Ухвала

від 02.02.2013 по справі 11-1690/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 11-1690/12

____АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ____

Единый уникальный Председательствующий в 1-й инстанции

№ 0809/1669/12 Меркулова Л.А.

№ производства 11/778/29/13 Докладчик во 2-й инстанции

Категория ст. 212 ч.3 УК Украины Абрамов В.И.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

28 января 2013 года г. Запорожье

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего Никитюка В.Д.,

судей Джаваги Г.Н., Абрамова В.И.

с участием прокурора Безлер Л.В.

адвоката ОСОБА_3,

рассмотрев в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, адвоката ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_5 на приговор Заводского районного суда гор. Запорожья от 22 октября 2012 года, которым

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Гаспра Автономной республики Крым, гражданин Украины, образование высшее, разведен, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

оправдан по ст.212 ч.3 УК Украины за недоказанностью.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена.

Согласно приговору, ОСОБА_5 органами досудебного следствия обвиняется в том, что он, являясь в период с 01.03.2006 г. по 01.05.2010 г. служебным лицом - директором ООО "Экологическая корпорация "Абсолют Корона", зарегистрированного в установленном законом порядке 26.04.2004 г. решением исполнительного комитета Васильевской районной государственной администрации Запорожской области под № 1 080 105 0002000009; идентификационный код плательщика налогов по ЕГРПОУ 33157621, взятого на налоговый учет 14.09.2004 г. в ГНИ в Заводском районе г. Запорожья под № 1057, свидетельство плательщика налога на добавленную стоимость № 100030012 от 22.03.2007 г., юридический и фактический адрес: г. Запорожье, ул. Скворцова, 247, фактически исполняя административно-хозяйственные и организационно-распорядительские функции, являясь на основании п.3 ст.8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине", с изменениями и дополнениями № 996-Х1У от 16.07.1999 г., п. 10.1 ст. 10 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" № 168/97-ВР от 03.04.1997 г., ответственным за организацию бухгалтерского учета на предприятии, полноту отображения в учете всех хозяйственных операций, правильность отнесения доходов и расходов к соответствующим отчетным периодам, достоверность и своевременность исчисления и уплаты в бюджет налогов, сборов и других обязательных платежей, в период времени с сентября 2008 г. по декабрь 2008 г. умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость на общую суму 666 666,67 грн., и налога на прибыль предприятия за тот же период в суме 833 333,33 грн. при следующих обстоятельствах.

В сентябре 2008 г. ОСОБА_14, будучи директором ООО "ЭК "Абсолют корона", осуществлял финансово-хозяйственную деятельность предприятия связанную с исследованием и разработкой в области природных и технических наук. При этом у ОСОБА_5, который действовал из корыстных побуждений, возникло намерение на незаконное обогащение путем неуплаты налогов в бюджет государства.

В сентябре 2008 г. между ООО "ЭК "Абсолют корона" и ООО "Киевагроарсенал" (г.Киев) был заключен устный договор, согласно которого, ООО "Киевагроарсенал" обязалось поставить на ООО "ЭК "Абсолют корона" товароматериальные ценности (комплектующие к электрическим фильтрам) на общую сумму 4 000 000 грн.

ООО "Киевагроарсенал" в адрес ООО "ЭК "Абсолют корона" был выписан счет-фактура № 000713 от 11.09.2008 г., который подписан от имени учредителя и директора ООО "Киевагроарсенал" - ОСОБА_6

В дальнейшем, на ООО "ЭК "Абсолют корона" были переданы расходные и налоговые накладные подписанные от имени ОСОБА_6 и скрепленные печатью ООО "Киевагроарсенал".

ОСОБА_5, осознавая, что товарно-материальные ценности (работы, услуги) от ООО "Киевагроарсенал" в адрес ООО "ЭК "Абсолют корона" не поставлялись, действуя умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, в октябре 2008 г., отразил в налоговом учете ООО "ЭК "Абсолют корона", якобы совершенные с ООО "Киевагроарсенал" сделки по приобретению товарно-материальных ценностей (работ услуг), на общую сумму 4 000 000 грн., и отнес в состав налогового кредита сумму налога на добавленную стоимость в размере 666 666,68 грн.

Реализовывая свой преступный умысел, ОСОБА_5, в нарушение п. 1.7 ст.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость"№168/97-ВР от 03.04.1997г., необоснованно занизил налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2008 г. на общую сумму 666 666,68грн.

09.10.2008 г. ОСОБА_14 подписал налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2008 г. (вх. 27605 от 09.10.2008 г.) ООО "ЭК "Абсолют корона", в которой в строках 10.1. 17 раздела II "Налоговый кредит" указал сумму налогового кредита безосновательно завышенного в результате отражения в данных документах налоговой отчетности недостоверных сведений по приобретению товарно-материальных ценностей у ООО "Киевагроарсенал", которую в последствии подал в ГНИ в Заводском районе г.Запорожья.

Продолжая свои преступные действия, направленные на уклонение от уплаты налогов, директор ООО "ЭК "Абсолют корона" ОСОБА_5, будучи ответственным за правильность начисления и уплату налогов в бюджет, действуя умышленно, с целью уклонения от уплаты налога на прибыль предприятия, в нарушение требований п.п.11.3.1, п.11.3, ст. 11 и п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" №283/97-ВР от 22.05.1997г. (с изменениями и дополнениями) умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, отразил в декларации по налогу на прибыль предприятия за 2008 г. (вх. 43338 от 09.02.2009г.), сумму расходов, по совершенной хозяйственной операции, которая не соответствует действительности и в последствии подал в ГНИ в Заводском районе г. Запорожья (вх. 43338 от 09.02.2009г.), в результате чего уклонился от уплаты налога на прибыль за указанный период на сумму 833 333,33грн.

Кроме того, согласно заключения дополнительной судебно-экономической экспертизы № 83/11 от 31.10.2011 г. установлено, что в случае если следствием доведено, что взаимоотношения ООО «Киевагроарсенал»с ООО «ЭК «Абсолют Корона»фактически не осуществлялись, то завышение суммы налогового кредита и занижения налога на добавленную стоимостью 000»ЭК «Абсолют Корона»в сентябре 2008года составит 666 666,67 грн., а также в случае если следствием доведено, и если ООО «ЭК» Абсолют Корона» в состав валовых затрат задекларированных в рядке 04.1 декларации по налогу на прибыль предприятия за 2008 год было отнесено сумму 3 333 333,33 грн. без НДС по взаимоотношениям с ООО «Киевагроарсенал», то в случае исключения суммы взаимоотношений, завышение валовых затрат за 2008 г. составит 3 333 333,33 грн., сумма занижения налога на прибыль предприятия за 2008 год составит 833 333,33 грн.

Кроме того, досудебным следствием установлено и достоверно доказано, что ООО «Киевагроарсенал» зарегистрировано на подставное лицо, по месту регистрации не находится, учредителем, директором и главным бухгалтером является одно и то же лицо ОСОБА_6, и ООО «Киевагроарсенал»фактически не имело технических и материальных возможностей поставить на ООО «ЭК «Абсолют Корона»оборудование для модернизации, а значит ОСОБА_5 как разработчику модулей электрофильтров, было достоверно известно, что предприятие ООО «Киевагроарсенал»не имело фактической возможности поставить на ООО «ЭК «Абсолют Корона»комплектующие для электрофильтров.

Таким образом, в результате преступных действий директора ООО "ЭК "Абсолют корона" ОСОБА_5, объединенных единым умыслом, государству причинен ущерб в виде непоступления в бюджет налога на добавленную стоимость и налога на прибыль предприятия в обшей сумме 1 500 000 грн., что на момент совершения преступления более чем в 5 000 и более раз превышало необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером.

В апелляции прокурор считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполнотой судебного следствия и существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, что выразилось в отсутствии части указаний на доказательства, исследованные судом. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в новом составе.

В апелляции адвокат ОСОБА_4 в интересах оправданного ОСОБА_5 полностью согласен с приговором в части его оправдания, однако ссылаясь на то, что не было добыто ни единого доказательства вины и не существовало доказательств его виновности на момент возбуждения дела просит изменить приговор и указать в качестве основания для оправдания ОСОБА_5 отсутствие события преступления. В удовлетворении гражданского иска ГНИ Заводского района гор. Запорожья к ОСОБА_5, ООО «ЭК «Абсолют корона»отказать.

Заслушав докладчика, адвоката ОСОБА_4, поддержавшего свою апелляцию, ОСОБА_5, поддержавшего апелляцию адвоката, прокурора, также поддержавшего свою апелляцию и полагавшего, что приговор необходимо отменить, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, приговор -отмене, материалы дела направлению в суд на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно ч.4 ст.327 УПК Украины оправдательный приговор постановляется в случае, когда не установлено событие преступления, если в деянии подсудимого нет состава преступления, а также если не доказано участие подсудимого в совершении преступления. При этом оправдательный приговор в соответствии с ч.1 ст.327 УПК Украины должен быть мотивированным.

В соответствии с ч.4 ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать формулировку обвинения, предъявленного подсудимому и признанного судом недоказанным, а также основания для оправдания подсудимого с обязательным указанием мотивов, по которым суд отвергает доказательства обвинения.

Как усматривается из материалов дела и приговора, суд, оправдывая ОСОБА_5 по ч.3 ст.212 УК Украины, вышеизложенные требования закона не выполнил: обстоятельства дела суд рассмотрел не в полном объеме, обстоятельства по делу и доказательства должным образом не исследовал.

Так, судом не принято во внимание и не дана надлежащая оценка показаниям ОСОБА_6, данными им как в ходе досудебного следствия (т. 15 л.д. 1-3, 59-60, т. 16 л.д. 125-128) так и в ходе судебного следствия (судебное заседание от 17.09.2012), о том, что на его имя было зарегистрировано предприятие ООО "Киевагроарсенал", одновременно директором которого он также являлся. При этом, как сообщил ОСОБА_6, финансово-хозяйственную деятельность данного предприятия он не вел и документы от имени ООО "Киевагроарсенал" никогда не подписывал. Кроме того, как показал ОСОБА_6 договор на поставку товарно-материальных ценностей на предприятие ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона", он не заключал, первичные бухгалтерские документы на поставку товарно-материальных ценностей, связанных с данным договором от имени ООО "Киевагроарсенал" он также не подписывал. О том куда именно могли поставляться и в каких именно складских помещениях могли храниться ТМЦ, которые ООО "Киевагроарсенал" должно было поставить согласно договора, ОСОБА_6 также не знал. Как указал ОСОБА_6, помог ему зарегистрировать ООО "Киевагроарсенал" на свое имя ОСОБА_7, однако в удовлетворении ходатайства прокурора о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля ОСОБА_7 судом безосновательно отказано (судебное заседание от 17.09.2012).

Данные показания ОСОБА_6. также подтверждаются, исследованными в ходе судебного следствия, материалами судебно-почерковедческой экспертизы Д №328 от 01.07.2010 (т. 4 л.д.1-40), согласно выводов которой документы первичного бухгалтерского учета ООО "Киевагроарсенал" подписаны не ОСОБА_6, а иными лицами.

Кроме того, факт безтоварности сделки, заключенной между ООО "Киевагроарсенал" и ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона" подтверждается материалами уголовного дела №70904-пр (т. 16 л.д. 89-146), согласно которых досудебным следствием доказано что ОСОБА_8, на которого также указывает свидетель ОСОБА_6 как на лицо, которое осуществляло руководство по оформлению предприятия (судебное заседание от 17.09.2012), а именно предприятия ООО "Киевагроарсенал", которое является фиктивным, с целью прикрытия незаконной деятельности иных субъектов хозяйствования.

Из этого следует, что органами досудебного следствия доказан факт безтоварности сделки, заключенной между ООО "Киевагроарсенал" и ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона". С учетом данного факта, 19.07.2010 г. заключением судебно-экономической экспертизы №52/10 (т. 3 л.д. 212-229), а также заключением судебно-экономической экспертизы №83/11 от 31.10.2011 (т. 17. л.д. 111-140) подтвержден факт занижения налогового обязательства ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона" по НДС за сентябрь 2008 года и налога на прибыль предприятия за 2008 год на общую сумму 1 500 000 грн.

Также, допрошенная в ходе судебного следствия эксперт ОСОБА_9, сообщила, что ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона" были занижены налоговые обязательства по НДС за сентябрь 2008 года и налог на прибыль предприятия за 2008 год на общую сумму 1 500 000 грн. в случае непоставки ТМЦ предприятием ООО "Киевагроарсенал" (судебное заседание от 23.04.2012).

Таким образом, заключение суда о том, что органом досудебного следствия не установлено какое из двух предприятий ООО "Киевагроарсенал" или ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона" должно было уплачивать налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, а также не установлена точная сумма уплаты указанных налогов - не соответствует фактическим материалам дела.

Кроме того, при вынесении приговора суд указал, что в акте проверки ООО "ЭК "Абсолют корона" №1771/23-023/33157621 от 28.10.2010 г. претензий к предприятию по поводу ведения складского учета нет. Однако, в ходе досудебного, а также судебного следствия было установлено, что в период времени с октября 2008 по февраль 2009 г. ООО "Киевагроарсенал" якобы поставляло ТМЦ, которые сразу же поступали на Криворожскую ТЭС.

Также суд указал, что свидетели ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 и ОСОБА_13 в ходе судебного заседания пояснили, что протоколы их допросов были составлены следователем, а они только подписали их, не читая, и показания, отображенные в протоколах, им не принадлежат.

