Постанова

від 28.02.2013 по справі 18/831/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2013 р. Справа № 18/831/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., судді Плахов О.В., Шутенко І.А.

при секретарі Деркач Ю.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

третьої особи - не з'явився

відповідача - Цісовська М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційної скарги Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №346П/2-5) на рішення господарського суду Полтавської області від 25.12.12 р. по справі № 18/831/12

за позовом Приватного підприємства "Засулля-Житлокомунсервіс", с. Засулля, Лубенського району, Полтавської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство "Лубникомунтранс", м. Лубни, Полтавської області

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Приватне підприємство "Засулля-Житлокомунсервіс", с. Засулля, Лубенського району, Полтавської області звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до відповідача - Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Лубникомунтранс", м. Лубни, Полтавської області) в якому просив суд скасувати рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.

Рішенням господарського суду Полтавської області (суддя Солодюк О.В.) від 25.12.2012 р. по справі № 18/831/12 позов задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.

Відповідач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Полтавської області від 25.12.2012 р. по справі № 18/831/12 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю, рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2012 р. № 01/29-рш залишити в силі.

В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на неповне з'ясування судом обставин, які мають істотне значення для справи, що є порушенням відповідних положень ГПК України. Так само відповідач наполягає на порушенні господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить суд оскаржуване рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

В обґрунтування своїх вимог позивач зокрема вказує, що відповідач безпідставно притягнув його та третю особу до відповідальності за порушення конкурентного законодавства України, при цьому побудувавши власні висновки на домислах та вільному тлумаченні окремих положень Закону.

Третя особа відзиві на апеляційну скаргу не надала.

В судове засідання 25.02.2013 р. прибув представник відповідача, який підтримав позицію, викладену в апеляційній скарзі, просить її задовольнити.

Позивач та третя особа в судове засідання своїх представників не направили, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи факт належного повідомлення позивача та третьої особи про час та місце розгляду апеляційної скарги, а також те, що неявка останніх в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, судова колегія вважає за необхідне розглядати скаргу за відсутності зазначених представників, за наявними в матеріалах справи документами та матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, Розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/148-р від 20.12.2011 р. (а.с.37, том 2) розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 , п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічних послуг згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 13935, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" №1 3(459) від 31.01.11 р. Збирання та аналіз доказів у справі доручено Першому відділу досліджень і розслідувань.

Розпорядження від 20.12.2011р. було направлено позивачу листом за № 01/8199 від 21.12.2011 р. (а. с. 36, том 2).

08.02.2012 р. листом за № 01/1098 (а. с. 45, том 2) відповідачем на адресу позивача було направлено подання від 07.02.2012 р. № 01/55-ПВ з попередніми висновками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ПП "Лубникомунтранс" (а.с. 47-51, том 2). Лист від 08.02.2012 р. отримано позивачем 29.02.2012 року (копія поштового повідомлення в мат. справи).

Як вбачається з матеріалів справи, ППф "Лубникомунтранс" заперечував узгодженість дій з ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та спотворення результатів торгів (лист б/н, отриманий відповідачем 24.02.2012 р., вх № 01/1955, а.с. 52-55, том 2) та просив перенести розгляд справи № 01-01-50/143-2011 на іншу дату.

За клопотанням ППф "Лубникомунтранс" розгляд справи № 01-01-50/143-2011 було перенесено з 28.02.2012 р. на 03.03.2012 року, про що було повідомлено позивача листом за № 01/1512 від 27.02.2012 р. (а. с. 57, том 2). Вищезазначений лист отримано позивачем 29.02.2012 р. (копія поштового повідомлення в матеріалах справи).

Листом за № 93 від 02.03.2012 р. (а. с. 59-60, том 2) позивач заперечував узгодженість дій з ППф "Лубникомунтранс" та просив перенести розгляд справи на більш пізню дату не раніш ніж 11.03.2012 р. для надання можливості реалізувати право підприємства на ознайомлення з матеріалами справи.

Рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/29-рш від 03 березня 2012 року по справі № 01-01-50/143-2011 (а.с. 64-70, том 2) визнано, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі в процедурі закупівлі «Послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97-90.00», замовником якої був Відділ комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради Полтавської області у березні 2011 року, вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

За вищезазначене порушення накладено штрафи у розмірі:

- на ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" - 68 000, 00 грн.

- на ПП "Лубникомунтранс" - 68 000,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням позивач звернувся з даним позовом до суду.

В позовній заяві ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" зазначає, що згідно положень абз. 1 п. 26 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету № 5 від 19.04.1994 року (з наступними змінами та доповненнями) копії подання з попередніми висновками надсилаються сторонам не пізніш ніж за 10 днів до прийняття рішення у справі.

За ст. 19 Закону України "Про поштовий зв'язок" , положеннями Правил надання послуг поштового зв'язку (п. 29), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року поштові відправлення, поштові перекази до моменту вручення їх одержувачам є власністю відправників, отже, відлік часу, передбаченого законодавством на ознайомлення з поданням та попередніми висновками, відповідачу було слід здійснювати з 29.02.2012 року, а розгляд справи призначити не раніш ніж 11.03.2011 року.

Позивач в позові зазначає, що, системний аналіз рішень прийнятих Вищим господарським судом України свідчить про те, що позбавлення сторони права на ознайомлення з поданням, повним та всебічним ознайомленням з матеріалами справи є підставою для подальшого скасування прийнятого рішення колегією. За два дні підприємство не може фізично виготовити аргументовану відповідь на всі твердження Полтавського тервідділення АМКУ викладених на 10 аркушах подання.

Стаття 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Всупереч поданому клопотанню про надання можливості реалізувати право підприємства на ознайомлення з матеріалами справи, дотримання порядку розгляду попередніх висновків та витребування доказів, без надання відповіді на обґрунтоване клопотання ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», 03 березня 2012 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 01/29-рш по справі №01-01-50/143-2011 року, яким на ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» було накладено штраф у розмірі 68000 гри.

В позові зазначено, що 03 березня 2012 року не є робочим загальнодержавний днем в Україні. ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» працює на сорокагодинному робочому тижні і 03.03.2012 року було вихідним днем для підприємства, однак тервідділення АМКУ, попри клопотання про перенесення розгляду справи, прийняв рішення. Проте, в матеріалах справи немає жодних відомостей, які б свідчили про порушення конкурентного законодавства ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Позивач вважає, що під час розгляду адміністративною колегією справи №01-01-50/143-2011 не повно та не об'єктивно вивчено її матеріали, було запропоновано та затверджено безпідставне, необґрунтоване рішення, сформоване на підставі вільного тлумачення та припущень, викладених в беззаперечній формі.

Посилаючись на ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач зазначає, що відповідач порушив його законне права на повне та всебічне ознайомлення з матеріалами справи, реалізацію права на захист, підготовці необхідних документів, в тому числі і фінансової звітності, що мало б вирішальну роль при визначенні суми штрафу, якщо такий був би призначений за результатами об'єктивного розгляду справи. Натомість відповідач зазначив, що дані ПП «Засулля-Житлокомунсервіс надані не були, та самостійно визначив фінансову санкцію в межах, що перевищувала б звичайний штраф за умови повного розгляду справи.

Крім того, як зазначав позивач, відповідач порушив справу за відсутності належних підстав для початку розгляду. В матеріалах справи, як доказ, зазначається інформація, що не відповідає дійсності. Матеріали справи вивчались відповідачем поверхнево та не об'єктивно.

Позивач зазначав, що за практикою Вищого господарського суду України, сам факт винесення Антимонопольним комітетом України розпорядження про початок справи без дотримання встановленої законом процедури, тобто - незаконно початої справи, є порушенням прав особи. Враховуючи відсутність підстав для початку розгляду на момент порушення справи, всі подальше зібрані докази є такими, що були зібрані з порушенням порядку, встановленим Конституцією України та порушують права учасника справи.

В позові також зазначено, що за відсутності будь-яких доказів підприємство позивача звинувачене у вчинені антиконкурентних узгоджених дій, в той час, як обидва учасника процедури закупівлі діяли одноосібно та індивідуально.

Інформація про те, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій узгодили суми пропозицій, спільно чи узгоджено готували такі пропозиції, не має законного підґрунтя та не підтверджується тим обсягом доказів, що зазначений в рішенні №01/29-рш по справі №01-01-50/143-2011.

На думку позивача, Полтавським тервідділенням Антимонопольного Комітету України в рішенні від 03 березня 2012 року не наведено доказів жодної змови, що існувала чи могла існувати між окремими суб'єктами господарювання - юридичними особами під час участі в тендері на закупівлю послуг.

Таким чином, як зазначає позивач, Адмінколегія відповідача здійснила необ'єктивний розгляд справи, не дозволити реалізувати право сторін на захист, не задовольнивши обґрунтовані клопотання сторін про ознайомлення їх з усім обсягом звинувачувального матеріалу, не надавши встановленого законодавством терміну сторонам для вступу в справу, проігнорувавши усі клопотання сторін прийняла передчасне, необґрунтоване рішення, що суперечить ст. 61 Конституції України .

Позивач в позові зазначав, що оцінка поданих конкурсних пропозицій не відноситься до компетенції окремого учасника пропозицій, а є власним правом та обов'язком організатора процедури закупівлі, а тому вважає, що обставини справи, на які посилається відповідач, повинні мати відокремлений характер від підприємства позивача і не можуть бути доказом існування змови між учасниками, оскільки мають індивідуальний, суб'єктивний характер, якщо й вчиненого порушення, то лише з боку одного учасника, а не двох.

Впродовж всього розгляду справи, як зазначає позивач, адмінколегія відповідача створювала перешкоди сторонам під час розгляду її матеріалів та прийняття рішення по справі.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення, крім іншого, виходив з того, що рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 р. прийнято при неповному з'ясуванні усіх необхідних обставин; що відповідач не довів факту схожості в діях ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Однак, викладені вище висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм не надана правильна та належна правова оцінка, суд неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, невірно застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», в зв'язку з чим, є підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого по справі рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За змістом п. п. 1-2 ст. 6 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Згідно з п. 3 ст. 6 зазначеного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

За змістом п. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Позивач вважає, що господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення безпідставно вказав про те, що територіальним відділенням визнано наявність узгоджених дій лише на підставі схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів за відсутності інших доказів, які свідчили б про узгодженість дій ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ППф «Лубникомунстрас».

Так само безпідставними, на думку позивача, є висновки господарського суду про те, що Адміністративною колегією територіального відділення при розгляді справи не встановлено яким чином поведінка ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» з ПП «Лубникомунтранс» призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Про зазначене, на думку позивача, свідчить наступне.

Статтею 7 Закону України «Про «Антимонопольний комітет України» визначено повноваження Антимонопольного комітету України в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час здійснення державних закупівель. Виявлення та припинення антиконкурентних змов продавців при проведенні конкурсних процедур державних закупівель належить до основних напрямків роботи органів Антимонопольного комітету України.

Статтею 17 цього Закону визначено компетенцію голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, на підставі яких територіальним відділенням було здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Відділом комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради (далі - Замовник) закупівлі послуг з видалення, знищення, санітарної оброблення відходів та аналогічні послуги шляхом застосування процедури відкритих торгів (Оголошення у «Віснику державних закупівель» від 31.01.2011 року № 13 (459), номер оголошення - 13935) та виявлено у діях ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ППф «Лубникомунтранс» ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинені антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Як зазначає відповідач, державний контроль здійснювався шляхом надсилання вимог про надання інформації Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради та учасників закупівлі ППф «Лубникомунтранс» та ПП «Засулля-Житлокомунсервіс». Аналізом документів наданих Замовником зазначеної процедури закупівлі, відповідачем було встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ППф «Лубникомунтранс» відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій.

Про зазначене вказане у розпорядженні адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.11 № 01/148-р, яке було прийнято відповідно до пунктів 5, 14, 21 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 зі змінами і доповненнями (далі - Правила розгляду справ), статями 35, 36, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За результатом здійснення дослідження і розслідування у справі № 01-01-50/143-2011 відповідачем винесено подання з попередніми висновками у справі від 07.02.12 №01/55-ПВ та прийнято рішення у справі від 03.03.12 №01/29-рш.

Відповідач вірно вказує, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» спрямований на захист вільної конкуренції, що базується на індивідуальній свободі, в першу чергу, суб'єктів господарювання приймати незалежні рішення та діяти самостійно.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена поведінка суб'єктів господарювання.

Отже, зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї поведінки, що може виступати як діяльність, тобто вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто утримання від певних дій.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закон України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена поведінка суб'єктів господарювання. Отже, зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї поведінки, що може виступати як діяльність, тобто вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто утримання від певних дій.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» «антиконкурентні узгоджені дії», це дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Одним з випадків антиконкурентиних узгоджених є спотворення результатів торгів.

Як свідчать матеріали справи, в процесі розслідування у справі № 01-01-50/143-2011 відповідачем були встановлені факти які свідчать про погоджену поведінку ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс» під час участі у відкритих торгах, проведених Відділом комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради (надалі - Замовник) послуг видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги (Оголошення в «Віснику державних закупівель» від 31.01.11 № 13 (459), номер оголошення - 13935), яка призвела до спотворення результатів вищевказаних торгів. Це підтверджується не лише однаковим оформленням пропозицій конкурсних торгів, як зазначено у Спірному рішенні.

Зокрема, відповідно до статуту ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» засновником підприємства є Касьяненко Валентина Іванівна (проживає за адресою: Полтавська область, Лубенський р-н, с. Чуднівці, вул. Миру, 2), а відповідно до статуту ПП «Лубникомунтранс» засновником, власником та керівником приватного підприємства є Касьяненко Іван Трохимович. На момент проведення тендеру керівником ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» був Касьяненко Олександр Іванович.

Відповідно до листа Вищебулатецької сільської ради від 15.03.11 р. № 02-26/255, Касьяненко Іван Трохимович та його дружина Касьяненко Валентина Іванівна зареєстровані та проживають в селі Чуднівці, вулиця Миру, буд.2 Лубенського району Полтавської області.

За інформацією ПП «Лубникомунтранс» (лист вх. від 28.11.11 №01/7132) та ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» (лист від 13.12.11 №273-12/4) Касьяненко Олександр Іванович є сином Касьяненко Івана Трохимовича.

Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особа вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з частиною 4 статті 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;

- фізична особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль над учасником;

- посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також її родичі.

Отже, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс» є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначене в розумінні відповідних положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» усуває конкуренцію між ними.

Вказаним обставинам суд першої інстанції належної правової оцінки не надав, хоча вони також свідчать про узгодженість дій ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс» під час участі у відкритих торгах, проведених Замовнико, щодо надання послуг видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги (Оголошення в «Віснику державних закупівель» від 31.01.11 № 13 (459), номер оголошення - 13935).

Як свідчить оскаржуване рішення територіального відділення антимонопольного комітету, відповідач проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів ПП «Лубникомунтранс» та ПП «Засулля-Житлокомунгсервіс» встановив, що всі документи ПП «Засилля-Житлокомунсервіс» підписані в.о. директора ППф «Лубникомунтранс» Бойко О.М., яка за штатним розписом обіймала посаду головного бухгалтера ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Відповідач встановив, що довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Лубенською ОДПІ, зареєстровані та видані в один день 28.02.11 за номерами 1869/10/24-028 та 1870/10/24-028. До того ж, листи, подані учасниками до Лубенської ОДПІ про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, також мають нехарактерні схожості в їх оформленні, змісті тексту.

Відповідно до наданих Лубенською ОДПІ документів, зокрема, копій довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що видавались учасникам для участі у процедурі закупівлі за державні кошти, зазначені довідки були отримані 28.02.2011 року посадовими особами учасників: директором ПП «Лубникомунтранс» Касьяненко І.Т. та директором ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» Касьяненко О.І., який у період з 15.02.11 р. по 11.03.11 р. знаходився у відпустці.

Крім того, на момент подачі тендерної документації ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладались за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, що було встановлено в ході процесі розслідування у справі.

Проте, в наданій у складі тендерної пропозиції Довідці з описом технічних можливостей, необхідних для виконання предмету закупівлі, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» зазначено, що «на момент надання пропозиції підприємство володіє в достатній кількості механізмами, обладнаннями, устаткуванням необхідним для виконання (постачання) предмету закупівлі, підприємство має в оперативному управлінні сміттєвоз КО-413, причепи тракторні, асенізаційну машину, орендує 3 трактори Т-40».

Крім того, підприємством планувалось під час виконання робіт використовувати працю 9 працівників-прибиральників територій, одного водія, двох трактористів.

Про те, як було встановлено територіальним відділенням в ході проведеного дослідження, на момент проведення тендеру, на підприємстві були відсутні працівники-прибиральники. Крім того, на момент подачі тендерної пропозиції підприємство мало у власному розпорядженні лише автомобіль сміттєвоз КО-143 та причіп тракторний (лист ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» до територіального відділення від 13.12.11 № 273-12).

При цьому, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» здійснило розрахунок вартості складових послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97 - 90.00 виходячи з ресурсів, наявність яких на момент участі у торгах не підтверджена учасником в ході проведеного дослідження.

В той же час ПП «Лубникомунтранс» погоджувалось надати ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» свої ресурси (лист до територіального відділення вх.№01/1955 від 24.02.12), чим також було порушено принцип конкуренції.

В калькуляції ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» розрахунок вартості складових не містить розрахунку: заробітної плати, загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат та прибутку, як вимагав Замовник у тендерній документації (Розділ 3 пункт 2 тендерної документації).

Виходячи з наведеного, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» надало Замовнику неправдиву інформацію щодо технічної можливості задовольнити його потреби.

Зазначене свідчить про те, що ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» приймаючи участь в тендері не мало наміру стати його переможцем, та фактично створювало умови для перемоги іншого учасника - ПП «Лубникомунтранс».

Як свідчать матеріали справи, відповідно до тендерної документації, кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів до 13.00, 02.03.2011 року.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів тендерні пропозиції подали:

ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» (37552, Полтавська обл., Лубенський с.Засулля) 02.03.2011 року о 12.58 год. особисто Бойко (підпис відсутній);

ПП «Лубникомунтранс» (37500, Полтавська обл., м. Лубни) 02.03.2011 року 12:59 год. особисто (підпис).

Таким чином тендерні пропозиції були подані учасниками одночасно, про що також правомірно вказує відповідач.

Відповідач правомірно зазначає, що факт змови під час участі у зазначених торгах підтверджується однаковим оформленням документів. Зокрема, схожість не лише шаблонної частини документів, але й інформації, стосується безпосередньо зазначеної процедури закупівлі (помилка ПП «Засилля-Житлокомунсервіс» у зазначенні прописом вартості пропозиції, яка співпадає з ціною ПП «Лубникомунтранс»; вартість пропозиції конкурсних торгів учасників однаково у середині речення в дужках вказана прописом з великої букви; однакова форма викладення строку виконання послуг «березень-грудень 2011 року», в той час як у формі «Пропозиція конкурс торгів» Замовником передбачалось вказати кількість днів; подання у складі тендер пропозицій учасниками прошитих статутів, хоча Замовник цього не вимагав).

Надання суб'єктами господарювання, які були учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, однаковими граматичними та стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи чи податкової інспекції за отримані необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів. Аналогічної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України, зокрема в постанові від 18.01.2011 р. по справі №07/14-7.

Відповідач правомірно вказує, що суб'єкт господарювання повинен спростовувати доводи органу Комітету стосовно його протиправної поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість та тотожність в оформленні, структурі і змісті. Аналогічної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України, зокрема в постанові від 07.02.12 у справі № 40/5005/6368/2011.

Проте, позивачем зазначені вище обставини не були спростовані ні під час розгляду адміністративною колегією справи № 01-01-50/143-2011, ні під час розгляду судами першої та апеляційної інстанцій даної справи.

В пункті 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р., зокрема вказано, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Судом першої інстанції проігноровано вимоги, які містить зазначений пункт пленуму Вищого господарського суду України.

Таким чином, відповідачем було правильно кваліфіковано дії ПП «Засулля- Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс», які полягали в узгодженні ними своїх дій час участі у відкритих торгах, проведених Відділом комунального господарства виконавчі комітету Лубенської міської ради в березні 2011 року на закупівлю послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги в м. Лубни, як такі, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів.

Зазначене є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є порушення органом АМК України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Наявність обставин, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії в контексті вищезазначеного позивач суду не надав.

Проведення будь - якої процедури закупівлі повинно мати на меті, в першу чергу, обрання переможця на конкурентних засадах. Тобто поведінка учасників закупівель повинна носити конкурентний характер, а саме: змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Аниконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування пропозицій та/або їх зміни, а узгоджено.

Основним інтересом та метою учасників конкурсних процедур є отримання суб'єктами господарювання додаткових доходів (що мають характер стабільності протягом певного періоду часу) шляхом забезпечення виграшу на тендері та одержання замовлення. Таким чином, суб'єкти господарювання узгоджують свою поведінку під час участі у торгах для одержання максимальних прибутків, які не завжди можна одержати в ринкових умовах (реалізуючи товари, роботи та послуги за окремими/одноразовими угодами) та в процесі конкурентних процедур. Як наслідок, Замовник позбавлений права на придання товарів, робіт та послуг за пропозиціями, сформованими в умовах конкуренції.

Дотримання учасниками закупівель принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб'єктів господарювання у торгах. Адже, справжність змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. Наявність сталих господарських, партнерських відносин між учасниками процедури закупівлі (зокрема, відсутність самостійності під час формування пропозицій конкурсних торгів, перейняття одним суб'єктом господарювання досвіду іншого, залучення в разі перемоги одним потенційним конкурентом в якості субпідрядника іншого, подання пропозиції учасником, яку насправді він не має змоги виконати тощо) не є забороною участі в одному тендері. Проте, у сукупності з іншими чинниками, як це було доведено у справі № 01-01-50/143-2011, є однією з можлива вчинення погодженої поведінки учасників тендеру, що має на меті обмеження незалежних пропозицій та нормальних правил конкурентної гри на торгах.

Доводи позивача в позовній заяві щодо недоведеності відповідачем факту узгодженості дій позивача та третьої особи з посиланням на цьому на певні обставини жодним чином не спростовують виявлених відповідачем обставин та, на переконання колегії суддів, є нічим іншим як намаганням уникнути відповідальності за порушення вимог анти конкурентного законодавства України, до якого останні були притягнуті згідно з рішенням адміністративної колегії від 03.03.2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.

Щодо посилань позивача на прийняття адміністративною колегією територіального відділення рішення 03.03.2012 роук, що було робочим днем не для всіх підприємств і було вихідним днем для ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Як свідчать матеріали справи, 03 березня 2012 року відбулось заплановане засідання адміністративної колегії територіального відділення, на якому було розглянуто декілька питань, а не лише стосовно розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс» (копія протоколів за 03 березня 2012 року додана відповідачем до апеляційної скарги).

На засідання адміністративної колегії територіального відділення по розгляду справи №01-01-50/143-2011, яке відбулося 03.03.2012 року, директор ПП «Лубникомунтранс» Касьяненко І.Т. надав в приймальню територіального відділення заперечення до подання з попередніми висновками у справі ПП «Засулля-Житлокомунсервіс».

Як зазначає відповідач, зокрема в апеляційній скарзі, Касьяненко І.Т. повідомив територіальне відділення, що документи йому передала бухгалтер ПП «Засулля-Житлокомунсервіс», яка разом з ним машиною приїхала до м.Полтави. Таким чином, ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» мало можливість забезпечити участь представника підприємства у засіданні адміністративної колегії територіального відділення, проте не скористалось такою можливістю.

Яким саме чином вихідний день на підприємстві ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» завадив уповноваженому представнику останнього з'явитися на засідання адміністративної колегії позивач суду не зазначив. До того ж, законом не заборонено проводити адміністративною колегією розгляд справ щодо підприємств в дні, які оголошені на цьому підприємстві вихідними.

Так само колегія суддів відзначає, що позивач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду адміністративною колегією справи стосовно нього, а положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не забороняють проводити відповідні засідання та виносити відповідні рішення за відсутності представників сторін щодо якої ведеться розгляд справи, за умови що вона повідомлена належним чином про час та місце розгляду справи.

До того ж, відповідне клопотання ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» було розглянуто на засіданні адміністративної колегії територіального відділення, а в його задоволенні було відмовлено.

Крім того, адміністративна колегія раніше вже переносила розгляд справи за клопотанням ПП «Лубникомунтранс» з 28.02.2012 року на 03.03.2012 року про що листами від 27.02.2012 року №01/1513 та № 01/1512 було повідомлено ПП «Лубникомунтранс» та ПП «Засулля-Житлокомунсервіс». 03.03.2012 року адміністративною колегією територіального відділення було прийнято рішення у справі № 01-01-50/143-2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

До того ж, за змістом ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однак, позивач не надав суду доказів того, що розгляд територіальним відділенням справи № 01-01-50/143-2011 без участі представника позивача призвело до прийняття ним неправильного рішення. Як наслідок, підстави для визнання недійсним рішення № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 через його прийняття адміністративною колегією за відсутності представника позивача, відсутні.

Зазначені обставини судом першої інстанції при винесенні рішення були також проігноровані.

Таким чином, територіальне відділення при винесенні оскаржуваного рішення керувалось виключно об'єктивними даними та нормами конкуренційного законодавства, які жодним чином не були порушені, а матеріалами справи № 01-01-50/143-2011 доведено порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП «Засулля-Житлокомунсервіс» та ПП «Лубникомунтранс», про що відповідач правомірно вказав при прийнятті рішення № 01/29-рш.

За таких обставин, прийняте по даній справі рішення господарського суду від 25.12.2012 р. про визнання недійсним зазначеного рішення територіального відділення № 01/29-рш підлягає скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З урахуванням вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України, з позивача на користь державного бюджету України підлягають стягненню 573,50 грн. судового збору за розгляд даної справи в апеляційному господарському суді.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 25.12.12 р. по справі №18/831/12 скасувати, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства «Засулля-Житлокомунсервіс» (адреса: Полтавська область, Лубенський район, с. Засулля, вул. Комсомольська, 78; код ЄДРПОУ 35091091) до Державного бюджету України (Отримувач коштів: УДКСУ у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області; код отримувача коштів: 37999654; рахунок отримувача: 31216206782003; банк отримувача: ГУДКСУ у Харківській області; код банку отримувача: 851011; код класифікації доходів бюджету : 22030001) 573,50 грн. судового збору.

Наказ доручити видати господарському суду Полтавської області

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 28.02.2013 р.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.

Суддя Шутенко І.А.