Рішення

від 04.02.2013 по справі 5024/1754/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2013 р. Справа № 5024/1754/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп", м.Херсон

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача :Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укр-Юг", м.Херсон

про визнання недійсним рішення

за участю:

представників сторін:

від позивача - Бєлова С.І., директор, ріш. засновника №11 від 22.12.2011р.

від відповідача - Богатирьова В.М., нач. відділу, дов. №1011-01-1 від 10.12.2012р., Куренков В.М., провідн. спеціаліст, дов. №08-04-1 від 03.01.2013р.

від 3 особи - не прибув

Сутність справи: Позивач ( товариство з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп", м.Херсон, код ЄДРПОУ 37541743) звернувся з позовом, у якому просить суд визнати недійсними пункти перший та другий рішення адміністративної колегії Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 25.09.2012р. №109/П-1, на підставі якого позивача під час участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (лот №1, №2, №3), які проводилися у лютому 2012р. Національною академією аграрних наук України ДП "ДГ "Копані" Інституту зрошуваного землеробства НААМ, визнано таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до пункту 1 статті 52 цього Закону накладено штраф у розмірі 60000грн.

Оспорюваним рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних, узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що були узгоджені позивачем з іншим суб'єктом господарювання - товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Укр-Юг", м.Херсон, код ЄДРПОУ 37541680, під час проведення конкурсних торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких для замовника - ДП "ДГ "Копані" Інституту зрошуваного землеробства НААН України.

Таким чином, рішення по справі вплине на права та обов'язки ТОВ "Торговий дім "Укр-Юг" і воно має до цієї справи юридичний інтерес.

Врахувавши викладене та керуючись ст.27 ГПК України, господарський суд допускає до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Торговий дім "Укр-Юг".

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають.

Оскільки достовірно відомості щодо назв, кількості, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх пропозицій до проведення процедури офіційного розкриття позивачу були невідомі, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників було неможливим для будь-якого учасника торгів незалежно від наявності змови.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення державної закупівлі для жодного з учасників є неможливим.

Щодо виявленої схожості в поданій учасниками торгів документації, то ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), при цьому будь-яке співпадання у зовнішній формі та помилках у наданій учасниками торгів документації не може вплинути на визначення переможця тендеру та спотворення результатів тендеру.

Позивач звертає увагу на той факт, що усі визначені в оспорюваному рішенні обставини, орієнтовані виключно на доведення в діях учасників торгів ознак погодженої поведінки до початку проведення торгів, тоді як наявність інших обов'язкових ознак (складових порушення), необхідних для кваліфікації дій учасників як узгоджених та таких, що привели до спотворення результатів торгів, відповідачем не наводяться та належними доказами не обгрунтовуються.

Таким чином, висновки відповідача щодо порушення учасниками торгів вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, здійснені з посиланням на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичного оформлення певних документів і, як наслідок, обмін інформацією та узгодженої поведінки під час підготовки тендерної документації, грунтуються на припущеннях щодо вчинення узгоджених дій та не повно з'ясованих обставинах.

Звертає увагу на те, що схожість в оформленні конкурсної документації виявилася у співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку.

Вважає, що відповідачем не встановлено, яким чином поведінка позивача та третьої особи призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках та у чому полягають відповідні наслідки.

Щодо укладення після визначення переможця між позивачем та третьою особою договору про постачання бензину А-95 від 03.05.2012р., який, на думку відповідача, суттєво впливає на відносини вказаних суб'єктів господарювання та свідчить про координацію ними цін на нафтопродукти та скоординовану поведінку, то зазначений договір не міг вплинути і не може впливати на координацію дій його учасників, крім тої, що пов'язана з його безпосереднім виконанням.

Учасники господарських правовідносин вільні у виборі контрагентів, укладений договір відповідав їх внутрішній волі та вимогам чинного законодавства.

З урахуванням викладених обставин позивач вважає, що оспорюване рішення відповідачем прийнято без повного з'ясування усіх фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення справи, недоведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідач позов не визнає та просить суд відмовити у його задоволенні, врахувавши, що вимоги позивача грунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами.

З огляду на приписи ст.1, ст.ст.5 та 6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурсного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то відповідно усувається й самостійність в їх поведінці, і, як наслідок, усувається конкурентне середовище на тендері.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як конкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців), зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо того, що наявність ідентичних помилок та схожість при оформленні конкурсної документації зумовлені специфікою відповідного товарного ринку та тим, що замовником торгів розробляються однакові за змістом та оформленням документи, відповідач звертає увагу господарського суду на встановлення істотної схожості у оформленні, однакові синтаксичні та орфографічні помилки низки документів, поданих позивачем та третьою особою.

Позивач та третя особа надали пропозиції в конвертах, які мають однакове оформлення, зовнішній вигляд, однакові розміщення тексту і шрифт; однакові граматичні та технічні помилки.

Документацією конкурсних торгів, зокрема додатком №1, затверджено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, що оформлюється довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Позивач та третя особа надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з однаковими формою, змістом та помилками.

Згідно з пунктом 11 (додаток №1) документації конкурсних торгів, учасники торгів повинні надати довідки, складені у довільній формі, які містять відомості про підприємство.

Надані учасниками торгів довідки "Загальні відомості" мають однакову нумерацію, однакове виділення тексту (жирним), порушений порядок надання інформації, однакові оформлення, розташування тексту та технічні помилки.

Відповідно до VI розділу документації конкурсних торгів, позивач та третя особа повинні були надати інформацію про "Істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю". Проте, учасники надали "ОСНОВНІ УМОВИ ДОГОВОРУ". Довідки написані однаковим шрифтом, назви виділені жирним шрифтом та великими літерами. Надані "Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів ф.№3" також мають однакове оформлення, однакову назву, однакові виділення окремих слів жирним шрифтом, однаковий шрифт та однакову технічну помилку.

Однаковими за оформленням, змістом, виділенням тексту та технічними помилками також є довідки "Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі" та надані на вимогу відповіді про надання інформації №625-25/1 та №626-25/1 від 06.08.2012р.

Зазначені факти у своїй сукупності свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби, а документи на торги готувались таким чином, аби забезпечити перемогу позивачу.

Відповідач окремо звертає увагу суда на той факт, що третя особа - ТОВ ТД "Укр-Юг", яку було визнано переможцем торгів, відмовилася від акцепту пропозиції конкурсних торгів та підписання договору у зв'язку з тим, що з моменту розкриття пропозицій (22.03.2012р.) значно зросли ціни на нафтопродукти (лоти №1, 2, 3). В процесі повторної оцінки пропозицій переможцем за ціма лотами було визнано позивача.

В якості суб'єкта господарської діяльності ТОВ "ТД "Укр-Юг" зареєстровано 16.02.2011р. Згідно звіту про фінансові результати за 2011р. товариством отриманий дохід в розмірі 700грн., що свідчить про відсутність активної господарської діяльності.

У той же час, 03 травня 2012р. між третьою особою (постачальник) та позивачем (покупець) був укладений договір поставки бензину А-95 №03/05.

Наведені факти свідчать про узгодженість дій у торгах та участь в них третьої особи як технічного учасника.

З огляду на викладені обставини відповідач вважає оспорюване рішення законним і обгрунтованим, а позов безпідставним.

Третя особа, належним чином повідомлена про дату і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням Укрпошти форми 119 про одержання ТОВ "ТД "Укр-Юг" 18.01.2013р. ухвали про порушення справи, явку представника не забезпечив, правом надання письмового відзиву не скористався, поважність причин, що унеможливили виконання вимог суду, належними доказами не довів.

Сторони не мають заперечень щодо проведення розгляду справи без участі уповноваженого представника третьої особи.

На підставі п.3 ст.77 ГПК України в засіданні господарського суду оголошувалася перерва до 04.02.2013р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

За результатами проведених територіальним відділенням досліджень щодо дотримання вимог конкурентного законодавства при проведенні процедур закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, проведених ДП "Дослідне господарство "Копані" Інституту зрошуваного землеробства НААН України (далі замовник), на підставі розпорядження Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі територіальне відділення) від 06.08.2012р. №112/р-1 розпочато розгляд справи №93/1-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наявністю в діях ТОВ "Херсон Інвест груп" та ТОВ "Торговий Дім "Укр-Юг" (далі учасники, третя особа, позивач) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи було встановлено, що відповідно до річного плану закупівель на 2012р. замовником було заплановано проведення конкурсних торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, про що було надано оголошення щодо проведення торгів №078681, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 20.02.2012р. №22(624).

Для участі у закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (лот №1, №2, №3) надійшли пропозиції від трьох учасників : ТОВ "Херсон Інвест Груп", ТОВ "ТД "Укр-Юг", а також ПВКП "Аверс".

Подана ПВКП "Аверс" пропозиція конкурсних торгів замовником була відхилена у зв'язку з невірним визначенням одиниці виміру продуктів нафтоперероблення рідких - у тоннах замість кубічних метрів.

За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.03.2012р. найбільш економічно вигідною визнано цінову пропозицію учасника - ТОВ "ДТ "Укр-Юг" за лотами №1, №2, №3.

Проте, направлене замовником листом від 05.04.2012р. №43 повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (цінових пропозицій за лотами №1, №2, №3) ТОВ "ТД "Укр-Юг" (третя особа) був відхилений з посиланням на значне зростання цін на продукти нафтоперероблення рідкі у порівнянні з тими, що існували на дату розкриття пропозицій (лист №17/04 від 17.04.2012р.)

У зв'язку з відмовою переможця, було проведено повторне оцінювання пропозиції, за наслідками якого переможцем визнано ТОВ "Херсон Інвест Груп" (позивач).

За результатами торгів між позивачем та замовником був укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти від 22.05.2012р. №3 на постачання рідких на суму 1594580грн.

При дослідженні територіальним відділенням документів учасників торгів (позивача і третьої особи), наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові орфографічні, синтаксичні та технічні помилки низки документів, довідок з однаковими порушеннями зазначення порядку інформації, однаковими шрифтами, виділеннями тексту, зайвими пробілами та іншими однаковими співпаданнями.

Окрім того, встановлено, що третя особа, дохід якої у 2011р. склав 700грн., відмовилась від акцепту пропозицій, уклавши в подальшому з переможцем договір, на підставі якого зобов'язалась постачати позивачу нафтопродукти - бензин А-95.

Учасниками також було надано однакову інформацію щодо їх участі у торгах, які проводилися протягом 2011-2012 років.

З урахуванням викладених обставин, відповідач дійшов висновку про узгодженність обома учасниками цін на товар та своїх дій під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що призвело до усунення конкуренції між ними, забезпечило перемогу позивачу та спотворило результати торгів.

Відтак, учасники вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення від 25.09.2012р. №109/П-1, відповідно до пунктів 1 та 2 якого визнано, що позивач та третя особа, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що проводилися замовником - ДП "ДГ "Копані" у березні 2012р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначене у п.1 рішення, на підставі ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 60000грн.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивач з прийнятим рішенням не погоджується та просить суд визнати його недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 60000грн.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши надані на їх підтвердження докази у їх сукупності та надавши їм правову оцінку, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог з огляду на їх безпідставність, врахувавши наступне.

Наданими у справу належними доказами, у розумінні приписів ст.ст.32, 33, 34 ГПК України, встановлено, що територіальним відділенням в процесі дослідження та системного аналізу сукупної схожості конкурсної документації учасників встановлено істотну схожість в оформленні, однакові синтаксичні та орфографічні помилки поданих документів.

Так, у документації замовника вказано, що пропозиції конкурсних торгів надаються у конверті. Розділом 3 Документації конкурсних торгів передбачено умови оформлення конвертів, а саме: повне найменування і місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів; повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його місцезнаходження (місце проживання), ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, номери контактних телефонів; маркування: «Не відкривати до 10.00 години 23 березня 2012 р».

Проте, позивач та ТОВ «ТД «Укр-Юг» надали пропозиції в конвертах, які мають однакове оформлення, зовнішній вигляд, з однаковим розміщенням тексту, однаковим шрифтом. При цьому учасниками порушено порядок зазначення інформації. Також учасниками торгів зроблено граматичну помилку, а саме при зазначенні адреси замовника «... Білозерьский район ...». При зазначенні назви замовника допущена технічна помилка відсутність пробілу «... ДП «ДГ « Копані» ...», також допущена технічна помилка, а саме зайвий пробіл «.. .с. Петрівське , вул...».

Документацією конкурсних торгів, зокрема додатком №1 затверджено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Згідно п. 1 учасники торгів повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: приміщень, складів та споруд з наданням даних бухгалтерського обліку або копій договорів оренди приміщень, складів та споруд, тобто форма довідки не передбачена замовником торгів.

Позивач та ТОВ «ТД «Укр-Юг» надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з однаковими технічними помилками, однакові за змістом, формою та оформленням. У першому стовбчику учасники торгів зробили однаковий відступ у таблиці. У другому стовбчику допущено технічну помилку, а саме відсутність пробілу «... Стан,кількість одиниць, площа...». У третьому абзаці також допущено технічну помилку, а саме зайвий пробіл «... Власне, орендоване , буде...». У наданих довідках учасники торгів зазначили інформацію про наявність автомобільних засобів, що не передбачалось документацією конкурсних торгів;

Згідно з пунктом 11 (додаток №1) документації конкурсних торгів, учасники торгів повинні надати довідки, складені у довільній формі, які містять відомості про підприємство, зокрема:

а) реквізити (адреса юридична та фактична, телефон, факс, телефон для контактів);

б) керівництво (посада, ім'я, по батькові, телефон для контактів) - для юридичних осіб;

в) форма власності та юридичний статус, організаційно - правова форма (для юридичних осіб).

Проте надані учасниками торгів довідки «Загальні відомості» мають однакову нумерацію, однакове виділення тексту (жирним ), порушений порядок зазначення інформації, однакове оформлення, розташування тексту та однакові технічні помилки, а саме:

- у пункті 1.1 допущено технічну помилку, а саме зайвий пробіл «...Найменування організації : Товариство...» та «... Вид організації : ...»;

- при зазначенні поштової та фактичної адрес допущено технічну помилку, зайва крапка «... вул .. Радянська та вул .. Перекопська ...»;

- при зазначенні телефонів ТОВ «Херсон Інвест Груп» та ТОВ «ТД «Укр-Юг» надали номер стаціонарного телефону з кодом держави «... + 380 552-3 ...»;

- у пункті 1.5 допущено технічну помилку, а саме зайвий пробіл «... напрямок діяльності організації : ...»;

- при зазначенні виду діяльності за КВЕД при написанні першого виду діяльності стоїть тире велике, а при написанні другого виду діяльності стоїть тире маленьке, та технічна помилка у вигляді зайвої крапки:

а) «... 51.51.0 - Оптова торгівля ...»;

б) «... 51.54.0 .- Оптова торгівля ...» - ТОВ «ТД «Укр-Юг»;

в) «... 51.52.2 .- Оптова торгівля ...» - ТОВ «Херсон Інвест Груп».

При написанні форми власності та юридичного статусу учасники зазначили «... Інституційний сектор економіки за КІСЕ 8.1102 Приватні не фінансові корпорації...».

Відповідно до VI розділу документації конкурсних торгів позивач та ТОВ «ТД «Укр-Юг» повинні були надати інформацію про «Істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю». Проте учасники надали «ОСНОВНІ УМОВИ ДОГОВОРУ». Довідки написані однаковим шрифтом, назви виділені жирним шрифтом та великими літерами.

Позивач та ТОВ «ТД «Укр-Юг» повинні були надати «Звіт про рух грошових коштів (копії)», але учасники торгів надали «Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів за ф. №3». Надані пояснення мають однакове оформлення, однакову назву, однакове виділення жирним, однаковий шрифт та однакову технічну помилку:

а) ТОВ «ТД «Укр-Юг» повідомляє Вас , що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України ...»;

б) ТОВ «Херсон Інвест Груп» повідомляє Вас , що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України ...».

Документацією конкурсних торгів не передбачалось надання таких довідок:

а) «Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі»;

б) «Про те, що учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі»;

в) «Про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій».

ТОВ «ТД «Укр-Юг» надано довідку «Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі», яка складається із п'яти пунктів та ідентична довідкам наданим позивачем «Про те, що учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі» та «Про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій». Надані учасниками довідки ідентичні за змістом, оформленням та виділенням тексту (жирним шрифтом).

В ході провадження у справі позивач та ТОВ «ТД «Укр-Юг» отримали від територіального відділення вимоги про надання інформації №625-25/1 та №626-25/1 від 06.08.2012 року, відповідно. Надані цими підприємствами відповіді є однаковими за оформленням, та по тесту наявні однакові технічні помилки, зокрема зайвий пробіл «... ДП «ДГ «Копані» ІЗЗ НААН України».

У пропозиціях учасники торгів використовували скорочену назву ДП «Копані», але при надані відповіді на вимогу відповідача обидва учасники використали скорочену назву ДП «ДГ «Копані» ІЗЗ НААН України».

Таким чином, схожості в оформленні конкурсних пропозицій позивача та ТОВ «ТД Укр-Юг» на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, свідчать про узгоджену поведінку цих учасників торгів та обмін інформацією між ними під час їх участі у відкритих торгах, що проводилися ДП «ДГ «Копані» ІЗЗ НААН України».

Викладені факти свідчать про те, що поведінка учасників торгів була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів пропозиції позивача та ТОВ «ТД «Укр-Юг» мали б відрізнятись одна від одної, адже кожен документ, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображувати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Суд наголошує на тому, що у будь-якому випадку пропозиції учасників мали б відрізнятись, оскільки не всі документи готуються учасниками за шаблонами, підготовленими замовником. Окремі довідки учасники готують у довільній формі, проте вони не можуть мати об'єднуючих особливостей у випадку, якщо учасники самостійно їх готували без обміну інформацією з іншими учасниками.

У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкуренційної боротьби, а документи на торги готувались таким чином, або забезпечити перемогу позивачу.

Той факт, що учасник - ТОВ "ТД "Укр-Юг" приймав участь у конкурсних торгах, не маючи наміру одержати перемогу, також підтверджується фактом його відмови прийняти акцепт пропозиції за лотами №1, №2, №3 згідно листа №17/04 від 17.04.2012р., зважаючи на значне зростання цін на продукти нафтоперероблення рідкі, після чого переможцем в результаті повторного оціювання визнано позивача.

Підтвердженням скоординованої поведінки учасників є також укладення ними після проведення процедури торгів та розкриття пропозицій 03.05.2012р. договору поставки нафтопродуктів №03/05, за умовами якого ТОВ "ТД "Укр-Юг" ( постачальник) зобов'язався відвантажити ТОВ "Херсон Інвест Груп" (покупець) бензин А-95, і виконувало на належному рівні договірні зобов'язання з поставки продуктів нафтоперероблення, що підтверджується листом ТОВ "Херсон Інвест Груп" за вих.№07/05 від 07.05.2012р.

Відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України "Про захист економічної конкуренції" він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Пунктом 31 частини 1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Відповідно до вимог ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 зазначеного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до вимог вищеперелічених положень чинного законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, відповідач, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його дій з третьою особою - ТОВ "ТД "Укр-Юг" під час участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, проведених у березні 2012р. ДП "ДГ "Копані", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилося у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Відтак, правомірним є застосування до позивача за зазначене порушення передбаченого ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штрафу в розмірі 60000грн.

Суд не приймає доводи позивача як безпідставні та такі, що не грунтуються на фактичних обставинах та належних доказах.

Так, позивач помилково вважає, що антиконкурентні узгоджені дії неодмінно повинні призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що відповідачем не встановлено, яким чином дії учасників торгів призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи інших споживачів на відповідних ринках та в чому полягають відповідні негативні наслідки. При цьому, позивач вважає, що відповідач мав довести вчинення схожих дій учасниками торгів.

Як зазначено вище, для визнання дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Таким чином, висновок позивача про неможливість усунення, недопущення чи обмеження конкуренції до проведення безпосередньо процедури торгів з визначенням переможця є безпідставним.

Факт вчинення порушення підтверджено відповідними матеріалами справи, наведеними у рішенні, а також поданими іншими належними доказами у розумінні приписів ст.ст.32, 33, 34 ГПК України.

Щодо неможливості впливу позивача на участь у торгах інших суб'єктів господарювання, у т.ч. потенційних учасників, то це твердження грунтується на невірному розумінні позивачем законодавства про захист економічної конкуренції. Сутність антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів полягає у свідомій заміні ризику, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, у т.ч., у підготовчий період перед проведенням торгів. За таких умов замовник змушений обирати переможцем того суб'єкта господарювання, на користь якого готували свої пропозиції інші учасники торгів. При цьому чинити тиск або впливати на замовника на стадії вибору переможця немає потреби, оскільки у будь-якому випадку замовник має обрати переможця.

Позивач безпідставно посилається на п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. 315 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Так, позивач звертає увагу, що у п.8.3 зазначеної Постанови зазначено про те, що ознаки схожості у діях суб'єктів господарювання не є єдиним доказом наявності попередньої змови. Невірно розуміючи законодавство про захист економічної конкуренції, позивач не звернув уваги на те, що зазначені висновки стосуються доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених частиною 3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення схожих дій на ринку товару, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Справа, що розглядалась відповідачем стосується дій учасників торгів, які кваліфікуються за іншою нормою, сутність порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених цими нормами, є різною, отже, різними є методи доказування.

Безпідставним є посилання позивача і на п.9, 10 вищеназваної Постанови, оскільки п.9 містить висновок щодо вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку, які відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції кваліфікуються за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначена кваліфікація не має відношення до дій, що вчинили учасники торгів по даній конкретній справі.

Пункт 10 стосується розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем, що також не має відношення до дій, що вчинили учасники торгів, та не стосується оспорюваного рішення.

Враховуючи викладене, відповідачем правильно встановлено, що сукупність перелічених обставин, характер та кількість наведених співпадань, відмова третьої особи від акцепту пропозиції з подальшим укладенням із замовником договору поставки продуктів нафтоперероблення рідких виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів позивачем та третьою особою готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Така ж правова позиція при розгляді ідентичних справ викладена у постановах апеляційного та касаційного судів: постановах Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012р. по справі №5024/330/2012, від 25.07.2012р. по справі №5024/329/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/843/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/840/2012; постановах Вищого господарського суду України від 07.08.2012р. по справі №5024/2495/2011, від 09.10.2012р. по справі №5024/329/2012, від 18.12.2012р. по справі №5024/843/2012, від 25.12.2012р. по справі №5024/840/2012.

Оскільки розмір судового збору по позовах немайнового характеру становить 1147грн., а позивачем на підставі платіжного доручення №322 від 29.11.2012р. сплачено 1677грн., ТОВ "Херсон Інвест Груп" повертається з Державного бюджету України 530грн. надмірно сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп", м.Херсон, вул.Перекопська, 20, код ЄДРПОУ 37541743, з Державного бюджету України 530грн. надмірно сплаченого судового збору на підставі платіжного доручення №322 від 29.11.2012р.

Повне рішення складено 06.02.2013р.

Суддя Н.О. Задорожна