Однако данные выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, свидетели ОСОБА_10 и ОСОБА_11 в ходе судебного следствия сообщили, что ими проводилась проверка ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона". Однако, вопросы связанные с ведением финансово-хозяйственно деятельности данного предприятия в разрезе контрагентов, в том числе с предприятием ООО "Киевагроарсенал" проверялись не ими, а ОСОБА_12 Несмотря на ходатайство прокурора о вызове с целью допроса ОСОБА_12, которое было отклонено, показания ОСОБА_12 были оглашены в ходе судебного, (судебное заседание от 15.10.2012).

Аналогичным образом в судебном заседании от 12.10.2012 судом были оглашены показания ОСОБА_13

Поэтому выводы суда о том, что свидетели ОСОБА_13 и ОСОБА_12 в ходе судебного следствия пояснили, что протоколы их допросов были составлены следователем и показания отображенные в этих протоколах им не принадлежат, не соответствуют фактическим материалам уголовного дела, так как данные свидетели не были допрошены в ходе судебного следствия.

В ходе судебного заседания от 17.09.2012, допрошенный ОСОБА_6 пояснил, что ОСОБА_7 помог ему зарегистрировать ООО "Киевагроарсенал" на свое имя. Несмотря на то, что показания данного свидетеля, по мнению прокурора, могли бы подтвердить (или опровергнуть) наличие признаков фиктивности предприятия ООО "Киевагроарсенал", что в свою очередь подтверждало бы факт непоставки ТМЦ ООО "Киевагроарсенал", в удовлетворении ходатайства прокурора о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля ОСОБА_7 судом было отказано.

Также, несмотря на то, что в ходе судебного заседания от 15.10.2012 г. Зарицкая О.В. и ОСОБА_11 указали, что именно ОСОБА_12 проводила проверку в части законности формирования налогового кредита по НДС ООО "Экологическая корпорация "Абсолют корона" в том числе, сформированного по взаимоотношениям с ООО "Киевагроарсенал", однако, ходатайство прокурора о вызове данного свидетеля в суд с целью допроса было отклонено и суд ограничился лишь оглашением показаний ОСОБА_12

Данные факты свидетельствуют о неполноте судебного следствия, что в дальнейшем повлекло к тому, что выводы изложенные судом не соответствуют фактическим материалам уголовного дела.

Что касается нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в части отсутствия указаний на доказательства, исследованные судом, то в соответствии со ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать формулировку обвинения, которое предъявлено подсудимому и признано судом недоказанным, а также основания для оправдания подсудимого с указанием мотивов, по которым суд не принимает во внимание доказательства обвинения.

Решая вопрос по существу дела, суд не дал какой-либо оценки ряду доказательств, собранных по уголовному делу, в том числе, которые имеют наиболее существенное значение для принятия правильного процессуального решения. К таковым относятся показания свидетеля ОСОБА_6, данные им как в ходе досудебного следствия (т. 15 л.д. 1-3, 59-60, т. 16 л.д. 125-128) так и в ходе судебного следствия (судебное заседание от 17.09.2012), материалы уголовного дела №70904-пр, согласно которых досудебным следствием доказано что ОСОБА_8 на подставное лицо - ОСОБА_6 было оформлено фиктивное предприятие ООО "Киевагроарсенал", с целью прикрытия незаконной деятельности иных субъектов хозяйствования (т. 16 л.д. 89-146), кроме того, судом безосновательно не были учтены показания свидетеля ОСОБА_12 по тем мотивам, что данному свидетелю якобы не принадлежит вывод изложенный в протоколе допроса от его имени, хотя в ходе судебного следствия, несмотря на ходатайство прокурора, данный свидетель не был допрошен.

При таких обстоятельствах, по мнению коллегии судей, судом при рассмотрении данного дела допущена неполнота и односторонность судебного следствия, а выводы суда об отсутствии в действиях ОСОБА_14 умысла на совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.212 УК Украины надлежащим образом не мотивированы, преждевременны, не соответствуют в полной мере фактическим обстоятельствам дела и в определенной части противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела.

Учитывая изложенное, а также то, что решение суда об оправдании ОСОБА_14 надлежащим образом не мотивировано, является преждевременным, принято с нарушением уголовно-процессуального закона без полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела и собранных по делу доказательств, в силу ч.1 ст.370 УПК Украины, оно не может быть признано законным и обоснованным, поэтому подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела, суду первой инстанции необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, учесть изложенное в настоящем определении, дать надлежащую оценку всем полученным доказательствам и, в зависимости от полученного, постановить новое судебное решение с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Руководствуясь ст.ст. 362, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию адвоката ОСОБА_4 в интересах оправданного ОСОБА_5 оставить без удовлетворения.

Апелляцию прокурора удовлетворить.

Приговор Заводского районного суда гор. Запорожья от 22 октября 2012 года, которым оправдан ОСОБА_5 по ч.3 ст.212 УК Украины -отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Председательствующий:

Судьи: