Ухвала

від 11.01.2012 по справі 1319/9982/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1319/9982/2012 Головуючий у 1 інстанції: Шашуріна Г.О.

Провадження № 10/783/9/13 Доповідач: Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоМарітчака Т.М., суддів апеляційного судуПешкова М.І. та Березюка О.Г., за участю прокурораГриніва В.М. та захисника підозрюваногоОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Сихівського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року про скасування постанови старшого слідчого СВ УПМ СДПІ ВПП у м. Львові капітана податкової міліції Лещука І.Я. від 27.01.2011 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Маркет-Матс»ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 212 КК України, -

встановила:

постановою судді Сихівського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 про скасування постанови старшого слідчого СВ УПМ СДПІ ВПП у м. Львові капітана податкової міліції Лещуха І.Я. від 27.01.2012 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Маркет-Матс»ОСОБА_7 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України -задоволено.

Мотивуючи своє рішення суд посилається на те, що підставами для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 були достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, а саме: акт № 24131/23-209/23275120 від 08.08.2011 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Маркет-Матс»( ЄДРПОУ 23275120) з питання дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 року по 31.03.2011 року, проведеної працівниками ДПІ у Галицькому районі м. Львова, податкові повідомлення -рішення № 220001312321 від 22.08.2011 року №220001302321 від 22.08.2011 року, пояснення працівника ДПІ у Галицькому районі районі м. Львова ОСОБА_10, довідками № 10010 та № 812 від 07.12.2011 року КП УЖГ «Печерськжитло»Печерського району м. Києва, реєстраційна справа ТОВ «Укроборонсервіс», поясненням директора ТОВ «Форвард ЛТД»ОСОБА_11, лист №26/12-1 від 12.01.2012 року арбітражного керуючого ОСОБА_12, пояснення ОСОБА_7, рапорт о/у ГВМП СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові Р. Баглая, первинні фінансово -господарські документи, бухгалтерської та податкової звітності за перевірений період, банківські та інші документи, що вказують на наявність в діях директора ТОВ «Маркет-Матс» ОСОБА_7, ознак злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, однак вказане на думку суду не свідчить про законність винесення постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7.

Як встановлено в судовому засіданні, на час винесення слідчим постанов від 27.01.2012 року відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, податкові повідомлення -рішення № 220001302321 та № 220001302321 від 22.08.2011 року про донарахування підприємству суми податкового зобов'язання були оскаржені ТОВ «Маркет-Матс» в судовому порядку та постановою Львівського окружного адміністративного суду від 23.12.2011 року вказані податкові повідомлення -рішення скасовані. Відповідно, визначена в даних повідомленнях -рішеннях сума податкового зобов'язання не була узгоджена, а отже, на час прийняття слідчим постанови від 27.01.2012 року не було належної підстави до порушення кримінальної справи.

Не погоджуючись з постановою Сихівського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року прокурор подав на неї апеляцію, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а скаргу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що винесена судом першої інстанції постанова незаконна і необґрунтована.

Прокурор обґрунтовує свою апеляцію тим, що підставами для винесення постанови про порушення кримінальної справи згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчить про об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину. Підставами для винесення постанови про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 від 27.01.2012 року є достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки.

На думку прокурора, з матеріалів дослідчої перевірки вбачається, що ОСОБА_7, працюючи директором ТзОВ «Маркет-Матс»(ЄДРПОУ 23275120), що зареєстрований як суб'єкт господарювання Виконавчим комітетом Львівської міської ради 20.09.1995 року, при здійсненні господарської діяльності, в період з 01.01.2010 року по 31.03.2011 року шляхом заниження об'єкту оподаткування, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 4 048 455,00 грн. ОСОБА_7, являючись директором ТзОВ «Маркет-Матс»в продовж 2007 -2009 років, уклав низку контрактів з Міністерством оборони України на поставку продукції спеціального призначення.

Вищевказану роботу виконували працівники ТзОВ «Маркет-Матс»в кількості 21 штатного працівника, однак ОСОБА_7 з метою ухилення від сплати податків, безпідставного завищення податкового кредиту уклав договори з ТзОВ «Укроборонсервіс»(ЄДРПОУ 32980696) на купівлю програмного забезпечення тренажера льотчика літака МіГ-29, загальною вартістю 20 574 081,60 в.т.ч. ПДВ 3 429 013,60 грн., та 17.09.2.2009 року та на купівлю комплектів програмного забезпечення моделі льотної апаратури радіотехнічної системи ближньої навігації загальною вартістю 3 780 000 грн., в.т.ч. ПДВ 630 000 грн.

В подальшому на виконання вищевказаних договорів ОСОБА_7 отримав від ТзОВ «Укроборонсервіс»виписані податкові накладні на суми ПДВ вказані вище, згідно яких суму податку на додану вартість включив до складу податкового кредиту ТзОВ «Маркет-Матс»в декларацію з ПДВ за жовтень та грудень 2010 року.

Перевіркою встановлено, що підприємство ТзОВ «Укроборонсервіс», основним видом діяльності якого є діяльність у сфері інжинірингу, взяте на податковий облік в ДПІ у Печерському районі м. Києва, за адресою м. Київ вул. Цитадельна 6/8 не знаходиться відповідно до довідки КП по УЖГ Печерського району м. Києва «Печерськжитло», за цією адресою знаходиться житловий будинок, а керівник, засновник та головний бухгалтер підприємства ТзОВ «Укроборонсервіс»ОСОБА_13 за цією адресою не проживає. Відповідно до даних податкового розрахунку комунального податку за ІV квартал 2010 року, чисельність працюючих на ТзОВ «Укроборонсервіс»- 0 чоловік.

Також відповідно до баз даних ЦБД ДПА України встановлено, що ТзОВ «Укроборонсервіс» основну питому вагу операції з придбання товарів (робіт, послуг) складає операція з придбання товарів (робіт, послуг) від підприємства з ознаками фіктивності, а саме ТзОВ «Форвард ЛТД»(ЄДРПОУ 22732082 м. Херсон). Згідно відповіді, отриманої з ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, директор вказаного СГД ОСОБА_11 22.01.2011 року надав пояснення, що жодного відношення до господарської діяльності ТзОВ «Форвард ЛТД»не має, підприємство зареєстрував в органах державної влади за винагороду, місцезнаходження печатки та фінансово-господарських документів йому не відомо, жодних бухгалтерських документів та фінансової звітності не підписував.

Окрім цього, 21.07.2011 року невстановлена особа від імені ТзОВ «Укроборонсервіс»з метою укриття від податкових органів нікчемності операції з ТОВ «Форвард ЛТД», було подано уточнюючу декларацію додатку № 5 до податкової декларації з ПДВ за жовтень 2010 року, у відповідності до чого було змінено постачальника ТОВ «Форвард ЛТД»на ТОВ «Сиріус 2005»(ЄДРПОУ 33498925 м. Київ) яка має стан платника 14 (визнано банкрутом). Однак, ТзОВ «Сиріус 2005»у додатку 5 до декларації з ПДВ за жовтень 2010 року не задекларувало податкові зобов'язання по ТзОВ «Укроборонсервіс», що спричинило розбіжності за результатами системи автоматизованого співставлення між сумою задекларованого податкового зобов'язання та податкового кредиту в сумі 3 427 804,00 грн. та відповідно призвело до безпідставного формування податкового кредиту ТзОВ «Укроборонсервіс»за жовтень 2010 року в сумі 3 427 804,00 грн.

У відповідності до інформації, отриманої від Арбітражного керуючого ТзОВ «Сиріус 2005»ОСОБА_12, вказане підприємство не мало жодних договірних відносин з ТОВ «Укроборонсервіс»та ТОВ «Форвард ЛТД».

