Постанова

від 17.12.2012 по справі 2а-13790/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 грудня 2012 року 13:55 № 2а-13790/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шулежка В.П.,

при секретарі Воронюк М.М.,

за участю сторін:

представник позивача - Авраменко С.Г.,

представник відповідача - Кошелєва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Кернел-Трейд" до Окружної державної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення від 08.05.2012р. № 0000274050, -

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю „Кернел-Трейд" (надалі -ТОВ „Кернел-Трейд", позивач) до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (надалі -ОДПС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків ДПС, відповідач) про скасування податкового-повідомлення рішення від 08.05.2012 р. № 0000274050.

Свої позовні вимоги ТОВ „Кернел-Трейд" обґрунтовує тим, що висновки акту перевірки, на підставі яких прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення не відповідають дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства, і тому позивач вважає прийняте рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що первинні бухгалтерські документи, отримані від ТОВ „КП Альком" відповідають вимогам закону та мають усі необхідні реквізити. Таким чином, зазначені суми по податкових накладних ТОВ „КП Альком" правомірно включені позивачем до валових витрат і податкового кредиту відповідного періоду.

На думку позивача, перевіряючий орган неправомірно кваліфікував правочини між позивачем та ТОВ „КП Альком" як нікчемні, оскільки відповідачем не надано жодного доказу наявності вини однієї зі сторін правочинів, який би підтверджувався вироком суду по кримінальній справі, а також перевіряючими не враховувалось те, що правочини жодним чином не спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина та на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав повністю та зазначив, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято податковим органом відповідно до вимог чинного законодавства посилаючись на обставини, викладені в акті перевірки та запереченнях проти адміністративного позову.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін судом встановлено наступне.

СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Києві ДПС проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ „Кернел-Трейд" (код ЄДРПОУ 31454383) з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ „КП Альком" (код ЄДРПОУ 37115889) за період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р.

За результатами перевірки складено Акт виїзної позапланової документальної перевірки від 19.01.2012р. № 50/40-40/31454383 (надалі -Акт перевірки).

Згідно з висновками, викладеними в Акті перевірки, ТОВ „Кернел-Трейд" при взаємовідносинах з ТОВ „КП Альком" порушило:

пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість", що призвело до завищення суми податкового кредиту у розмірі 2 892 042,57 грн., в т.ч. по періодах: за вересень 2010р. у сумі 1 049 159,49 грн.; за жовтень 2010р. у сумі 882 906,38 грн.; за листопад 2010р. у сумі 636 562,28 грн.; за грудень 2010р. у сумі 323 414,54 грн.;

п.1.8 ст.1, пп.7.7.1, п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість", що призвело до завищення суми бюджетного відшкодування на загальну суму 2 892 042,57 грн., в т.ч. по періодах: за жовтень 2010р. у сумі 1 049 159,49 грн.; за листопад 2010р. у сумі 882 906,38 грн.; за грудень 2010р. у сумі 636 562,28 грн. та завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за січень 2011р. у сумі 323 414,54 грн.

Висновки Акту перевірки обґрунтовані тим, що взаємовідносини між позивачем та ТОВ „КП Альком" не спричиняють реального настання правових наслідків, оскільки, в результаті порушення контрагентом ТОВ „КП Альком" своїх податкових зобов'язань, приписів господарського та цивільного законодавства, угоди укладені з позивачем на поставку сільськогосподарської продукції мають протиправний характер і такий правочин по суті спрямований на незаконне заволодіння майном держави, а отже згідно з ч. 2 ст. 228 Цивільного кодексу України є нікчемним.

Так, слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Полтавській області розслідується кримінальна справа №4-749/11, яка порушена за фактом фіктивного-підприємництва, тобто створення ТОВ „КП Альком" з метою здійснення незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

В ході слідства встановлено, що 18.06.2010 року невстановлені особи, з метою прикриття незаконної діяльності, не маючи на меті фактично здійснювати підприємницьку діяльність створили ТОВ „КП Альком" (код за ЄДРІІОУ 37115889).

В ході перевірки ТОВ „КП Альком" встановлено порушення ч.5 ст.203. ч.1, 2 ст. 215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинам, здійснених ТОВ „КП Альком" при придбанні та продажу товарів (послуг) (акт №3947/23-6/371 15889 від 10.05.2011р.).

При проведені аналізу податкової звітності з податку на прибуток ТОВ „КП Альком" встановлено, що підприємство за 3 квартали 2010 року до податкового органу звітності не подавало. При проведені аналізу податкової звітності з комунального податку ТОВ „КП Альком" встановлено відсутність працівників.

Для проведення перевірки не було надано первинних документів, а саме товарно-транспортних накладних та інших документів, що свідчать про транспортування товарів, отже не підтверджено наявність поставок товарів (послуг) від підприємств-постачальників та наявність реалізації товарів (послуг) підприємствам-покупцям у періоді з 21.06.2010 року по 01.09.2011 року.

Матеріалами перевірки ТОВ „КП Альком" встановлено відсутність необхідних умов для ведення господарської діяльності, відсутні власні основні фонди, технічний персонал у необхідній кількості, власні виробничі активи, власні складські приміщення, транспортні засоби у необхідній кількості, вбачається проведення транзитних фінансових потоків, спрямованих на здійснення операцій надання податкової вигоди переважно з контрагентами, які не виконують свої податкові зобов'язання, зокрема, у випадках, коли операції здійснюються через посередників з метою штучного формування валових витрат та податкового кредиту, не мають реального товарного характеру (платник не знаходиться за місцезнаходженням) тому наведені обставини свідчать про відсутність факту реального здійснення господарської діяльності зазначеного підприємства.

Враховуючи вище зазначене, за період з 21.06.2010р. по 01.09.2011р. господарська діяльність ТОВ „КП Альком" має наступні ознаки нереальності здійснення господарських операцій, зокрема відсутній рух активів, зобов'язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції, відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості до вчинення задекларованих господарських операцій, а саме: відсутній кваліфікований персонал, відсутність працюючих осіб, наявність у штаті тільки керівних посад, відсутні основні фонди (за умови, що вони необхідні для здійснення операцій), у тому числі транспортні засоби, приміщення для зберігання товарів, неможливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо, платник не знаходиться за місцезнаходженням (фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якою проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку) при відсутності укладених договорів оренди інших приміщень.

В учасників задекларованих господарських операцій відсутній спеціальний податковий статус, зокрема, платник був обізнаний щодо дефектів у правовому статусі його контрагентів (у відношенні платника раніше були складені акти (довідки) перевірок, в яких зазначалось про дефекти у статусі їх контрагентів, відсутність реєстрації контрагентів як платників податку на додану вартість, відсутність у відповідних посадових осіб чи інших представників контрагента повноважень на складання первинних, розрахункових документів, податкових накладних, тощо), грошові кошти не перераховувалися фіктивним постачальникам, а знімалися готівкою.

Таким чином, реальність операції не підтверджується, оскільки відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортні засоби, не підтверджується також і час здійснення операції. Відтак, господарські операції вчинені Позивачем з ТОВ „КП Альком" за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2010 р. оформлені лише документально.

Враховуючи вищевикладене, податковий орган дійшов висновку, що діяльність зазначеного підприємства підпадає під ознаки фіктивної діяльності суб'єкта господарювання, передбачених у ст. 55-1 Господарського кодексу України, а взаємовідносини між ТОВ „Кернел Трейд" та ТОВ „КП Альком" мають ознаки нікчемності, оскільки не спричиняють реального настання правових наслідків.

Також, враховуючи обставини, які свідчать про відсутність у контрагента адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань по укладенню угод та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов'язань, а значить, і відсутність наміру реального створення правових наслідків, які обумовлювалися правочинами (ст. 234 ЦК України), а також той факт, що правочини не відповідають вимогам дійсності правочинів, які передбачені ч.5 ст. 203 ЦК України, та внаслідок того, що був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, згідно до ч. 1 ст. 228 ЦК України вважається таким, що порушує публічний порядок.

