саме з дати листа Головного управління з питань реклами можна вважати факт зміни містобудівної ситуації.

Відповідно до ухвали апеляційного господарського суду від 17.12.2012 сторонами надані документи.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши прокурора, представників другого позивача та відповідача враховуючи доводи відзиву та письмового заперечення на скаргу, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 15.12.2008 між позивачами та відповідачем укладено договір № 00859/08 на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування, згідно з п.2.1 якого перший позивач, за договором робочий орган, надає відповідачу, за договором розповсюджувачу зовнішньої реклами, в тимчасове користування місце (-я) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів) (надалі - "РЗ" на підставі оформленого (-их) належним чином дозволу (-ів) на розміщення зовнішньої реклами, а відповідач використовує надане місце (-я) відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві та здійснює оплату за його користування.

Відповідно до п.2.2 договору № 00859/08 місце (-я) розміщення РЗ зазначається (-ються) в додаткових угодах цього договору, які є його невід'ємною частиною.

Сторонами погоджено додаткові угоди № 1 від 15.12.2008 та № 2 від 18.02.2010 до договору № 00859/08.

Згідно з п.1 зазначених додаткових угод №№1, 2 предметом додаткових угод є вид ОЗР- щит, що стоїть окремо, розміри 36.000х12.000 заг. пл. 432.0000 кв.м, кількість площин 1 № 23932-08, місце розміщення ОЗР (адреса)- Дарницький р-н, просп. Миколи Бажана біля ст. м. "Осокорки".

В додатковій угоді № 1 до договору № 00859/08 вказано: базову плату без ПДВ (грн.) - 22.140,00, дату прийняття рішення про надання пріоритету - 15.12.2008, дату кінця строку дії пріоритету - 14.03.2009.

В додатковій угоді № 2 до договору № 00859/08 зазначено про базову плату без ПДВ (грн.) - 15 660,00, дату прийняття рішення про надання дозволу - 21.07.2009, дату кінця строку дії - 01.06.2012.

Згідно з п.3.4.1 договору № 00859/08 другий позивач зобов'язався до 15 числа поточного місяця формувати рахунки на оплату права за тимчасове користування місцем (-ями) для розміщення РЗ відповідно до умов цього договору; до 5 числа наступного після звітного місяця надати акт приймання-передачі наданих послуг.

Відповідно до п.3.6.15 договору № 00859/08 відповідач зобов'язаний щомісячно, не пізніше 15 числа поточного місяця отримувати у другого позивача рахунки на оплату права за тимчасове користування місцями для розміщення РЗ, а у випадку, передбаченому п.4.4 цього договору - протягом 3-х днів з моменту прийняття рішення про встановлення чи продовження пріоритету.

Згідно з п.п. 4.3, 4.4 договору № 00859/08 розрахунки за цим договором здійснюються відповідачем щомісячно, не пізніше 25-го числа поточного місяця на поточний рахунок другого відповідача; за перший календарний місяць встановленого за відповідачем зовнішньої реклами пріоритету на заявлене місце розміщення РЗ та в разі продовження строку дії пріоритету щодо такого місця, відповідач вносить плату у 5-денний термін з моменту підписання відповідної (-их) додаткової (-их) угоди до цього договору.

30.12.2010 між другим позивачем та відповідачем укладено договір № 238/767/10 на право тимчасового користування місцем (-ями) засобу (-ів), що перебуває (-ють)у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження, яким (-и) здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва.

Згідно з п.1 договору № 238/767/10 за цим договором на підставі відповідного наказу робочого органу про встановлення пріоритету на місце (-місця) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), дозволу (-ів) на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці, наданого (-их) на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), відповідачеві надається право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів) (далі - РЗ), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження яким (-и) здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва за умов повного дотримання відповідачем цього договору та Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.09.2010 № 767, з наступними змінами та доповненнями, а відповідач зобов'язується користуватися наданим йому правом тимчасового користування відповідно до умов цього договору, Порядку, інших норм чинного законодавства України, що становить вимоги до розміщення РЗ, своєчасно та згідно з умовами цього договору перераховувати плату за право тимчасового користування на поточний рахунок другого відповідача, належним чином, своєчасно та у повному обсязі виконувати свої обов'язки за цим договором.

В погоджених сторонами адресній програмі на право тимчасового користування № 1 до договору № 238/767/10 від 30.12.2010 та в адресних програмах на пріоритет № 2 від 30.12.2010, № 3 від 28.01.2011, № 4 від 18.03.2011, № 5 від 13.04.2011 до цього договору, сторонами погоджено вид РЗ, місця розміщення РЗ (адреса), розмір базової плати без ПДВ (грн), дати прийняття рішення про надання пріоритету, дати кінця строку дії пріоритету.

Згідно з п.1.3 договору № 238/767/10 відповідач зобов'язаний не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним, отримувати та сплачувати рахунки за право тимчасового користування, у тому числі у разі встановлення пріоритету.

Як вбачається із довідки другого позивача про стан розрахунків між другим позивачем та відповідачем, останнім не повністю оплачено рахунки другого позивача за період з 18.02.2010 по 13.06.2012, внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 632 872,41 грн.

Згідно із ч.1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч.1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

В п.п. 7.4 та 7.5 договору №00859/08 сторони погодили умови про те, що за несвоєчасне або неповне внесення плати відповідач сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на момент сплати пені, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення; за прострочення внесення платежів за тимчасове користування місцем, що складає більше 1 місяця, відповідач додатково сплачує штраф у розмірі 15 відсотків простроченої суми.

Також в п.7.2 договору № 238/767/10 сторони погодили умову про те, що другий позивач має право застосовувати до відповідача за несвоєчасне або неповне внесення плати пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на момент сплати пені, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши, апеляційна інстанція вважає правильними нараховані другим позивачем розміри сум пені, інфляційних втрат, 3% річних, а із нарахуванням 15% штрафу за прострочення платежів за договором № 238/767/10 апеляційна інстанція не погоджується, оскільки умовами договору № 238/767/10 не передбачено застосування штрафу за прострочення платежу.

Згідно з ч.1 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

В п.7.3 договору № 238/767/10 сторони передбачили крім штрафних санкцій право нараховувати боржнику за прострочення внесення платежів 15 відсотків річних від простроченої суми, проте позивач таким правом не скористався, а пред'явив 3% річних.

Отже, за прострочення платежів за договором № 00859/08 є обґрунтованими вимоги про стягнення 54 158,81 грн.

Доводи апеляційної скарги немає підстав визнати такими, що грунтуються на нормах закону, нормативних актів та матеріалах справи, враховуючи викладене та наступні обставини.

Отримання 18.02.2010 дозволу № 23932-08 на розміщення об'єкта зовнішньої реклами, виданого на підставі протокольного рішення Київської міської державної адміністрації від 21.07.2009 № 5 не позбавляло відповідача права на розміщення рекламного засобу, оскільки статтею 6 Закону України від 06.09.2005 № 2806-ІV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" встановлено, що у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності; копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу; днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

Вказуючи про наявність підстав для звільнення від плати за користування місцем для розташування рекламного засобу у період з 21.07.2009 по жовтень 2010р., в іншому місці - у період з 21.07.2009 по листопад 2010р., скаржник вперше звернувся до першого відповідача із заявою про внесення змін до дозволу № 23932-08 та надання можливості перенести рекламний засіб на інше рівнозначне місце лише 23.09.2010 листом за № 281 від 22.09.2010.

Перший позивач у листі від 10.11.2010 за № 066-2333/ГУ повідомив відповідача про розгляд листів відповідача, про неможливість встановлення рекламного засобу згідно із запропонованою схемою розміщення та запропонував інше рівноцінне місце і повідомив про необхідність отримання погоджень, які зазначені в цьому листі.

Згідно з п.п. 16.1, 16.2 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 23.08.2007 № 1100, чинного по 30.03.2010, підставою для нарахування та внесення розповсюджувачем зовнішньої реклами відповідної плати є укладений договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва; за наявності дозволу розповсюджувач зовнішньої реклами не звільняється від плати за право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва при відсутності рекламного засобу; у період з моменту отримання дозволу до моменту розміщення РЗ, розмір прати за тимчасове користування місцем (для розміщення РЗ) обчислюється з коефіцієнтом 1.

Відповідно до п.1.3 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.09.2010 № 767, не вважається самовільно встановленим рекламний засіб протягом часу розгляду заяви розповсюджувача зовнішньої реклами про продовження дії дозволу до моменту прийняття виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) відповідного рішення за такою заявою.

Таким чином, підстави для звільнення відповідача від здійснення платежів, передбачених договорами № 00859/08 та № 238/767/10, відсутні.

Скаржник безпідставно посилається на норму ч.6 ст. 762 ЦК України, оскільки правовідносини сторін, що виникла на підставі укладених договорів № 00859/08 та № 238/767/10 не відносяться до правовідносин, передбачених договором оренди комунального майна, які врегульовані Законом України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992 № 2269-ХІІ із змінами.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав, відповідно до норм чинного законодавства та матеріалів справи, для часткового задоволення апеляційної скарги і часткового скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2012 у справі № 5011-4/8979-2012 скасувати частково і прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу" (04074, м. Київ, вул. Коноплянська, 12; код ЄДРПОУ 35962355) на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (01030, м. Київ, вул. Коцюбинського, 12-А; код ЄДРПОУ 26199714) 632 872,41 грн. основного боргу, 54 158,81 грн. штрафу, 44 576,14 грн. інфляційних втрат, 24 664,72 грн. 3% річних, 40 691,32 грн. пені.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу" (04074, м. Київ, вул. Коноплянська, 12; код ЄДРПОУ 35962355) в дохід державного бюджету 15 939,27 грн. судового збору.

В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (01030, м. Київ, вул. Коцюбинського, 12-А; код ЄДРПОУ 26199714) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Технології маркетингу" (04074, м. Київ, вул. Коноплянська, 12; код ЄДРПОУ 35962355) 346,18 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Справу № 5011-4/8979-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Ропій Л.М.

Судді Кондес Л.О.

Рябуха В.І.