Отже, фактично вказані послуги, товари, роботи ТзОВ «Маркет-Матс»від ТОВ «Укроборонсервіс», не могло отримувати та не отримувало, а операції носили безтоварний характер. Таким чином, директор ТзОВ «Маркет-Матс»ОСОБА_7 умисно ухилився від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинивши діяння, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах в сумі 4 048 455,00 грн., тобто в його діях наявні ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у зв'язку з чим 27.01.2012 року було винесено постанову про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Маркет-Матс» ОСОБА_7 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім цього, на думку прокурора, всупереч вказаним нормам, суд першої інстанції при розгляді скарги дав оцінку доказам по справі та зробив висновки про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Також, в обґрунтування своєї позиції, суд першої інстанції посилається на те, що відсутність узгодженого податкового боргу та факт оскарження ТОВ «Маркет-Матс»податкових повідомлень-рішень свідчить про передчасність і безпідставність висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ухилення від сплати податків.

Однак, в даному випадку судом першої інстанції не враховано положень Податкового кодексу України, а саме ст. 56.22. 56.22, відповідно до якої якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

Крім цього, згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 4 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені ч. 1 ст. 94 КПК приводи; чи мала особа яка порушила справу достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК України), законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК України).

27 грудня 2012 року надійшли заперечення на апеляцію прокурора від ОСОБА_7, в яких останній зазначає те, що постанова Сихівського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року є такою, що винесена з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, а апеляційна скарга прокурора м. Львова безпідставна і така, що не підлягає задоволенню, у зв'язку з тим, що на момент винесення постанови про порушення кримінальної справи були відсутні достатні дані для порушення кримінальної справи, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_7 ознак злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім цього, первісно в даній справі органом досудового слідства було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 12 вересня 2011 року за п. 2 ст. 6 КПК України, яка була скасована постановою прокурора від 30 грудня 2011 року, як така, що винесена передчасно по неповністю зібраних матеріалах та вказано на необхідність в ході перевірки здійснити відповідні заходи для усунення неповноти слідства.

При цьому суд першої інстанції в повній мірі проаналізував підстави порушення кримінальної справи, підставно врахував, що слідчим до винесення постанови про порушення кримінальної справи не тільки не здійснено необхідних перевірочних дій, не зібрано додаткових доказів, як це зазначено вище, а й фактично зараховано до підстав порушення кримінальної справи оскаржений Акт перевірки від 08 серпня 2011 року та прийняті на його основі повідомлення-рішення, скасовані постановою Львівського окружного адміністративного суду, яка набула законної сили, що суперечить вимогам ст. 56.22 ПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_5 про відмову в задоволенні апеляції прокурора і залишення оскаржуваної постанови суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції послався на те, що підставами для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 були достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, що вказують на наявність в діях директора ТОВ «Маркет-Матс»ОСОБА_7, ознак злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, однак вказане на думку суду не свідчить про законність винесення постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7.

З вищенаведеного вбачається, що суд першої інстанції прийшовши до висновку про наявність приводів і підстав до порушення даної кримінальної справи, однак при цьому визнав, що вказане не свідчить про законність винесення постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7, тобто допустив суперечності, які необхідно усунути під час нового судового розгляду справи судом першої інстанції.

На думку колегії суддів, прокурор обґрунтовано покликається на те, що в даному випадку судом першої інстанції не враховано положень ст. 56.22 ПК України, відповідно до якої якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

Таким чином під час вирішення скарги про скасування постанови про порушення кримінальної справи необхідно виходити з наявності інших, крім рішення контролюючого органу, який оскаржено в суді, приводів для порушення кримінальної справи, що повинні підтверджуватися додатково зібраним іншими доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України, зокрема доказами про неправочинність угод.

Крім того, постановляючи за результатами розгляду даної справи постанову, суд першої інстанції як у вступній частині постанови, так і в резолютивній частині постанови не вказав прізвище судді, що розглядала справу, тобто вказав суд не в повному складі.

Керуючись ст.ст. 362, 367-372, 382 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора задовольнити, постанову Сихівського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року про скасування постанови старшого слідчого СВ УПМ СДПІ ВПП у м. Львові капітана податкової міліції Лещука І.Я. від 27.01.2011 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Маркет-Матс»ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Пешков М.І. Березюк О.Г

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак