Ухвала

від 22.01.2013 по справі 429/3537/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/ 774/23/13 Головуючий в інстанції Круговий А.А.

Категорія ч.2 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України Доповідач суддя Дігтярь Н.В.

УХВАЛА

Іменем України

15 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Дігтярь Н.В.,

суддів - Руських К.Г., Мудрецького Р.В.

за участю прокурора - Брусенцової І.В.

засудженої - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу по апеляції прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка

с.Приволчанське Павлоградського району

Дніпропетровської області, громадянка України,

не судима,

засуджена за ч.1 ст.366 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на три роки,

за ч.2 ст.212 КК України у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 51000 гривень з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_2 остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на три роки.

На підставі ст.75, ст.76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки і зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну свого місяця проживання, навчання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цивільний позов Західно -Донбаської ОДПІ про відшкодування шкоди в розмірі 1306981(один мільйон триста шість тисяч дев'ятсот вісімдесят однієї ) гривні залишено без розгляду.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_2 засуджена за те, що будучи директором приватного підприємства «Воула», службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, яка виконувала організаційно-розпорядчі і адміністративно -господарські функції в період часу з 01 березня 2008 року по 07 грудня 2009 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне ухилення від сплати податків, нерозривно, протягом декількох звітних періодів при здійсненні фінансово -господарської діяльності, порушила п.п.7.4.5., п.7.4 cт.7 Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97 -ВР від 03.04.1997 року (зі змінами і доповненнями), шляхом умисного зниження оподатковуваних об'єктів і віднесення до складу податкового кредиту по податку на додану вартість сум по взаємовідносинам з ПП «Гліфада плюс», ТзОВ «Світбілторг», ПП «Східспецбуд 2007»по придбанню у останніх товарно -матеріальних цінностей у 2008 році, ухилилась від сплати податку на додану вартість в розмірі 1 306 981грв., що призвело до фактичного ненадходження грошових коштів в великих розмірах на вказану суму, а також вчинила службове підроблення, що причинило тяжкі наслідки.

Здійснюючи свій єдиний злочинний умисел. направлений на ухилення від слати ПДВ, достовірно знаючи фінансово -господарські результати діяльності підприємства за травень, червень, липень, листопад, березень 2008 року, переслідуючи особисті корисні інтереси, та знаючи про фактичну відсутність в травні, червені, липень, листопад, березень 2008 року фінансово -господарських відносин між ПП «Воула»і ООО «Світбілторг», ПП «Гліфада плюс», порушуючи п.п.7.4.5., п.7.4 cт.7 Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97 -ВР від 03.04.1997 року (зі змінами і доповненнями) при складанні податкових звітів підприємства ПП «Воула»по ПДВ по результатам фінансової діяльності за вказані п'ять місяці, безпідставно, без наявності підтверджуючих первинних документів включила в склад податкового кредиту документів «Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виправлених помилок»ПП «Воула»за травень, червень, липень, листопад, березень 2008 року і додатками №5 «Розшифрування податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів»до них операції по придбанню товарів (робіт, послуг) у ПП «Гліфада плюс». Після внесення ТзОВ «Світбілторг»у вказаний «Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виправлених помилок»та додаток №5 «Розшифрування податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів»за вищевказані три місяці, ці документи були завірені підписом та печаткою директором ПП «Воула»ОСОБА_2, склавши таким чином завідомо неправдиві документи, які були видані співробітникам Західно -Донбаської ОГНИ, де їм відповідно за звітом за кожний місяць був присвоєний свій реєстраційний номер. Таким чином, засудженою ОСОБА_2, будучи на посаді директора ПП «Воул», були вказані такі завідомо неправдиві суми у податкових звітах:

- за травень 2008 року 89029грн., в т.ч. ПДВ 17805,8грн., не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 17805,8грн., ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму;

- за травень 2008 року 2574011,12грн., в т.ч. ПДВ 514802,22грн., не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 514802,22грн, ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму;

- за червень 2008 року 2034123,31грн. в т.ч. ПДВ 406824,66грн., не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 406824,66грн., ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму ;

- за липень 2008 року 395789,67грн., в т.ч. ПДВ 79157,93грн., не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 79157,93грн., ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму;

- за червень 2008 року 80000грн. в т.ч. ПДВ 16000грн. не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 16000грн., ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму;

- за березень 2008 року 1063932,15грн. В т.ч. ПДВ 212786,43грн. не сплативши до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі 212786,43грн., ОСОБА_2 умисно ухилилась від сплати ПДВ на вказану суму;

Згідно висновку судово- економічної експертизи № 4/36 від 19.01.2011 року ПП «Воула»за період березня 2008 року по грудень 2009 року занижений податок на додану вартість становить 1306981 гривню.

Таким чином всього за період з березня 2008 року по 31 грудня 2009 рік ОСОБА_2 шляхом умисного заниження об'єкту оподаткування ухилилась від сплати податку на додану вартість на загальну суму 1306981 гривні.

В апеляції:

-прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, просить вирок суду відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.212, ч.1 ст.366 КК України скасувати та направити кримінальну справу на нове судове слідство, у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального та кримінально-процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також не співмірністю призначеного судом покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженої. Суд, обґрунтувавши кваліфікацію дій засудженої за ст.212 КК України, помилково застосував неоподаткований мінімум доходів громадян, установлений на 2009 рік, для всього періоду скоєння злочину і необґрунтовано прийшов до висновку про кваліфікацію її дій за ч.2 ст.212 КК України, про що також вказано в ухвалі Вищого Спеціалізованого суду України від 23 лютого 2012 року, а також судом не вирішено питання по заявленому цивільному позову.

В доповнені до апеляції прокурор посилається на порушення судом кримінального закону при призначені покарання, а саме невірно застосовані положення ч.1 ст.70 КК України в частині того, що за сукупністю покарань в результаті повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженій ОСОБА_2 остаточно призначено не більш суворе покарання, яке було призначене за ч.1 ст.366 КК України та безпідставне залишення цивільного позову без розгляду.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_2, яка заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції та додаткової апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, підлягає задоволенню з наступних підстав:

Викладені в апеляції доводи про те, що вирок суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального законодавства є обґрунтованими.

Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_2 визнана винною в скоєнні

злочинів, передбачених ч.2 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України, а саме в умисному ухиленні

від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому

законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми

власності, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих

розмірах та внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих

відомостей, складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Викладені у вироку виводи повинні відповідати фактичним обставинам справи і не містити протиріч.

Крім того, відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в тому числі і докази, на яких ґрунтується висновки суду про вину особи.

Висновки суду про винність засудженої ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України при обставинах, викладених у вироку суду, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції не прийняв до уваги обставини, які могли суттєво вплинути на його висновки.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч.3 ст.212 КК України, які виразилися умисному ухиленні від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Вироком суду встановлено, що періодом, коли ПП «Воула»не був нарахований та сплачений податок на додаткову вартість в розмірі 1306981грн., є період з 1 березня 2008року по 31 грудня 2008року, що підтверджено висновками судово-економічної експертизи №4/36 від 19 січня 2011року та показаннями допитаного експерта ОСОБА_4 Суд прийшов до висновку, що податковий борг по ПДВ в розмірі 1306981грн. за 2008 рік повинен бути зарахований в склад податкового кредиту послідуючого періоду, а саме 2009 року, та примінив розмір мінімальної заробітної плати, яку було встановлено на 2009 рік - 605грн., кваліфікувавши дії засудженої за ч.2 ст.212 КК України, якою передбачена відповідальність за умисне ухилення від сплати податків в великих розмірах, під якими відповідно до примітки ст.212 КК України слід розуміти суми податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в частині кваліфікації злочинів відповідно до ст.22 п.22.5 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п.6.1.1 пункту 6.1 статті цього закону для відповідного року - у розмірі, що дорівнює 50% однієї мінімальної заробітної плати ( у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

При розгляді справи суд першої інстанції на зазначені вимоги не звернув уваги і при прийнятті рішення їх не врахував, що вже було зазначено в ухвалі судової колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ від 23 лютого 2012 року по даній справі.

Колегія суддів також звертає увагу, що при складанні сум не сплаченого до бюджету в установлений законом строк ПДВ у розмірі та за період, встановлений вироком суду, загальна сума умисного заниження об'єкту оподаткування засудженою, виходячи з обставин, встановлених судом у мотивувальній частині вироку, не становить 1306981 гривні. Тому суду при новому розгляді справи необхідно достовірно та точно встановити суми несплаченого податку на додану вартість та його загальну суму.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом застосування кримінального закону, колегія суддів вважає також обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим або шляхом повного чи частково складання призначених покарань.

Призначивши покарання засудженій ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на три роки, а за ч.2 ст.212 КК України у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 51000 гривень з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на два роки, суд на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначив шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах усіх форм власності, пов'язаних з виконанням організаційно -розпорядчих функцій і адміністративно -господарських обов'язків строком на три роки, що є менш суворим, чим призначене судом покарання за ч.1 ст.366 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, тим самим неправильно застосував кримінальний закон, що тягне за собою скасування вироку відповідно до ст.371 КК України.

Обґрунтованим є апеляція прокурора в частині залишення судом цивільного позову Західно -Донбаської ОДПІ про відшкодування шкоди в розмірі 1306981грн. без розгляду. Оскільки відповідно до ст.328 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. При виправдання підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду.

Суд першої інстанції, залишаючи позов без розгляду, послався на невідповідність позовної заяви вимогам ст.ст.119, 120 ЦПК України, оскільки позовні вимоги заявлено не до належного відповідача, що є порушенням вимог кримінально-процесуального закону і є підставою для скасування вироку в цій частині.

На підставі вищевикладеного, вирок суду відповідно до ст.ст.369, 371 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду, при цьому колегія суддів вважає, що мірою запобіжного заходу відносно засудженої повинна залишитися підписка про невиїзд.

В зв'язку зі скасуванням вироку з вищевказаних підстав, колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді і встановлені вини ОСОБА_2, призначене їй покарання повинно бути в межах санкції закону, в порушенні якого буде визнана винною ОСОБА_2

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайсуду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_2 -скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.

Судді: