Ухвала

від 23.11.2012 по справі 1915/16373/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1915/16373/2012Головуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П. Провадження № 10/1990/210/12 Доповідач - Комендат Р.Т. Категорія - постанова

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Комендат Р.Т.

Суддів - Подковського О. А., Лекан І. Є.,

за участі прокурора Талаша П.П.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали за апеляцією начальника відділу прокуратури Тернопільської області на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року.

ВСТАНОВила:

Постановою старшого слідчого з ОВС СВ ДПС в Тернопільській області від 31 липня 2012 року порушено кримінальну справу стосовно директора ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головного бухгалтера ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

У мотивувальній частині вказаної постанови зазначено:

Директор ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головний бухгалтер товариства ОСОБА_3 за період діяльності товариства протягом вересня-грудня 2011 року з метою ухилення від сплати податків відобразили в бухгалтерському та фінансовому обліку вказаного товариства документи про здійснення неіснуючих фінансово-господарських операцій щодо придбання будівельних матеріалів у ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»та ТОВ «Венс Транс Континент Проект», безпідставно сформували податковий кредит з податку на додану вартість та завищили валові витрати з податку на прибуток. Для створення видимості проведення господарських операцій ТОВ «Нафтабудсервіс»директор товариства ОСОБА_2 уклав з ТОВ ««Венс Транс Континент Проект»договори купівлі продажу товарів №2009/11-1 від 20.09.2011 року та 0610/11-1 від 06.10.2011 року та з ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»договір купівлі-продажу товарів №2811/11-01 від 28.11.2011 року, надав такі договори та документи про придбання у вказаних товариствах будівельних матеріалів для відображення їх в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Нафтабудсервіс».

Проведеною плановою виїзною перевіркою ТОВ «Нафтабудсервіс», за результатами якої складено акт перевірки №2298/22-10/34419540 від 19 червня 2012 року встановлено, що службові особи ТОВ «Нафтабудсервіс»при проведенні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»та ТОВ «Венс Транс Континент Проект»з метою ухилення від сплати податків в порушення вимог п.44.1 ст.44, п.п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України завищили в податковій звітності товариства з податку на прибуток за 3-й та 4-й квартали 2011 року, яку товариство подало до Тернопільської ОДПІ, валові витрати, внаслідок чого занизили податок на прибуток ТОВ «Нафтабудсервіс»за 3-й квартал 2011 року в сумі 1245883 грн. та за 4-й квартал 2011 року в сумі 1701427 грн. Також службові особи ТОВ «Нафтабудсервіс»з метою ухилення від сплати податків в порушення вимог п.198.2, п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України включили до складу податкового кредиту податкових декларацій з податку на додану вартість за вересень, жовтень, грудень, які товариство подало до Тернопільської ОДПІ суми податку на додану вартість, які вказані в податкових накладних, виписаних від ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»та ТОВ«Венс Транс Континент Проект», внаслідок чого занизили податок на додану вартість за вересень 2011 року в сумі 1083376, 70 грн. за жовтень 2011 року в сумі 742186, 76 грн. та за грудень 2011 року в сумі 781062 грн.

Всього протягом вересня-грудня 2011 року директор ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головний бухгалтер ОСОБА_3 занизили податок на прибуток та податок на додану вартість на загальну суму 5553935 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Вказані порушення відображенні в акті №2298/22-10/34419540 від 19 червня 2012 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Нафтабудсервіс»з питань дотримання податкового законодавства за період з 1 жовтня 2009 року по 31 грудня 2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 1 жовтня 2009 року по 31 грудня 2011 року», який складено працівниками Тернопільської ОДПІ.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року скарга ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -задоволена, а постанова старшого слідчого з ОВС СВ ДПС у Тернопільській області А.В. Мазепи від 31 липня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головного бухгалтера ТОВ «Нафтабудсервіс» ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - скасована.

В апеляції начальник відділу прокуратури Тернопільської області просить постанову суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. При цьому зазначає, що відповідно до ст.236-8 КПК України (в редакції 1960 року), розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Оцінка доказів, яка повинна здійснюватися судом під час розгляду кримінальної справи по суті, на стадії розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи, є недопустимим. Грубо ігноруючи зазначену норму кримінально-процесуального закону, суд скасував постанову про порушення кримінальної справи не через відсутність приводів і підстав для її порушення та незаконність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, а у зв'язку з надуманою нелегітимністю світлокопії акту документальної перевірки ( без дослідження її змісту і відповідності оригіналу акту) та дій органу дізнання щодо перевірки, що містяться в акті . Вказане свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи та істотним порушенням матеріального права та кримінально-процесуального закону.

