Рішення

від 25.12.2012 по справі 18/831/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.12.2012 р. Справа №18/831/12

за позовом Приватного підприємства "Засулля-Житлокомунсервіс", адреса: 37552, Полтавська обл., Лубенський район, с.Засулля, вул.Комсомольська,78

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, адреса: вул.Зигіна, 1, м.Полтава, 36000

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-

Приватне підприємство фірма "Лубникомунтранс", юрид. адреса: вул. Березова, 55, м.Лубни, Полтавська область, 37500; факт. адреса: вул. Миру,2, с.Чуднівці, Лубенський район, Полтавська область, 37544

про скасування рішення адміністративної колегії

Суддя Солодюк О.В.

Представники:

від позивача: д-р Воронцов І.А., паспорт в протоколі

від відповідача: Цісовська М.С., дов. в протоколі

від третьої особи: д-р Касьяненко І.Т, паспорт в протоколі

Суть спору: Розглядається позовна заява про скасування рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.

В судовому засіданні 25.12.2012 р. позивач просить визнати недійсним в судовому порядку вищезазначене рішення, посилаючись на порушення відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 7552д від 06.06.12 р.) проти позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за №90/299 (із змінами та доповненнями) (далі - Правила), копії подання з попередніми висновками не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. Рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь (пункт 27 Правил).

Відповідач зазначає, що листом від 08.02.12 №01/1098 територіальним відділенням було направлено подання з попередніми висновками у справі від 07.02.12 №01/55-ПВ.

Тобто, територіальним відділенням виконано вимоги законодавства і не порушено прав позивача.

Але, як було з'ясовано територіальним відділенням пізніше, після отримання позовної заяви ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», за інформацією Полтавської дирекції УДП«Укрпошта» (лист від 22.05.12 р. №02-20-26), рекомендований лист з повідомленням №3600007537270 від 08.02.12, який був адресований ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», надійшов до адресного відділення поштового зв'язку Засулля 10.02.12 р. та в цей же день був виданий листоноші у доставку. За вказаною адресою на момент прибуття листоноші керівник, уповноважена на отримання поштових відправлень особа Соловйова О.Б. були відсутні. Тому залишено повідомлення про надходження листа. 11.02.12 р. виписане та доставлене повідомлення для отримання рекомендованого листа. Рекомендований лист за вищезазначеним номером був вручений 29.02.12 р. уповноважений особі позивача на одержання поштових відправлень Соловйовій О.Б.

У відзиві також зазначено, що ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» не отримало рішення адміністративної колегії територіального відділення від 03.03.12 р. №01/29-рш. Конверт повернувся на адресу територіального відділення з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Лист ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» було розглянуто на засіданні адміністративної колегії територіального відділення. Документи позивача, як зазначає відповідач, свідчили про ухилення позивача від відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, ознайомлення з матеріалами справи, неотримання вчасно кореспонденції.

Оскільки під час розгляду справи територіальним відділенням було в повній мірі дотримано вимоги чинного законодавства про захист економічної конкуренції, а на клопотання ППф «Лубникомунтранс» вже було перенесено засідання адміністративної колегії територіального відділення з 28.02.12 р. на 03.03.12 р., про що листами від 27.02.12 р. № №01/1513 та №01/1512 було повідомлено ППф «Лубникомунтранс» та ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», 03.03.12 р. було офіційно робочим днем, адміністративною колегією територіального відділення було прийнято рішення у справі №01-01-50/143-2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідач у відзиві зазначає, що відповідно до статті 7, 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" територіальним відділенням було здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Відділом комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради (далі - Замовник) закупівлі послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги шляхом застосування процедури відкритих торгів (Оголошення у "Віснику закупівель" від 31.01.2011 року № 13 (459), номер оголошення - 13935) та виявлено у діях "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" ознаки порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Державний контроль здійснювався шляхом надсилання вимог про надання інформації Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради та учасникам закупівлі ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля-Житлокомунсервіс". Аналізом документів, наданих Замовником зазначеної процедури закупівлі, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій.

Відповідач у відзиві також зазначає, що розпорядження адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.11р. № 01/148-р було прийнято відповідно до пунктів 5,14, 21 Правил, ст.ст.35, 36, 37 Закону Україні "Про захист економічної конкуренції" та статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Під час розслідування у справі № 01-01-50/143-2011, як зазначено у відзиві, підтвердилось узгодження поведінки ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" під час участі у відкритих торгах.

Справжність змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Зокрема, учасники торгів під час підготовки до тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру тендерна пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Сукупність наведених вище фактів та схожість в оформленні тендерних пропозицій учасників, як зазначає відповідач, неможливо пояснити випадковим збігом обставин.

Тому, зазначені факти, у їх сукупності, свідчать про узгодженість дій ПП "Засулля" Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" під час участі у процедурі закупівлі послуг "Послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послугам 016-97-90.00".

Таким чином, як зазначено у відзиві, при прийнятті рішення від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш територіальне відділення діяло виключно в межах, визначених законодавством повноважень, на підставі підтверджених фактів.

В доповненнях до відзиву (вх. № 10564д від 10.08.12 р.) відповідач зазначив, що на момент участі у закупівлі послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічних послуг у березні 2011 року, Крамаренко В.В., займаючи посаду юриста ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" (тендерна пропозиція містить довіреність директора підприємства від 10.10.2010 р.), в той же час представляв інтереси ППф "Лубникомунтранс"(за довіреністю від 08.01.2011 р.), що свідчить про узгоджену поведінку суб'єктів господарювання під час участі у зазначених торгах.

ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У розумінні абзацу дванадцятого вищезазначеної статті, пов'язані особи є єдиним суб'єктом господарювання, що усуває конкуренцію між ними.

Відповідач зазначає, що надання суб'єктами господарювання, як учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними та стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи чи податкової інспекції за отриманням необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

В доповненнях до відзиву (вх. № 17185д від 21.12.12 р.) відповідач зазначив, що на момент подачі тендерної документації ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладались за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі.

Так, в наданій у складі тендерної пропозиції Довідці з описом технічних можливостей, необхідних для виконання предмету закупівлі, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» зазначено, що «на момент надання пропозиції підприємство володіє в достатній кількості механізмами, обладнаннями, устаткуванням необхідним для виконання (постачання) предмету закупівлі, підприємство має в оперативному управлінні сміттєвоз КО-413, причепи тракторні, асенізаційну машину, орендує 3 трактори Т-40» .

Крім того, підприємством планувалось під час виконання робіт використовувати працю 9 працівників-прибиральників територій, одного водія, двох трактористів.

Про те, як було встановлено територіальним відділенням в ході проведеного дослідження, на момент проведення тендеру на підприємстві були відсутні працівники-прибиральники. Крім того, на момент подачі тендерної пропозиції підприємство мало у власному розпорядженні лише автомобіль сміттєвоз КО-143 та причіп тракторний (лист ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» до територіального відділення від 13.12.11 р. №273-12).

При цьому, як зазначає відповідач, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" здійснило розрахунок вартості складових послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97 - 90.00 виходячи з ресурсів, наявність яких на момент участі у торгах не підтверджена учасником в ході проведеного дослідження.

Так, при розрахунку вартості складової послуг «Систематичне утримання місць загального користування (зупинки, площі, майдани та інше) - 40000 м.кв.» врахована заробітна плата прибиральників території - 102207 грн. та єдиний соціальний внесок 36,77% - 37581 грн. Про те учасником не вказано, з якої кількості прибиральників проводився цей розрахунок, в той час як Замовник у тендерній документації вимагав від учасників надати розрахунок заробітної плати. Також, до розрахунку вартості складових послуги: «Систематичне очищення урн для сміття», «Весняне та осіннє прибирання міста (листя, гілок)» та «Періодичне прибирання узбіч доріг» включено вартість роботи трактора Т-40, якого в наявності у ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» не було.

До розрахунку вартості складової «Ліквідація несанкціонованих сміттєзвалищ плановим об'ємом 200 кв.м» ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» включило роботу 2-х тракторів «Т-40» та роботу грейфера, наявність яких на момент участі у торгах не підтверджена учасником в ході проведеного дослідження.

В калькуляції ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" розрахунок вартості складових не містить розрахунку: заробітної плати, загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат та прибутку, як вимагав Замовник у тендерній документації (Розділ 3 пункт 2 тендерної документації).

Зазначене, як зазначає відповідач, свідчить про формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері.

Як повідомило ПП "Засулля-Житлокомунсервіс", за результатом проведення торгів до моменту фактичного виконання договору в учасника було б достатньо часу для залучення у разі потреби додаткових ресурсів, укладення додаткових договорів тощо (лист ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до територіального відділення від 13.12.11 №273-12).

Про те, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" в тендерній пропозиції не повідомило Замовника про намір залучити, в разі його перемоги, субпідрядну організацію, що було передбачено пунктом 7 Розділу 3 Тендерної документації, а надав Довідку саме наявність в достатній кількості механізмів, обладнанням, устаткування необхідних виконання (постачання) предмету закупівлі.

ППф "Лубникомунтранс" погоджувалось надати ПП "Засулля- Житлокомунсервіс" свої ресурси (лист до територіального відділення вх. № 01/1955 від 24.02.12 р.), чим було порушено принцип конкуренції.

Таким чином, як зазначає відповідач, договір на надання послуг за результатом проведеного тендеру був укладений Замовником з переможцем - ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах. Узгодивши свою поведінку під час участі у тендері, учасники діяли не в межах чесних звичаїв, внаслідок чого конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримано ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримує, просить визнати рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 недійсним.

В судових засіданнях оголошувались перерви: 18.12.12р. до 25.12.12р. до 11-30 год., 25.12.12р. до 15-30 год.

В судовому засіданні 25.12.12р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано та виготовлено відповідно до ст. 84 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третьої особи, суд встановив:

Розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/148-р від 20.12.2011 р. (а.с.37, том 2) розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічних послуг згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 13935, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" №13(459) від 31.01.11 р. Збирання та аналіз доказів у справі доручено Першому відділу досліджень і розслідувань.

Розпорядження від 20.12.2011р. було направлено позивачу листом за № 01/8199 від 21.12.2011 р. (а.с. 36, том 2).

08.02.2012 р. листом за № 01/1098 (а.с. 45, том 2) відповідачем на адресу позивача було направлено подання від 07.02.2012 р. № 01/55-ПВ з попередніми висновками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" (а.с. 47-51, том 2). Лист від 08.02.2012 р. отримано позивачем 29.02.2012 року (копія поштового повідомлення в мат. справи).

Як вбачається з матеріалів справи, ППф "Лубникомунтранс" заперечував узгодженість дій з ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та спотворення результатів торгів (лист б/н, отриманий відповідачем 24.02.2012 р., вх № 01/1955, а.с. 52-55, том 2) та просив перенести розгляд справи № 01-01-50/143-2011 на іншу дату.

За клопотанням ППф "Лубникомунтранс" розгляд справи № 01-01-50/143-2011 було перенесено з 28.02.2012 р. на 03 березня 2012 року, про що було повідомлено позивача листом за № 01/1512 від 27.02.2012 р. (а.с. 57, том 2). Вищезазначений лист отримано позивачем 29.02.2012 р. (копія поштового повідомлення в мат. справи).

Листом за № 93 від 02.03.2012 р. (а.с.59-60, том 2) позивач заперечував узгодженість дій з ППф "Лубникомунтранс" та просив перенести розгляд справи на більш пізню дату не раніш ніж 11.03.2012 р. для надання можливості реалізувати право підприємства на ознайомлення з матеріалами справи.

Рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/29-рш від 03 березня 2012 року по справі № 01-01-50/143-2011 (а.с. 64-70, том 2) визнано, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі в процедурі закупівлі «Послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97-90.00», замовником якої був Відділ комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради Полтавської області у березні 2011 року, вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

За вищезазначене порушення накладено штрафи у розмірі:

- на ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" - 68 000, 00 грн.

- на ППф "Лубникомунтранс" - 68 000,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням позивач звернувся з даним позовом до суду.

В позовній заяві ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" зазначає, що за положеннями абзацу 1 п. 26 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету № 5 від 19.04.1994 року (з наступними змінами та доповненнями) копії подання з попередніми висновками надсилаються сторонам не пізніш ніж за 10 днів до прийняття рішення у справі.

За ст. 19 Закону України "Про поштовий зв'язок", положеннями Правил надання послуг поштового зв'язку (п. 29), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року поштові відправлення, поштові перекази до моменту вручення їх одержувачам є власністю відправників, отже, відлік часу, передбаченого законодавством на ознайомлення з поданням та попередніми висновками, відповідачу було слід здійснювати з 29.02.2012 року, а розгляд справи призначити не раніш ніж 11.03.2011 року.

Позивач в позові зазначає, що, як вказує системний аналіз рішень прийнятих Вищим господарським судом України позбавлення сторони права на ознайомлення з поданням, повним та всебічним ознайомленням з матеріалами справи є підставою для подальшого скасування прийнятого рішення колегією.

За два дні підприємство не може фізично виготовити аргументовану відповідь на всі ствердження Полтавського тервідділення АМКУ викладених на 10 листах подання.

Стаття 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Всупереч поданому клопотанню про надання можливості реалізувати право підприємства на ознайомлення з матеріалами справи, дотримання порядку розгляду попередніх висновків та витребування доказів, без надання відповіді на обґрунтоване клопотання ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», 03 березня 2012 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №01/29-рш по справі №01-01-50/143-2011 року, яким на ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» було накладено штраф у розмірі 68000 гри.

В позові зазначено, що 03 березня 2012 року не є робочим загальнодержавний днем в Україні. ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» працює на сорокагодинному робочому тижні і 03.03.2012 року було вихідним днем для підприємства, однак тервідділення АМКУ, попри клопотання про перенесення розгляду справи, прийняв рішення. Проте, в матеріалах справи немає жодних відомостей, які б свідчили про порушення конкурентного законодавства ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Позивач вважає, що під час розгляду адміністративною колегією справи №01-01-50/143-2011 не повно та не об'єктивно вивчено її матеріали, було запропоновано та затверджено безпідставне, необгрунтоване рішення, сформоване на підставі вільного тлумачення та припущень, викладених в беззаперечній формі.

Посилаючись на ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач зазначає, що відповідач порушив його законне права на повне та всебічне ознайомлення з матеріалами справи, реалізацію права на захист, підготовці необхідних документів, в тому числі і фінансової звітності, що мало б вирішальну роль при визначенні суми штрафу, якщо такий був би призначений за результатами об'єктивного розгляду справи. Натомість відповідач зазначив, що дані ПП «Засулля-Житлокомунсервіс надані не були, та самостійно визначив фінансову санкцію в межах, що перевищувала б звичайний штраф за умови повного розгляду справи.

Крім того, як зазначає позивач, відповідач порушив справу за відсутності належних підстав для початку розгляду. В матеріалах справи, як доказ, зазначається інформація, що не відповідає дійсності. Матеріали справи вивчались відповідачем поверхнево та не об'єктивно.

За практикою Вищого господарського суду України, сам факт винесення Антимонопольним комітетом України розпорядження про початок справи без дотримання встановленої законом процедури, тобто - незаконно початої справи, є порушенням прав особи. Враховуючи відсутність підстав для початку розгляду на момент порушення справи, всі подальше зібрані докази є такими, що були зібрані з порушенням порядку, встановленим Конституцією України та порушують права учасника справи.

В позові також зазначено, що за відсутності будь-яких доказів підприємство позивача звинувачене у вчинені антиконкурентних узгоджених дій, в той час, як обидва учасника процедури закупівлі діяли одноосібно та індивідуально.

Інформація про те, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій узгодили суми пропозицій, спільно чи узгоджено готували такі пропозиції, не має законного підґрунтя та не підтверджується тим обсягом доказів, що зазначений в рішенні №01/29-рш по справі №01-01-50/143-2011.

Полтавським тервідділенням Антимонопольного Комітету України в рішенні від 03 березня 2012 року не наведено доказів жодної змови, що існувала чи могла існувати між окремими суб'єктами господарювання - юридичними особами під час участі в тендері на закупівлю послуг.

Таким чином, як зазначає позивач, Адмінколегія відповідача здійснила необ'єктивний розгляд справи, не дозволити реалізувати право сторін на захист, не задовольнивши обґрунтовані клопотання сторін про ознайомлення їх з усім обсягом звинувачувального матеріалу, не надавши встановленого законодавством терміну сторонам для вступу в справу, проігнорувавши усі клопотання сторін прийняла передчасне, необгрунтоване рішення, що суперечить ст. 61 Конституції України.

Позивач в позові зазначає, що оцінка поданих конкурсних пропозицій не відноситься до компетенції окремого учасника пропозицій, а є власним правом та обов'язком організатора процедури закупівлі, а тому вважає, що обставини справи, на які посилається відповідач, повинні мати відокремлений характер від підприємства позивача і не можуть бути доказом існування змови міжучасниками, оскільки мають індивідуальний, суб'єктивний характер, якщо й вчиненого порушення, то лише з боку одного учасника, а не двох.

Впродовж всього розгляду справи, як зазначає позивач, адмінколегія відповідача створювала перешкоди сторонам під час розгляду її матеріалів та прийняття рішення по справі.

В письмових поясненнях (вх. № 7624д від 07.06.2012 р.) позивач позовні вимоги підтримав повністю.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши та оцінивши додані докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що узгодження поведінки ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" під час участі у відкритих торгах підтверджується, зокрема:

- учасники є пов"язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- документи ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" підписані в. о. директора ППф "Лубникомунтранс" Бойко О.М., яка за штатним розписом обіймала посаду головного бухгалтера ПП "Засулля-Житлокомунсервіс";

- схожість в оформленні пропозицій та однакова форма (оформлення) деяких документів, де воно не вимагалось тендерною документацією;

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Лубенською ОДПІ, зареєстровані та видані в один день - 28.02.11р. за номерами 1869/10/24-028 та 1870/10/24-028. До того ж, листи, подані учасниками до Лубенської ОДПІ про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, також мають нехарактерні схожості в їх оформленні, змісті тексту;

- схожість не лише шаблонної частини документів, але й інформації, яка стосується безпосередньо зазначеної процедури закупівлі (помилка ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" у зазначенні прописом вартості пропозиції, яка співпадає з ціною ППф "Лубникомунтранс"; вартість пропозиції конкурсних торгів учасників однаково у середині речення в дужках вказана прописом з великої букви; однакова форма викладення строку виконання послуг "березень-грудень 2011 року", в той час як у формі "Пропозиція конкурсних торгів" Замовником передбачалось вказати кількість днів; подання у складі тендерних пропозицій учасниками прошитих статутів, хоча Замовник цього не вимагав).

- формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері, внаслідок чого конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримано ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

В рішенні відповідач також зазначив, що тендерні пропозиції учасниками були подані одночасно 02.03.2011 р. :

- ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" о 12.58 год.

- ППф "Лубникомунтранс" о 12.59 год.

Згідно установчих документів підприємств, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" є приватним підприємством, а ППф "Лубникомунтранс" є «приватне підприємство-фірма». В той же час тендерні пропозиції ПП "Засулля-Житлокомунсервіс», що надавались до Замовника, надана на бланку, де в назві підприємства зазначено «Приватне підприємство фірма "Засулля-Житлокомунсервіс".

Листи, подані учасниками до Лубенської ОДПІ про видачу довідки про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету також мають нехарактерні схожості в їх оформленні, змісту тексту:

- учасники однаково оформили заглавну частину: «Лубенській ОДПІ» та розмістили текст листа;

- на обох листах від руки схожим почерком дописано «для пред'явлення у відділ комунального господарства Лубенської міської ради».;

- Лист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" без підпису та печатки, надруковано «директор Касьяненко О.І.», в той час, як відповідно до наказу підприємства, з 15.02.11 р. по 11.03.11 р. Касьяненко О.І. знаходився у відпустці;

- Листи учасників зареєстровані в Лубенській ОДПІ в один день - 28.02.11 р. за № 2088/ю та № 2089/ю;

- Відповідно до наданих Лубенською ОДПІ документів, зокрема, копій довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що видавались учасникам для участі у процедурі закупівлі за державні кошти, зазначені довідки були отримані 28.02.11 р. посадовими особами учасників: директором ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко І.Т. та директором ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" Касьяненко О.І., який у період з 15.02.11 р. по 11.03.11 р. знаходився у відпустці.

В рішенні відповідач зазначив про формальний підхід ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" до участі у тендері, а також зазначив, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" являються пов'язаними особами, оскільки відповідно до статуту ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" засновником підприємства є Касьяненко Валентина Іванівна, а відповідно до статуту ППф "Лубникомунтранс" засновником та власником приватного підприємства є Касьяненко Іван Трохимович, які згідно листа Вищебулатецької сільської ради від 15.03.11р. № 02-26/255 є подружжям, зареєстровані та проживають в с. Чуднівці, вул. Миру, 2 Лубенського району Полтавської області.

На момент проведення тендеру керівником ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" був Касьяненко Олександр Іванович. Керівником ППф "Лубникомунтранс" - Касьяненко Іван Трохимович.