Відповідач вважає, що зазначеними обставинами підтверджується факт включення позивачем до складу валових витрат та податкового кредиту витрат по сплаті податку, що фактично не здійснювалися, а тільки оформлені документально, отже не можуть бути прийняті до уваги.

На підставі висновків, викладених у Акті перевірки від 19.01.2012р. № 50/40-40/31454383 та рішення ДПС у м. Києві про результати розгляду первинної скарги від 20.05.2012р. № 3024/7/12-114 СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Києві ДПС прийнято податкове-повідомлення рішення від 08.05.2012 р. № 0000274050, яким зменшено суму бюджетного відшкодування (у тому числі заявленого в рахунок зменшення податкових зобов'язань наступних періодів) з податку на додану вартість у розмірі 2 568 628,15 грн., в т.ч.: за жовтень 2010 року у сумі 1 049 159,49 грн., за листопад 2010 року у сумі 882 906,38 грн., за грудень 2010 року у сумі 636 562,28 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Щодо твердження позивача про безпідставність та неправомірність висновків податкового органу про фіктивність укладених правочинів, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Дана документальна виїзна позапланова перевірка проводилась згідно пп.78.1.11, п.78.1, ст.78, п.82.2, ст.82 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI (зі змінами та доповненнями), на підставі постанови старшого слідчого з ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Полтавській області Димаря Ю.С. від 07.11.2011р. про призначення документальної перевірки ТОВ „Кернел-Трейд" з питань фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ „КП Альком" у 2010 році.

Судом встановлено, що формування податкового кредиту з ПДВ за вересень, жовтень, листопад, грудень 2010 року позивачем було здійснено за господарськими операціями з ТОВ „КП Альком" у 2010 році.

На підтвердження господарських операцій по взаємовідносинах з ТОВ „КП Альком" позивачем надано суду копії рахунків, податкових накладних, видаткових накладних, складських квитанцій, на підставі яких було сформовано податковий кредит відповідного періоду.

Однак, суд критично ставиться до наданих позивачем документів, з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів справи, зокрема, договору №П-0610/17/11 від 10.08.2010р. позивач замовив у ТОВ „КП Альком" маркетингові послуги по знаходженню клієнтів та проведенню з ними переговорів щодо укладення договорів купівлі-продажу або постачання сільськогосподарської продукції, а саме: проведення перевірки наявності та здійснення переоформлення товару на елеваторах України; надання замовнику реквізитів, адрес та телефонів клієнтів; надання замовнику необхідної інформації про наявність, якість та місце зберігання сільськогосподарської продукції; організації зустрічей клієнтів замовника, щодо проведення переговорів та обговорення умов договорів (далі, послуги), а замовник зобов'язується прийняти послуги та оплатити їх.

Відповідно до договорів поставки, укладених у період з 06.09.2010р. по 27.12.2010р., позивач придбав у ТОВ „КП Альком" у сільськогосподарську продукцію, а саме: зерно соняшника, пшениці, кукурудзи, сої, ріпак продовольчий.

Пунктом 2.5 договорів поставки визначено, що при поставці товару продавець ТОВ „КП Альком" зобов'язується надати покупцю-позивачу: оригінал даного договору, рахунок-фактуру, податкову накладку, товарну накладну, виписану в день поставки товару (датою оформлення складського документу на ім'я покупця-позивача), картка аналізу зерна, складського документа оформленого на ім'я покупця-позивача, копію свідоцтва платника ПДВ постачальника.

Нормами ст.712 Цивільного кодексу України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Всупереч вимог наведеної норми позивачем не надано суду доказів отримання у власність товару за договорами поставки - сільськогосподарської продукції.

Даний факт не заперечує і сам позивач та у поясненнях, поданих суду 16.11.2012 р. зазначив, що товар за договорами від ТОВ „КП Альком" у власність ним отримано не було, оскільки, у складських квитанціях, виданих елеваторами зазначено, що зерно придбавається покупцем шляхом переоформлення з ТОВ „КП Альком".

Поряд з цим, позивач зазначив, що також мали місце поставки насіння соняшника на підприємства, які не мають статусу сертифікованого зернового складу та не мають можливості оформлювати складські документи, а саме, складські квитанції передбаченні Законом України „Про зерно та ринок зерна в Україні". При цьому, ТОВ „КП Альком" поставляло насіння соняшника одразу на переробку на ПАТ „Кіровоградолія" та ПАТ „Полтавський олійноекстракційний завод" для ТОВ „Кернел-Трейд".

Відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України „Про зерно та ринок зерна в Україні" визначено, що зберігання зерна це - комплекс заходів, які включають приймання, доробку, зберігання та відвантаження зерна.

Зерновий склад - юридична особа, що має на праві власності зерносховище та сертифікат на відповідність послуг із зберігання зерна та продуктів його переробки (п. 15 ст. 1 Закону).

Реєстр складських документів на зерно - система обліку інформації про видані зерновими складами складські документи на зерно та володільців таких документів (п. 22 ст. 1 Закону).

Згідно з ст. 26 Закону України „Про зерно та ринок зерна в Україні" договір складського зберігання зерна є публічним договором, типова форма якого затверджується Кабінетом Міністрів України. За договором складського зберігання зерна зерновий склад зобов'язується за плату зберігати зерно, що передане йому суб'єктом ринку зерна. Договір складського зберігання зерна укладається в письмовій формі, що підтверджується видачею власнику зерна складського документа. Зерно, прийняте на зберігання за простим або подвійним складським свідоцтвом, не може бути відчужене без правомірної передачі простого або подвійного складського свідоцтва.

Зерновий склад на підтвердження прийняття зерна видає один із таких документів: подвійне складське свідоцтво; просте складське свідоцтво; складську квитанцію. Складський документ на зерно виписується після передачі зерна на зберігання не пізніше наступного робочого дня (ст.37 Закону).

Після заповнення обов'язкових реквізитів простого або подвійного складського свідоцтва на зерно, реєстрації їх у реєстрі з присвоєнням порядкового номера заповнений бланк простого або подвійного складського свідоцтва на зерно передається особі, яка

здала зерно на зберігання.

Зерновий склад зобов'язаний виписувати окремо складські документи на зерно для партій зерна, що належать різним товарним класам, відповідно до державних стандартів. Форма бланків складських документів на зерно, порядок їх випуску, передачі, продажу зерновим складам встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Зерновий склад повинен застрахувати зерно, прийняте на зберігання за простим або подвійним складським свідоцтвом, від ризиків випадкової загибелі, пошкодження або втрати за рахунок коштів поклажодавця.

На вимогу особи, яка здала зерно на зберігання, зерновий склад зобов'язаний виписувати окремі складські документи на зерно на будь-які частини зданого на зберігання зерна.

Статтею 41 названого закону визначено, що просте складське свідоцтво має містити відомості найменування та місцезнаходження зернового складу, що прийняв зерно на зберігання; поточний номер складського свідоцтва за реєстром складських документів складу;найменування та кількість прийнятого на зберігання зерна, а за необхідності - якісні характеристики зерна; строк, на який прийнято зерно на зберігання, якщо такий строк встановлюється, або ж вказівка, що зерно прийнято на зберігання до запитання, у межах дії сертифіката на відповідність послуг із зберігання зерна та продуктів його переробки, виданого зерновому складу; розмір плати за зберігання або тарифи, на підставі яких вона обчислюється, та порядок оплати зберігання; дата видачі складського свідоцтва; підпис уповноваженої особи та печатка зернового складу, а також вказівку на те, що воно видане на пред'явника. Документ, що не відповідає вимогам цієї статті, не є простим складським свідоцтвом.

Якщо зерновий склад приймає зерно на зберігання без видачі простого або подвійного складського свідоцтва, то для підтвердження прийняття зерна на зберігання він повинен видати складську квитанцію. Істотні дані складської квитанції встановлюються Кабінетом Міністрів України (ст. 43 Закону).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено факту отримання товару, а саме, зерна за договорами поставки від ТОВ „КП Альком" у період вересень-грудень 2010 року. Зокрема, позивачем не надано доказів на підтвердження, того, що зерно за договорами поставки ТОВ „КП Альком" було передано на зернові склади.

Крім того, суд відзначає, що податкові накладні, видаткові накладні та рахунки виписані ТОВ „КП Альком" позивачу на виконання зазначених договорів поставки датовані раніше ніж укладені самі договори, на виконання яких було їх виписано.

Даний факт також свідчить про документальне оформлення господарських операцій, а саме договорів поставки зерна між ТОВ „КП Альком" та позивачем без їх реального виконання, тобто без здійснення поставки товару за вказаними договорами.

Відповідно до п.1.8.ст.1 Закону України „Про податок на додану вартість" (в редакції чинній на момент здійснення господарських операцій) бюджетне відшкодування це - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з пп.7.4.1 п.7.4 Закону України „Про податок на додану вартість" (в редакції чинній на момент здійснення господарських операцій)податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум

податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду (пп. 7.7.1. п.7.7 ст. 7 закону).

Згідно п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Відповідно п.85.4 ст.85 Податкового кодексу України при проведенні перевірок посадові особи органу державної податкової служби мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів (обов'язкових платежів), порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Згідно п.44.1 ст. 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Згідно з п. 44.6. ст. 44 Податкового кодексу України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

В підтвердження законності включення до складу валових витрат та податкового кредиту сум по взаємовідносинам з ТОВ „КП Альком" позивач надав суду копії договорів поставки сільськогосподарської продукції, а саме зерна у період вересень-грудень 2010р., копії видаткових накладних, податкових накладних, платіжних доручень, складських квитанцій.

Відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року № 742/11/13-11 з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Судам слід ураховувати, що наявність укладеного між учасниками господарської операції цивільно-правового договору або відсутність визнання такого договору недійсним або нікчемним сама собою не свідчить про реальність вчинення відповідної операції.

Про відсутність факту здійснення господарської операції можуть свідчити, зокрема, такі обставини: результати, відображені у даних податкового обліку будь-кого з учасників господарської операції, фактично не настали внаслідок відсутності відповідних дій будь-кого з учасників такої операції (наприклад, відображення отримання послуг без їх фактичного надання або в разі їх надання іншою особою, ніж та, що вказана у даних податкового обліку чи первинних документах; імітація купівлі товару в особи, яка ніколи його не продавала тощо).

Окрім того, необхідно зазначити, що згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній в Постанові від 26.09.2006 року правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч.1 ст.203, ч.2 ст.215 ЦК України є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до п. 134. 1.1. ст. 134 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Відповідно до п. 138. 2 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Згідно п. 138.8. ст. 138 Податкового кодексу України собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг складається з витрат, прямо пов'язаних з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг, а саме: прямих матеріальних витрат; прямих витрат на оплату праці; амортизації виробничих основних засобів та нематеріальних активів, безпосередньо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг; загальновиробничі витрати, які відносяться на собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку; вартості придбаних послуг, прямо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг; інших прямих витрат, у тому числі витрат з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

Згідно положень п.п. 139.1.9. п 139.1. статті 139 Податкового кодексу України 39.1. не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Відповідно до статті 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів (супутніх послуг) на митну територію України в митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорт); г) вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт); ґ) з метою оподаткування цим податком до експорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг), які перебувають у вільному обігу на території України, до митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України; д) з метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг) з-під митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України, для їх подальшого вільного обігу на території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

Пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно з пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу. У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Згідно ч.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати податковий кредит та валові витрати у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) та на підставі відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, які відповідають вимогам чинного законодавства, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції, якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Отже, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Отже, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Господарські операції для визначення податкового кредиту для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність таких операцій.

Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Аналогічна позиція викладена в листі Вищого адміністративного суду України № 742/11/13-11 від 02.06.2011 року.

Зазначеним листом Вищого адміністративного суду України також визначено, що з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з'ясовувати, зокрема, такі обставини: рух активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Суд також звертає увагу на те, що для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції, тобто достовірні первинні документи.

Як встановлено судом контрагент позивача ТОВ „КП Альком" останню звітність до податкового органу подано за 1 кв. 2011р., за місцем реєстрації та фактичного розташування не знаходиться, у зв'язку з цим податковим органом прийнято рішення про припинення юридичної особи та розпочато процедуру ліквідації.

За фактом фіктивного підприємництва, а саме створення ТОВ „КП Альком" з метою здійснення незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Полтавській області порушено кримінальну справу №4-749/11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Так, слідством встановлено, що 18.06.2010 року невстановлені особи, з метою прикриття незаконної діяльності, не маючи на меті фактично здійснювати підприємницьку діяльність створили ТОВ „КП Альком" (код за ЄДРІІОУ 37115889).

Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_5 від 10.05.2011р., проведеного старшим слідчим СВ УСБУ в Полтавській області Савченко М.А., директор ТОВ „КП Альком" ОСОБА_5 повідомив, що господарської діяльності він не здійснював, підприємство зареєстрував з метою поліпшити своє матеріальне становище, ставив свої підписи під документами, які йому надали його знайомі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не усвідомлюючи їх суті, не здогадуючись, що його необізнаність у веденні фінансово-господарської діяльності використовують з протиправною метою.

В ході перевірки ТОВ „КП Альком" встановлено порушення ч.5 ст.203. ч.1, 2 ст. 215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинам, здійснених ТОВ „КП Альком" при придбанні та продажу товарів (послуг) (акт №3947/23-6/371 15889 від 10.05.2011р.).

Таким чином, невстановлені особи використовували ТОВ „КП Альком" з метою прикриття незаконної діяльності. Отже, ТОВ „КП Альком" здійснював діяльність спрямовану на здійснення операцій пов'язаних з наданням податкової вигоди третім особам.

Враховуючи той факт, що позивачем не доведено у відповідності до вимог чинного законодавства отримання товару за договорам поставок від ТОВ „КП Альком", суд погоджується з висновком податкового органу, що правочини між позивачем та ТОВ „КП Альком" укладені без мети настання реальних наслідків.

Відтак, зменшення суми бюджетного відшкодування (у тому числі заявленого в рахунок зменшення податкових зобов'язань наступних періодів) з податку на додану вартість у розмірі 2 568 628,15 грн., в т.ч.: за жовтень 2010 року у сумі 1 049 159,49 грн., за листопад 2010 року у сумі 882 906,38 грн., за грудень 2010 року у сумі 636 562,28 грн., здійснено СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Києві ДПС правомірно, що свідчить про те, що податкове-повідомлення рішення від 08.05.2012 р. № 0000274050, прийнято відповідачем правомірно, у межах повноважень, наданих відповідачу законодавством України.

Щодо посилання позивача на неправомірність прийняття податкового повідомлення-рішення за результатами перевірки проведеної на підставі постанови слідчого, суд відзначає наступне.

Згідно з п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України у разі, коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених Податковим кодексом України.

Відповідно до вимог п. 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України у разі, якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Таким чином, за результатами перевірок платників податків, призначених в рамках порушеної кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори (ст. 212 Кримінального кодексу України), контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає. В інших випадках (за результатами перевірок платників податків відносно яких та або їх посадових осіб кримінальну справу не порушено або порушено кримінальну справу, предметом якої не є податки, збори грошові зобов'язання визначаються та відповідно, приймається податкове повідомлення-рішення, щодо платників податків в загальновстановленому порядку (п. 58.1 ст. 58 Податкового кодексу України).

Враховуючи, що податкове повідомлення-рішення прийнято відповідачем за результатами перевірки призначеної в рамках кримінальної справи про злочин, предметом якого не є податки та збори, то податкове повідомлення-рішення щодо платників податків приймається в загальновстановленому порядку, отже посилання позивача щодо порушень податковим органом п.86.9 ст. 86 Податкового кодексу України, є необґрунтованими.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку відповідачем доведено правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення, що оскаржується.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог і відсутність підстав для їх задоволення.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю „Кернел-Трейд" відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Окружного адміністративного суду міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний 24.12.2012 року.

Суддя В.П. Шулежко