Заслухавши суддю - доповідача, при дачі пояснень та в дебатах: прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляції, захисника ОСОБА_1, який вважає постанову суду законною і обґрунтованою, а апеляцію такою, що задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних мотивів.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити:

- чи були наявними на час порушення справи, передбачені ч.1 ст.94 КПК України (в редакції 1960 року), приводи;

- чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч.2 ст.94 КПК України в редакції 1960 року) ;

- чи відповідають відомості вказані в постанові матеріалам дослідчої перевірки;

- законність джерел отримання цих даних;

- чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи;

- чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст.98 КПКУкраїни в редакції 1960 року), при цьому недодержання останнього є підставою для визнання його нелегітимним.

Підставою для порушення кримінальної справи згідно з ч.2 ст.94 КПК України (в редакції 1960 року) є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Як вбачається з матеріалів дослідчої перевірки та постанови слідчого в ОВС СВ ДПС у Тернопільській області від 31.07.2012 року кримінальна справа порушена стосовно директора ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головного бухгалтера ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши матеріали, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, встановив, що у постанові про порушення кримінальної справи слідчий вказав, що порушення податкового законодавства, котрі інкримінуються директору та головному бухгалтеру ТОВ «Нафтабудсервіс»відображені в акті №2298/22-10/34419540 від 19 червня 2012 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Нафтабудсервіс»з питань дотримання податкового законодавства за період з 1 жовтня 2009 року по 31 грудня 2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 1 жовтня 2009 року по 31 грудня 2011 року», який складено працівниками Тернопільської ОДПІ.

За результатами даної перевірки винесені податкові повідомлення -рішення про донарахування підприємству податкових зобов'язань та штрафних санкцій по ПДВ, податку на прибуток, податку з доходів фізичних осіб, які ТОВ «Нафтабудсервіс»оскаржив у встановленому законом порядку.

Як встановлено з наданих суду матеріалів, станом на час порушення кримінальної справи та на час розгляду справи судом першої інстанції, сума податкових зобов'язань платника у встановленому законом порядку не узгоджена, оскільки триває процес оскарження податкових повідомлень - рішень у Львівському апеляційному адміністративному суді, що свідчить про те, що в матеріалах дослідчої перевірки немає достатніх даних, які б свідчили про заподіяння реальної шкоди державному бюджету.

Згідно постанови про порушення кримінальної справи підставою для її винесення є посилання на те, що директор та головний бухгалтер ТОВ «Нафтабудсервіс»за період діяльності товариства протягом вересня-грудня 2011 року з метою ухилення від сплати податків, відобразили в бухгалтерському та податковому обліку вказаного товариства документи про здійснення неіснуючих фінансово -господарських операцій щодо придбання будівельних матеріалів у ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»( Код ЄДРПОУ 37716553 м.Київ) та ТОВ «Венс Транс Континент Проект», (Код ЄДРПОУ 37640909 м.Київ) безпідставно сформували податковий кредит з податку на додану вартість та завищили валові витрати з податку на прибуток. Для створення видимості проведення господарських операцій ТОВ «Нафтабудсервіс», директор товариства ОСОБА_2 уклав з ТОВ ««Венс Транс Континент Проект» договори купівлі продажу товарів №2009/11-1 від 20.09.2011 року та №0610/11-1 від 06.10.2011 року та з ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд»договір купівлі-продажу товарів №2811/11-01 від 28.11.2011 року, надав ці договори та документи про придбання у вказаних товариств будівельних матеріалів для відображення їх в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Нафтабудсервіс».

Однак, в судовому порядку ці договори нікчемними чи недійсними, як це передбачено ст.ст. 204, 235 ЦК України не визнавались, а тому їх на даний час не можна вважати удаваними. Також ні ТОВ «Конверс Ком'юніті Трейд», ні ТОВ ««Венс Транс Континент Проект»не визнані фіктивними підприємствами в судовому порядку, по даному факту кримінальні справи не порушувались, а тому висновки документальної планової виїзної перевірки щодо відсутності реального характеру фінансово-господарських операцій між вищевказаними товариствами є лише попереднім висновком зазначеної перевірки Тернопільської ОДПІ.

Таким чином, кримінальна справа за ч.3 ст.212 КК України була порушена лише на підставі акту планової документальної перевірки, що за даних обставин є недостатнім.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що при порушенні кримінальної справи слідчим ОВС СВ ДПС у Тернопільській області оригінал акту №2298/22-10/34419540 від 19 червня 2012 року, який складено працівниками ОДПІ, не досліджувався, а його світлокопія (т.1 а.с.7-43), що була у розпорядженні слідчого ніким не завірена, котра була зареєстрована в Книзі обліку інформації про злочин ВПМ ТОДПІ Тернопільської області, але незрозуміло яким чином потрапила до слідчого, ставить під сумнів її легітимність.

Також суд першої інстанції підставно звернув увагу на той факт, що ряд процесуальних дій органом дізнання при перевірці повідомлення про злочин стосовно службових осіб ТОВ «Нафтабудсервіс»проведені нелегітимно, зокрема, в т.1 а.с.1 інформація про злочинну діяльність посадових осіб ТОВ «Нафтабудсервіс»в Книзі обліку інформації про злочин була зареєстрована 18.07.2012 року. Разом з тим, відповідно до т.1 а.с.84 запит від органу дізнання в рамках вищевказаної перевірки на адресу ТОВ «Нафтабудсервіс»датований 17.07.2012 року. Тобто, фактично орган дізнання проводив перевірку в порядку ст.97 КПК України (в редакції 1960 року), без реєстрації відповідного повідомлення про злочин, що є нелегітимним. Про проведення нелегітимної перевірки свідчить і той факт, що ряд пояснень були відібрані також перед реєстрацією повідомлення про злочин, зокрема, т.1 а.с.281 -пояснення від ОСОБА_6 відібрано 11.07.2012 року та інших.

Отже, всі отримані на даний запит документи, також не можуть бути легітимною підставою для порушення кримінальної справи.

При наведених обставинах, враховуючи те, що об'єктивна сторона ст.212 КК України передбачає умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, чого не доведено на даний час актом перевірки від 19 червня 2012 року №2298/22-10/34419540, суд першої інстанції підставно вважав, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи відносно посадових осіб ТОВ «Нафтабудсервіс»за ч.3 ст.212 КК України винесена передчасно, без достатніх на даний час підстав, у зв'язку з чим подана апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Таким чином, суд першої інстанції розглядаючи справу по суті дав оцінку всім представленим матеріалам, в тому числі змісту акту №2298/22-10/34419540 від 19 червня 2012 року, складеному за наслідками планової виїзної перевірки ТОВ «Нафтабудсервіс»і прийшов до обґрунтованого висновку, що нас час порушення справи в слідчого з ОВС СВ ДПС у Тернопільській області А.В. Мазепи не було достатніх даних, які б вказували на наявність в діях директора ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головного бухгалтера даного товариства ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України і винесена ним постанова не відповідає вимогам ст.ст.94, 97, 98 КПК України (в редакції 1960 року), а тому підставно скасував її.

Твердження прокурора в апеляції про те, що суд грубо ігнорував вимоги ст.236-8 КПК України (в редакції 1960 року), а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а також те, що суд істотно порушив матеріальне право та кримінально - процесуальний закон, є безпідставними.

Як вбачається з протоколу судового засідання, суд першої інстанції дослідив всі 4 (чотири) томи матеріалів дослідчої перевірки, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, однак не вийшов за межі вимог ст.236-8 КПК України (в редакції 1960 року) та не допустився оцінки доказів, яка повинна здійснюватись судом під час розгляду кримінальної справи по суті, як на це вказує прокурор у своїй апеляції.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись п.п.11,13 розділу ХІ перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) та ст.ст. 365, 366, 382 КПК України ( в редакції 1960 року) колегія суддів,-

Ухвалила:

В задоволенні апеляції начальника відділу прокуратури Тернопільської області -відмовити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року про скасування постанови слідчого з ОВС СВ ДПС у Тернопільській області від 31 липня 2012 року, якою порушено кримінальну справу стосовно директора ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_2 та головного бухгалтера ТОВ «Нафтабудсервіс»ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Р.Т. Комендат