За інформацією ППф "Лубникомунтранс" (лист вх. № 01/7132 від 28.11.11 р.) та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" (лист № 273-12/4 від 13.12.11 р.) Касьяненко Олександр Іванович є сином Касьяненко Івана Трохимовича.

В рішенні також зазначено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 02.03.2011 р. о 14.00 год. Згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від учасників процедури закупівлі були присутні лише представники ППф "Лубникомунтранс", а саме:

- директор ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко Іван Трохимович;

- юрист ППф "Лубникомунтранс" Крамаренко Віталій Володимирович.

Відповідно до наданої інформації підприємствами, Крамаренко Віталій Володимирович займає посаду юриста ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" з 01.07.2009 року по даний час.

Тендерна пропозиція ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містить довіреність директора підприємства Касьяненка Олександра Івановича від 10.10.2010 р., що підтверджує повноваження юриста підприємства Крамаренко Віталія Володимировича.

Крім того, відповідач в рішенні зазначив, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс", ППф "Лубникомунтранс" та ФОП Касьяненко І.Т. (з 01.07.2009 р. суміщає з підприємницькою діяльністю посаду директора ППф "Лубникомунтранс") мають рахунки в одній банківській установі - відділення № 412 АКБ «Укрсиббанк».

За інформацією Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради, ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" у 2009, 2010, та 2011 роках приймало участь у тендері за аналогічним предметом закупівлі і ніколи не вигравало.

Тому, зазначені факти, у їх сукупності, свідчать про узгодженість дій ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" під час участі у процедурі закупівлі послуг.

В рішенні також зазначено, що згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями. До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, а узгоджено.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідачем в даній справі не подано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" з ППф "Лубникомунтранс" щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Наслідком недоведення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, дії ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" не були схожими.

Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів учасників ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс", суд зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

В судовому засіданні позивач пояснив, що пропозиція ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" готувалась працівниками підприємства незалежно від пропозицій інших будь-яких учасників, без узгодження пропозицій та будь-яких узгоджених дій.

Стосовно опечатки в зазначенні посади керівника ПП "Засулля - Житлокомунсервіс", позивач пояснив, що при виготовленні пропозиції очевидно мала місце помилка, а саме, не було виправлено шаблон підпису, що був встановлений на комп'ютері, ще до моменту його передачі в використання ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» оргтехніки від директора чи засновника ППф «Лубникомунтранс».

Помилка виконавця конкурсної документації в частині не виправлення шаблону підпису директора, як зазначив позивач, є механічною помилкою - опечаткою, а не свідченням про змову з іншим учасником.

Тексти пропозицій очевидно є близькими за змістом в зв'язку з тим, що загальну частину пропозицій визначав організатор торгів, тому очевидно, що тексти пропозицій будь - яких конкурсантів будуть тотожними.

Стосовно зазначення слова «фірма» на бланку ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» позивач зазначив, що такі бланки є характерними для ПП «Засулля-Житлокомунсервіс». Частина листа підприємства друкується на бланках з зазначенням «фірма» через те, що використовуються шаблони попередніх документів, які мали таку помилку.

Отже, зазначення слова на бланку підприємства «фірма» не є доказом змови ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» з будь-якою іншою організацією чи установою під час проведення процедури закупівлі чи в будь-який інший період.

Позивач зазначив, що в.о. обов'язки директора ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» Бойко О.М. не здійснювала функцій керівника ППФ «Лубникомунтранс», а в період з 15.02.2011 року по 11.03.2011 року обіймала посаду керівника ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Бойко О.М. на пропозиції та документах на ім'я комітету з конкурсних торгів представляла виключно інтереси ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» і не підписувала документи, як в.о. директора ППФ «Лубникомунтранс». Має місце очевидна помилка через невнесення змін до шаблону підпису в документах, виготовлених працівниками ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», на комп'ютері, що раніше використовувався для потреб ППФ «Лубникомунтранс» і був переданий засновником для здійснення виробничих потреб ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Абсолютно непідтвердженими даними є ствердження відповідача про те, що на зверненні до Лубенської ОДПІ не має підпису керівника та дати звернення від ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Дописка «для пред'явлення у відділ комунального господарства Лубенської міської ради» на зверненні до ОДПІ, як зазначив позивач, була здійснена не представником адміністрації ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Позивач не заперечує той факт, що звернення учасників до Лубенської ОДПІ про надання довідок зареєстровано в один день, однак таке звернення, як зазначає позивач, не є підставою, що свідчить на користь звинувачення в антиконкурентній поведінці чи можливості спотворення результатів торгів.

Крім того, позивач зазначив, що 03 березня 2012 року не є робочим загальнодержавний днем в Україні, і для ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», який працює на сорокагодинному робочому тижні, 03.03.2012 р. був неробочим днем.

В судовому засіданні 29.11.2012 р. представник Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради, секретар тендерного комітету, головний спеціаліст відділу Якименко Є.О. (з'явився в порядку ст. 30 ГПК України) пояснив, що документацію конкурсних торгів було надано наступним підприємствам: Лубенське комунальне житлово-експлуатаційне управління, ППф "Лубникомунтранс", ПП "Засулля - Житлокомунсервіс". Отримано пропозицій конкурсних торгів від ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс". При розгляді та аналізі поданих учасниками пропозицій, комітетом конкурсних торгів відділу комунального господарства не встановлено обміну інформацією між учасниками. Пропозиції були подані в повному обсязі. Процедура закупівлі проведена згідно Закону України «Про здійснення держаних закупівель». Відомостей про те, що дії ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" призвели чи могли призвести до недопущення, обмеження чи усунення конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідному ринку, до тендерного комітету не надходило.

Крім того, Якименко Є.О. зазначив, що тендерна пропозиція ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містила довіреність директора Касьяненка О.І., що підтверджувала повноваження юриста Крамаренка В.В. Тобто, організатором торгів було допущено помилку. Таким чином, від учасників процедури закупівлі були присутні:

- директор ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко Іван Трохимович;

- юрист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" Крамаренко Віталій Володимирович.

Результати конкурсних торгів, як зазначив Якименко Є.О., в судовому порядку не оскаржувались.

Щодо твердження відповідача про формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері, Якименко Є.О. зазначив, що тендерним комітетом під час проведення відкритих торгів недоліків в оформленні пропозиції конкурсних торгів ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" виявлено не було.

Також Якименко Є.О. пояснив, що на виконання договору, укладеному з переможцем конкурсних торгів, переможець торгів може укладати договори підряду з будь-яким суб'єктом господарювання, який має необхідні для цього ресурси та кадри.

В судовому засіданні 29.11.2012 р. представник Лубенської ОДПІ Єрченко О.В. (з'явився в порядку ст.30 ГПК України) надав суду оригінали листів, поданих учасниками до Лубенської ОДПІ про видачу довідки про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, з яких вбачається, що лист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містить дату, підпис директора Касьяненко О.І. та печатку підприємства (а.с. 127, том.2).

Надпис на обох листах від руки схожим почерком: «для пред'явлення у відділ комунального господарства Лубенської міської ради», як пояснив Єрченко О.В., міг зробити працівник Лубенської ОДПІ .

Інші посилання відповідача, як на докази узгодження дій учасників конкурсних торгів, суд до уваги не приймає, оскільки не розцінює їх, як належні та допустимі докази в підтвердження антиконкурентних узгоджених дій ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" в розумінні ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З матеріалів справи вбачається, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" не встановлено, яким чином поведінка ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Крім того, відповідачем при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не здійснювався аналіз ринку аналогічного товару, в тому числі, який би свідчив про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 р. прийнято при неповному з'ясуванні усіх необхідних обставин.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не довів факту схожості в діях ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

Щодо прийняття відповідачем рішення 03.03.2012 р., суд зазначає, що Розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.11.2011 р. за № 1210-р «Про перенесення робочих днів у 2012 році» має рекомендаційний характер і не являється обов'язковим для підприємств. А тому, 03 березня 2012 року було робочим днем не для всіх підприємств і було вихідним днем для ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем виходячи з припущень, а не підтверджено фактами.

За таких обставин, вимога позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 обґрунтована, підтверджена матеріалами справи і підлягає задоволенню.

Позивач в судовому засіданні не наполягає на відшкодуванні йому 1 073, 00 грн. - витрат по сплаті судового збору. Однак, відповідно до ст. 88 ГПК України він не позбавлений права звернутись з заявою до суду про винесення додаткового рішення за результатами розгляду даної вимоги.

На підставі матеріалів справи, керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2.Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.

Суддя О.В. Солодюк

Повний текст рішення виготовлено та підписано 3 січня 2012 року

Примітка: Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 ГПК України та може бути оскаржене в порядку, визначеному ст. 93 ГПК України