Постанова

від 05.12.2012 по справі 2а-12486/12/0170/8

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 грудня 2012 р. (15:48 год.) Справа №2а-12486/12/0170/8

Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Кушнової А.О., при секретарі Богацькій А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Захаров Денис Олександрович, довіреність б/н від 11.10.12р., паспорт НОМЕР_1;

від відповідача: Тарасенко Ольга Василівна, довіреність № 6/10-0 від 01.03.12р., службове посвідчення серія УКР№081616;

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Крим»

до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби

про скасування податкових повідомлень-рішень,

Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Аверс-Крим» звернувся до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим ДПС, в якому просить суд скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС від 23.10.2012р. № 0007422204 та № 0007432204.

Позовні вимоги мотивовані незаконністю проведення на підставі п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальної позапланової невиїзної перевірки, результати якої оформлені актом № 6951/22-1/33187420 від 05.10.2012р., адже обов'язковий письмовий запит ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС № 19589/10/22 від 11.09.2012р. був отриманий позивачем 19.09.2012р., у зв'язку з чим у нього з моменту отримання запиту було 10 робочих днів для надання витребуваних документів, але Наказ про проведення спірної перевірки було винесено відповідачем 19.09.2012р., тобто через вісім днів після направлення письмового запиту та в день його отримання позивачем, а отже у відсутність підстав для проведення перевірки, передбачених п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України та з перевищенням повноважень.

Також позивач вважає, що висновки акту перевірки № 6951/22-1/33187420 від 05.10.2012р. про порушення позивачем вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР в редакції Закону України від 22.05.1997р. №283/97-ВР зі змінами і доповненнями та Закону України «Про податок на додану вартість», зі змінами і доповненнями, в частині неправильного оподаткування операцій по нікчемним угодам, укладеним у перевіреному періоді позивачем з Приватним підприємством «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» з приводу зведення багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: м. Євпаторія, пр. Перемоги, 85, що були покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень, суперечать фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на податковому законодавстві України.

Зокрема, стверджує, що реальність та дійсність угод з Приватним підприємством «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» підтверджені даними податкового обліку, первинними бухгалтерськими документами, які складені за результатами фактичного здійснення господарських операцій, спірні господарські операції призвели до змін у структурі активів та пасивів позивача, що підтверджується бухгалтерськими документами, дослідженими при перевірці, придбання товарів та послуг здійснювалося з метою використання в господарській діяльності, а отже, відповідач дійшов помилкового висновку про те, що операції, які стали об'єктом вивчення, є безтоварними.

Позивач зазначив, що відповідно до умов договорів, укладених позивачем з ПП «Севелістрой» та Фірмою «Капітель Плюс» для проведення перевірки були надані акти прийомки виконаних робіт (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та податкові накладні.

Розрахунки між суб'єктами господарювання за надані роботи проводилися у безготівковій формі з дотриманням строків реальної можливості виконання робіт та надання послуг. За період будівництва на користь ПП «Севелітстрой» було сплачено 2563707,38грн., на користь Фірми «Капітель-Плюс» - 28187,97грн.

На думку позивача, висновки перевіряючих про порушення ним податкового законодавства не можуть також ґрунтуватися на показаннях керівників ПП «Севелістрой» та Фірми «Капітель Плюс» без наведення аналізу господарської діяльності ТОВ «Аверс-Крим» та посилання на будь-які конкретні первинні або інші документи щодо господарських відносин з даними підприємствами, адже це суперечить вимогам п.п. 5, 5.2, 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 р. за N 34/18772.

Позивач також вважає, що висновки щодо нікчемності правочинів на підставі ст. 228 ЦК України зроблено відповідачем з перевищенням повноважень, адже оскільки ст. 228 ЦК України для правочину, що порушує публічний порядок, передбачає наявність умислу сторони (сторін) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави, то такий умисел повинен встановлюватися під час розслідування кримінальної справи та її розгляду в суді. Належним доказом наявності умислу та вини особи у вчиненні злочину, згідно зі ст. 62 Конституції України, може бути лише обвинувальний вирок суду, однак в акті перевірки не зазначено жодного доказу про підтвердження притягнення посадових осіб позивача та його контрагентів по угодам до кримінальної відповідальності та не надано допустимих доказів на підтвердження направленості умислу учасників договорів на незаконне заволодіння майном держави.

Ухвалами Окружного адміністративного суду АР Крим від 05.11.2012 року було відкрите провадження в адміністративній справі № 2а-12486/12/0170/8, закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав, наведених у запереченнях на позовну заяву (том 2 а.с. 67).

Зокрема, пояснив, що спірна перевірка проведена на підставі п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI, повідомлення від 19.09.2012р. №658/22-1 та наказу ДПІ у м. Сімферополі № 2219 від 19.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аверс-Крим», а під час її проведення було встановлено заниження позивачем податку на прибуток на загальну суму 487318грн. та заниження податку на додану вартість на загальну суму 389854грн.

Відповідач зазначив, що висновки акту перевірки № 6951/22-1/33187420 від 05.10.2012р. були зроблені відповідно до висновків актів про неможливість проведення зустрічної звірки Фірми «Капітель Плюс» (акт від 11.04.2012р. № 38/22/31095815) та ПП «Севелітстрой» (акт від 06.04.2012р. № 28/22/35096833) з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р., а також протоколів допиту в якості свідків по кримінальній справі № 69-0146 посадових осіб, зокрема, директора Фірми «Капітель Плюс» ОСОБА_3 та директора ПП «Севелітстрой» ОСОБА_4, які надали пояснення щодо непричетності до реєстрації та здійснення господарської діяльності вищевказаних підприємств, дійшов висновку про нікчемність угод позивача з даними контрагентами, оскільки останні були транзитерами - суб'єктами господарювання, які значаться у розшифровках податкового кредиту контрагента та формують податкову вигоду вигодонабувачу (виробнику, отримувачу), у тому числі через вигодоформуючих суб'єктів та носять вигодотранспортуючий характер.

Такого висновку відповідач дійшов у зв'язку з тим, що звірками з вищевказаними підприємствами встановлено порушення ч. 1 ст. 203, 215, 216, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочину вимог, які спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними (п. 5 ст. 203 ЦК України) по правочинах, здійснених ними по ланцюгу постачання до реальних вигодонабувачів за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р., а також не підтверджено реальність проведених господарських операцій з контрагентами-покупцями та постачальниками за вищевказаний період з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків.

За висновком відповідача, факт придбання/реалізації товарів (робіт, послуг) від вказаних контрагентів до позивача був відсутній, а тому відповідні суми не можуть включатися до складу доходів для цілей оподаткування податком на прибуток або податкових зобов'язань для цілей оподаткування податком на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

За таких обставин, відповідач вважає, що податкова вигода, сформована від сумнівних постачальників, підлягає коригуванню по ланцюгу постачання до реальних «вигодонабувачів».

Також відповідач вважає, що оскільки посадові особи Фірми «Капітель Плюс» та ПП «Севелітстрой» заперечують свою участь у створенні та діяльності цих підприємств, а також заперечують і підписання будь-яких первинних документів, то виписані від їх імені податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які свідчать про факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Розгляд справи відкладався в порядку ст. 150 КАС України.

Вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази по справі в їх сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до п. 1 частини 2 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Пунктом 7 частини 1 статті 3 КАС України дано визначення суб'єктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до п.п. 41.1.1 п .41.1 ст.41 Податкового кодексу України контролюючими органами є органи державної податкової служби - щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім зазначених у підпункті 41.1.2 цього пункту, а також стосовно законодавства, контроль за дотриманням якого покладається на органи державної податкової служби.

Отже, органи державної податкової служби, в даному випадку Державна податкова інспекція у м. Сімферополі АР Крим ДПС є суб'єктом владних повноважень, яка у правовідносинах з фізичними та юридичними особами реалізує надані владні управлінські функції, а тому спори за участю Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим ДПС є публічно-правовими і відносяться до юрисдикції адміністративних судів.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно.

Тому, вирішуючи справу стосовно позовних вимог позивача про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, суд зобов'язаний перевірити, чи являлися правомірними дії відповідача - Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим ДПС у зв'язку з дотримання порядку, строків та підстав проведення перевірки, а також прийняттям таких податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до частини 1 статті 55 Господарського кодексу України суб'єктом господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків встановлених законом. Згідно з п. 1 частини 2 статті 55 ГК України юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України та зареєстровані в установленому законом порядку визнаються суб'єктами господарювання.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Аверс-Крим» має статус юридичної особи з 14.10.2004р., що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серія А00 № 431679, виданим виконавчим комітетом Сімферопольської міської ради АР Крим, довідкою Головного управління статистики в АР Крим з ЄДРПОУ від 20.10.2004р. та Статутом ТОВ «Аверс-Крим» (том 1 а.с. 41-54, 69,70).

Суд зазначає, що позивач взятий на облік платника податків в ДПІ у м. Сімферополі АР Крим 27.10.2004р. під № 198-гр. та є платником податку на додану вартість, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ № 883136 від 03.11.2004р. (том 1 а.с. 71, 72).

Таким чином, судом встановлено, що ТОВ «Аверс-Крим» є суб'єктом господарювання, юридичною особою, зобов'язане виконувати обов'язки, покладені на нього законами у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності.

24.09-28.09.2012р. ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС на підставі п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України, відповідно до повідомлення від 19.09.2012р. № 658/22-1 та наказу ДПІ у м. Сімферополі № 2219 від 19.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аверс-Крим» проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ТОВ «Аверс-Крим» з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП «Севелітстрой» (код ЄДРПОУ 35096833) та Фірмою «Капітель-Плюс» (код ЄДРПОУ 31095815) за період з 01.07.2009р. по 30.06.2012р. (з 01.07.2009р. по 31.12.2010р.), за результатами якої складено акт перевірки № 6951/22-1/33187420 від 05.10.2012р. (том 1 а.с. 10-34).

Перевіркою встановлено порушення позивачем: п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР в редакції Закону України від 22.05.1997р. № 283/97-ВР зі змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 487318,00грн., у тому числі за: 4-й квартал 2009р. - у сумі 22916грн., 1 квартали 2010р. - у сумі 5296грн., 2-й квартал 2010р. - у сумі 105729,00грн., 3 квартал 2010р. - у сумі 182291,00грн., 4-й квартал 2010р. - у сумі 171086,00грн.; п.п. 7.2.1 п. 7.2, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997р., з наступними змінами і доповненнями, в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 389854,00грн., у тому числі по періодам: грудень 2009р. - у сумі 18333грн., лютий 2010р. - у сумі 4237грн., квітень 2010р. - у сумі 3333грн., травень 2010р. - у сумі 33333грн., червень 2010р. - у сумі 47917грн., липень 2010р. - у сумі 48333грн., серпень 2010р. - у сумі 84167грн., вересень 2010р. - у сумі 13333грн., жовтень 2010р. - у сумі 136868грн.

Як слідує з даного акту перевірки, вказані порушення податкового законодавства виявлені по взаємовідносинам з наступними контрагентами: Фірма «Капітель-Плюс» та ПП «Севелітстрой».

Висновки даного акту перевірки були покладені в основу податкових повідомлень-рішень ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС №0007432204 від 23.10.2012р. про збільшення ТОВ «Аверс-Крим» суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на 609147,50грн., в тому числі на 487318,00грн. за основним платежем та 121829,50грн. за штрафними санкціями, а також № 0007422204 від 23.10.2012р. про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 487317,50грн, в тому числі на 389854,00грн. за основним платежем та 97463,50грн. за штрафними санкціями (том 1 а.с. 38-39).

Перевіряючи дотримання ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС порядку, підстав та строків проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно Наказу № 2219 від 19.09.2012 року відповідачем на підставі п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України вирішено провести саме документальну позапланову невиїзну перевірку позивача (том 1 а.с. 58).

Згідно зі ст. 75 Податкового Кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.75.1.2. ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Виключний перелік обставин, за наявності хоча б однієї з яких здійснюється документальна позапланова виїзна перевірка, наведено у п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Відповідно до п. 79.1 статті 79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Отже, невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Зокрема, згідно п.п. 78.1.1 ст. 78 Податкового кодексу України до таких обставин належить - якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Таким чином, обов'язковою передумовою законності призначення перевірки за вказаною обставиною є направлення письмового запиту органом державної податкової служби до платника податків стосовно надання пояснень та їх документальних підтверджень та ненадання платником податків протягом 10 днів з дня отримання запиту пояснень та їх документальних підтверджень.

В силу п. 81.3 ст. 81 Податкового кодексу України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Як свідчать матеріали справи, запит відповідача №19589/10/22 від 11.09.2012р. про надання інформації та її документального підтвердження, копій первинних, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують фінансово-господарські відносини з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» за період з 01.07.2009р. по 30.06.2012р. був отриманий позивачем 15.09.2012р., у зв'язку з чим позивач повинний був протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту надати відповідні пояснення та їх документальні підтвердження, тобто до 01.10.2012р. (том 2 а.с. 68, 70).

На запит відповідача, згідно з актом перевірки, позивачем була надана відповідь з додаванням документів на 200 аркушах.

Однак, незважаючи на це, вже 19.09.2012р. відповідачем виданий спірний наказ, що свідчить про порушення відповідачем вимог пп. 78.1.1 та п.п. 78.1.4 п. 78. 1 ст. 78 Податкового кодексу України щодо надання 10-денного строку з дня отримання запиту для надання підприємством пояснень та документів.

У зв'язку з цим, суд вважає, що підстави для призначення спірним наказом проведення перевірки згідно з пп. 78.1.1 п. 78. 1 ст. 78 Податкового кодексу України були відсутні, а тому проведення відповідачем спірної перевірки було протиправним.

До того ж, відповідно до п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Однак, як свідчать матеріали справи, вищевказаний наказ на проведення перевірки було надіслано позивачу поштою та отримано останнім 25.09.2012р., в той час як проведення спірної перевірки вже розпочалося 24.09.2012р. та тривало до 28.09.2012р.

Таким чином, у порушення вищевказаної норми, перевірка була розпочата відповідачем до вручення відповідного наказу позивачу.

Перевіряючи правомірність прийняття відповідачем спірних податкових повідомлень-рішень, судом встановлено наступне.

Перевіркою позивача було встановлено, що у період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р. позивач мав правові відносини з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс».

Як зазначено у п. 2.11 акту, під час перевірки була використана: інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем (АРМ «Облік платників»; АРМ «Звіт»; АРМ «ТАХ»; АРМ «Аудит»; АІС «Облік податків і платежів»; АІС «Деталізована інформація по платнику ПДВ щодо результатів автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПС України».

Згідно з п. 3.1.2 акту, перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток по взаємовідносинам з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» за період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р. встановлено їх завищення на загальну суму 1949270грн., у т.ч.: за 4-й квартал 2009р. у сумі 91665грн., за 1 квартал 2010р. у сумі 21185грн., за 2-й квартал 2010р. у сумі 422915грн., за 3-й квартал 2010р. у сумі 729165грн., за 4-й квартал 2010р. у сумі 684340грн.

При цьому, як зазначено в акті, перевірка визначення скоригованих валових витрат з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток по взаємовідносинам з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» за період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р. проведена згідно системи Автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів.

Також вказано, що згідно постанови слідчого групи слідчих - старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України Мазуркевича В.А. від 02.04.2012р., винесеної в рамках кримінальної справи №69-0146, встановлено, що ця справа порушена відносно директора БВП «Строитель- плюс» ОСОБА_6, фізичних осіб ОСОБА_7, ОСОБА_8 за фактами фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у сприянні директору ТОВ «Союз КДС» ОСОБА_9 в мінімізації ним податкових зобов'язань, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, а також пособництва ними в умисному ухиленні від сплати податків директору ТОВ «Союз КДС» ОСОБА_9, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 28 ч. 2, 205 ч. 2, 27 ч. 5, 212 ч. 3 КК України.

Згідно з актом перевірки, в ході досудового слідства порушено кримінальну справу за фактом фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), в тому числі: ПП «Севелітстрой», Фірма «Капітель Плюс» з метою прикриття незаконної діяльності за ознаками складу злочину, передбаченого ст.ст. 28 ч.2, 205 ч. 2 КК України, адже, за даними слідства, використовуючи реквізити перелічених у постанові підприємств, в т.ч. вищевказаних, документально оформлювались неіснуючі операції, які нібито свідчили про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, однак після цього завідомо підроблені документи передавались замовником послуг із конвертації в готівку безготівкових коштів для їх відображення у бухгалтерському і податковому обліку з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств для подальшого заниження своїх податкових зобов'язань з ПДВ та податку на прибуток підприємства.

Проведеним аналізом встановлено, що сумнівний податковий кредит, отриманий вищевказаними підприємствами від контрагентів-постачальників фактично не було використано у власній господарській діяльності, а було спрямовано на ухилення від сплати податкових зобов'язань інших суб'єктів господарювання. Як наслідок, перевіркою встановлено, що усі операції ПП «Севелітстрой» та Фірми «Капітель Плюс» не спричиняють реального настання правових наслідків, а вчинені ними правочини з підприємствами покупцями та постачальниками відповідно до ч. 1, 2 ст.215, ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України є нікчемними по ланцюгу до «вигодонабувача» і в силу ст. 216 Цивільного кодексу України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю.

Досудовим слідством також було встановлено, що одним із суб'єктів підприємницької діяльності України, яке протягом 2009-2012 років мало фінансово-господарські стосунки з вказаними вище підприємствами, являлось ТОВ «Аверс-Крим», яке здійснило видимість придбання товарів (робіт, послуг) від ПП «Севелітстрой», Фірми «Капітель Плюс» за період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р., які в дійсності не реалізовувались, а лише полягали в документальному оформленні (шляхом складання договорів, актів прийому-передачі, рахунків-фактур, видаткових та податкових накладних, інших документів) з метою ухилення від сплати податків та обов'язкових платежів.

За висновком ДПІ, ТОВ «Аверс-Крим» за рахунок вищевказаних підприємств у період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р. формувало скориговані валові витрати, що враховуються при визначення об'єкту оподаткування, тим самим збільшуючи їх та будучи при цьому вигодонабувачем.

Також ДПІ вважає, що єдиною метою проведення документування фактично не здійснених господарських операцій є отримання ТОВ «Аверс-Крим» податкової вигоди, а несплата до бюджету необхідних податкових платежів є заволодінням майном держави, що свідчить про порушення цим підприємством ст. 228 ЦК України щодо укладення правочину, який суперечить моральним засадам суспільства, а також порушує публічний порядок, спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету, а отже є нікчемним та не створює правових наслідків.

В акті перевірки також зазначено, що операції по взаємовідносинам ТОВ «Аверс-Крим» з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» визнані нікчемними згідно актів про неможливість проведення зустрічної звірки Фірми «Капітель Плюс» (акт від 11.04.2012р. №38/22/31095815) та ПП «Севелітстрой» (акт від 06.04.2012р. № 28/22/35096833) з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

По цим же господарським операціям, як встановлено перевіркою, позивачем було завищено податковий кредит на суму 389854,00грн.

У зв'язку з цим, за висновками даного акту перевірки, позивачем було занижено податок на прибуток на загальну суму 487318,00грн. та занижено податок на додану вартість на суму 389854,00грн.

Суд не погоджується з даними висновками ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС з наступних підстав.

Передусім, слід зазначити, що інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем ДПС, матеріали кримінальної справи, протоколи допитів посадових осіб підприємств - контрагентів позивача та акти проведення зустрічних звірок платників податків по ПП «Севелітстрой» та Фірмі «Капітель Плюс», не можуть бути покладені в основу висновків про порушення позивачем податкового законодавства, оскільки відповідно до п. 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 р. за N 34/18772, факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

П. 5.2. Порядку також передбачено, що у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно, зокрема: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

В той же час, інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем, матеріали кримінальної справи, по якій ще не винесено вироку, а по якій лише проводиться слідство, та акти зустрічних звірок контрагентів платника податків, на які посилається відповідач в обґрунтування своїх висновків, не відносяться до первинних або інших документів, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку платника податків, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Досліджуючи документи на підтвердження реальності та товарності спірних господарських операцій, судом встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи, 07.11.2006р. між ТОВ «Компанія розвитку будівництва» (Замовник) та ТОВ «Аверс-Крим» (Генеральний підрядник) був укладений договір підряду №7/11-2006 на капітальне будівництво, п. 1.1 якого обумовлено, що за цим договором Замовник доручає Генеральному підряднику виконати на власний ризик, власними і залученими силами та засобами будівництво Об'єкту - багатоповерхового житлового будинку з приміщеннями торгово-офісного призначення на першому поверсі, на земельній ділянці розміром 0,5748га у м.Євпаторія (VIII мікрорайон, літер 19, 20), кадастровий номер якої 0110900000:01:044:0016. (том 2 а.с. 82-91).

Під будівництвом сторони розуміють будівництво та своєчасне введення в експлуатацію Об'єкта (п. 1.2 договору).

У п. 1.3 договору наведено перелік робіт, які за цим договором зобов'язується виконати Генеральний підрядник, в тому числі: роботи по будівництву Об'єкта з інженерним забезпеченням відповідно до затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації та Технічної характеристики (п.п. 1); улаштування під'їзних шляхів (п.п. 4); канали інженерних мереж (п.п. 9); входи, ганки, сходи (п.п. 12); внутрішні сантехнічні роботи (водопровід, каналізація - трубні розводки, опалення, вентиляція - 100% ) (п.п. 13); благоустрій та озеленення (п.п. 20).

Під датою завершення робіт сторони розуміють дату затвердження Акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом Об'єкту (п. 1.7).

Вартість робіт за цим договором складає 25 781 000,00грн., у т.ч. ПДВ 4 296 833,33грн. (п. 4.2 договору).

Відповідно до п. 14.1 договору Сторони домовились, що для проведення спеціальних робіт на Об'єкті будуть залучатись субпідрядні організації.

Генеральний підрядник несе відповідальність за поведінку субпідрядника на Об'єкті, в тому числі за якість, строки та умови виконання робіт субпідрядником, так само як і за шкоду, яку завдасть субпідрядник Замовнику (п. 14.2).

Такі умови договору ґрунтуються на положеннях ст. 838 Цивільного кодексу України, відповідно до якої підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

З метою реалізації даного договору, 01.12.2009 року між ТОВ «Аверс-Крим» (Замовник) та ПП «Севелітстрой» (Підрядник) був укладений договір підряду № 159, відповідно до п. 1.1 якого підрядник, за завданням Замовника, зобов'язався виконати загальнобудівельні роботи, роботи з улаштування водопостачання, каналізації та опалення, роботи з благоустрою території та з улаштування дорожнього покриття та об'єкті Замовника, розташованому за адресою: м.Євпаторія, пр. Перемоги, 85, та передати результат робіт Замовнику, а Замовник зобов'язався прийняти результати робіт та оплатити їх (том 2 а.с. 107-109).

Улаштування дорожнього покриття включає в себе здійснення всіх робіт, необхідних для улаштування дороги, в т.ч. здійснення земляних робіт, улаштування ганку, установка бордюрів (п. 1.2 договору).

В силу п. 2.1 договору, вартість робіт, виконуваних Підрядником за даним договором, складає 2 820 000,00грн., у т.ч. ПДВ 470 000,00грн. У дану суму входить вартість всіх робіт, вказаних у п. 1.2 даного договору. Вартість робіт є кінцевою та зміні не підлягає.

Оплата здійснюється з авансовим платежем та кінцевим розрахунком протягом 10-ти робочих днів після повного закінчення робіт, включаючи усунення виявлених в процесі приймання недоліків (п. 2.2).

Під час укладання та виконання даного договору ПП «Севелітстрой» було юридичною особою, яка здійснювала господарську діяльність, пов'язану зі створенням об'єктів архітектури, відповідно до Ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією, було платником податку на додану вартість згідно свідоцтва № 100164137 від 11.05.2007 року.

Як свідчать матеріали справи, у перевіреному періоді позивач придбавав у ПП «Севелітстрой» роботи з благоустрою та озеленення території, що підтверджується: довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2010р. на суму 41204,40грн., Актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за січень 2010р. (том 1 а.с. 167, 168-170).

Наявними у справі актами приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в підтверджується також приймання позивачем від ПП «Севелітстрой» наступних робіт: загальнобудівельні роботи (Акт № 2 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 181-184); коригування планувального рішення магазину (Акт № 3 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 185-187), Акт № 12 за жовтень 2010р. (том 1 а.с. 240-243) та Акт № 20 за жовтень 2010р. (том 2 а.с. 13-17); водопровід (Акт № 4 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 188-192); каналізація (Акт № 5 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 193-197); загальнобудівельні роботи (Акт № 6 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 198-201); улаштування покриття (Акт № 7 за червень 2010р.) (том 1 а.с. 202-204) та (Акт № 11 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 237-239); загальнобудівельні роботи (Акт № 8 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 221-228); водопровід та опалення (Акт № 9 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 229-231) та (Акт № 16 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 1-3); водопостачання та каналізація (Акт № 10 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 232-236); улаштування тротуарів (Акт № 13 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 244-246); озеленення (Акт № 14 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 247-249); загальнобудівельні роботи (Акт № 15 за жовтень 2010р.) (том 1 а.с. 250-255); опалення та вентиляція (Акт № 17 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 4-6); водопровід та каналізація (Акт № 18 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 7-9); перевірка заземлюючих пристроїв та перевірка електрообладнання (Акт № 19 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с.10-12); пусконалогоджувальні роботи (Акт № 21 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 18-21); загальнобудівельні роботи (Акт № 22 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 22-24); загальнобудівельні роботи (Акт № 23 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 25-27); загальнобудівельні роботи (Акт № 24 за жовтень 2010р.) (том 2 а.с. 28-30).

Як свідчать матеріали справи, за витратними накладними № 732 від 12.05.2010р., №447 від 13.05.2010р., № 724 від 25.06.2010р. позивачем у ПП «Севелітстрой» також придбавався товар, необхідний для виконання робіт з будівництва житлового будинку, а саме: люки стальні, сходи стальні, кільця, умивальники, мийки, ванні тощо (том 1 а.с. 174-175, 180).

На підтвердження фактичного виконання робіт (продажу товарів), ПП «Севелітстрой» були виписані податкові накладні на загальну суму 2 313 702,00грн., у тому числі ПДВ 462740,40грн.

Отримання позивачем цих накладних від ПП «Севелітстрой» підтверджується реєстрами отриманих та виданих податкових накладних.

Оплата позивачем сум за виконані роботи та товар підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями та банківськими виписками, а також не заперечувалось відповідачем при проведенні перевірки та під час розгляду даної справи в суді.

Всього позивачем було сплачено ПП «Севелітстрой» за період будівництва 2563707,38грн.

Що стосується господарських відносин позивача з Фірмою «Капітель Плюс», то, як свідчать матеріали справи, у перевіреному періоді позивач придбавав у Фірми «Капітель Плюс» будівельні матеріали - блок рядовий.

Так, 08.02.2010р. Фірмою «Капітель Плюс» було виставлено позивачу рахунок-фактура № 74 на оплату блоку рядового в кількості 2000шт. всього на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 143).

Оплата даного товару у сумі 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн., була здійснена позивачем 08.02.2010р., що підтверджується банківською випискою (том 1 а.с. 142).

Отримання позивачем даного товару підтверджується підписаною сторонами витратною накладною № 159 від 09.02.2010р. (том 1 а.с. 144).

Крім того, на підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 159 на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 156).

Крім того, 15.02.2010р. Фірмою «Капітель Плюс» було виставлено позивачу рахунок-фактура № 181 на оплату блоку рядового в кількості 2000шт. всього на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 147).

Оплата даного товару у сумі 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн., була здійснена позивачем 15.02.2010р., що підтверджується банківською випискою (том 1 а.с. 145).

Отримання позивачем даного товару підтверджується підписаною сторонами витратною накладною № 184 від 15.02.2010р. (том 1 а.с. 146).

На підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 184 від 15.02.2010р. на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 157).

За витратною накладною № 91 від 17.02.2010р. позивачем від Фірми «Капітель Плюс» було отримано блок рядовий в кількості 540шт. всього на суму 1782,грн., в т.ч. ПДВ 297,00грн. (том 1 а.с. 149).

Оплата даного товару у сумі 1782,грн., в т.ч. ПДВ 297,00грн., була здійснена позивачем 17.02.2010р., що підтверджується банківською випискою (том 1 а.с. 148).

На підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 91 від 17.02.2010р. на суму 1782,грн., в т.ч. ПДВ 297,00грн. (том 1 а.с. 158).

За витратною накладною № 186 від 18.02.2010р. позивачем від Фірми «Капітель Плюс» було отримано блок рядовий в кількості 2000шт. всього на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 150).

Оплата даного товару у сумі 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн., була здійснена позивачем 01.03.2010р., що підтверджується банківською випискою (том 1 а.с. 151).

На підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 186 від 18.02.2010р. на суму 7879,99грн., в т.ч. ПДВ 1313,33грн. (том 1 а.с. 159).

Також, як свідчать матеріали справи, оплачений позивачем 02.03.2010р. товар - блок рядовий в кількості 300шт. на суму 1182,00грн., в т.ч. ПДВ 197,00грн., був отриманий ним за витратною накладною № 252 від 02.03.2010р. (том 1 а.с. 152, 153).

На підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 252 від 02.03.2010р. на суму 1182,грн., в т.ч. ПДВ 197,00грн. (том 1 а.с. 160).

Оплачений позивачем 16.03.2010р. товар - блок рядовий в кількості 480шт. на суму 1584,00грн., в т.ч. ПДВ 264,00грн., був отриманий ним за витратною накладною № 310 від 16.03.2010р. (том 1 а.с. 154-155).

На підтвердження фактичного здійснення господарської операції, Фірмою «Капітель Плюс» також була виписана податкова накладна № 310 від 16.03.2010р. на суму 1584,00грн., в т.ч. ПДВ 264,00грн. (том 1 а.с. 161).

Всього позивачем було сплачено Фірмі «Капітель Плюс» за період будівництва 28187,97грн.

Відповідно до вимог пунктів 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарських операцій, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно з частиною 2 статті 6 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Міністерство фінансів України є уповноваженим державним органом по затвердженню національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та інших нормативно-правових актів відносно ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності.

Пункт 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95року № 88 передбачає, що «первинні документи» - це письмові свідоцтва, які фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження і дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

До того ж, частина 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає перелік обов'язкових реквізитів первинних бухгалтерських документів, які є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Такими реквізитами є: назва документу; дата та місце складання документу; назва підприємства, від імені якого складений документ; зміст та об'єм господарської операції; одиниця виміру господарської операції; посада осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильності її оформлення; особистий підпис або інші дані, які дозволяють ідентифікувати особу, яка бере участь у здійсненні господарської операції.

Дослідивши надані позивачем суду на підтвердження правомірності формування спірних витрат та податкового кредиту документи, суд вважає безпідставним неприйняття їх відповідачем до уваги, оскільки вказані документи містять обов'язкові реквізити, передбачені п.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а відтак відповідають вимогам, які висуваються до первинних документів.

Суд вважає, що вказані первинні документи підтверджують реальність та товарність спірних господарських операцій.

Більше того, реальність та товарність господарських відносин з ПП «Севелітстрой» підтверджується також тим, що 09.07.2010р. у встановленому законом порядку був складений акт готовності об'єкта (окремого пускового комплексу) «Багатоповерховий житловий будинок літ. 19-20 в мікрорайоні м. Євпаторія», нове будівництво, проспект Перемоги, 85, м. Євпаторія, 10-ти поверховий 168-квартирний житловий будинок літ. «А» загальною площею 9758,8кв.м., житловою площею 5294,4кв.м.

На підставі даного акту готовності 23.07.2010р. Інспекцією ДАБК в АРК видано Сертифікат відповідності № КР000437, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджено його готовність до експлуатації.

Згідно з чинним під час спірних правовідносин Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008 року №923, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється на підставі сертифіката відповідності, що видається Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекція).

Сертифікат відповідності - документ, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

В матеріалах справи також містяться фототаблиці збудованого будинку (том 2 а.с. 110-112).

Таким чином, суд вважає, що реальність та товарність спірних господарських операцій між позивачем та ПП «Севелітстрой», а також Фірмою «Капітель плюс» підтверджується документально.

Суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки спірні господарські операції, щодо оподаткування яких між сторонами є спір, відбувались у період з 01.07.2009р. по 31.12.2010р., суд перевіряє відповідність їх оподаткування Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Закону України «Про податок на додану вартість».

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» витрати, які здійснюються платником податку з метою придбання товарів (робіт, послуг) для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, вважаються з метою оподаткування валовими витратами.

Згідно з п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Як передбачено п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За змістом цієї норми законодавства, підставою для невключення до складу валових витрат є лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, а тому і неможливість віднесення до складу валових витрат підприємства сум, не підтверджених документально.

Установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється (п. 5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Разом з тим, придбання будівельних робіт та товарно-матеріальних цінностей для будівництва підтверджується первинними документами, які, доречи, були надані позивачем за запитом відповідачу, однак останнім вони не були прийняті до уваги через передчасність невиїзної перевірки.

Оцінюючи доводи відповідача про те, що витрати за вищевказаними операціями не пов'язані з господарською діяльністю позивача, суд вважає їх безпідставними.

При цьому суд виходить з того, що відповідно до п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

В силу п.п. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Таким чином, мається на увазі саме необхідність використання товарів (робіт, послуг) у господарській діяльності платника податків, який формує відповідні валові витрати (витрати) та податковий кредит.

Судом встановлено, що об'єкт, для будівництва якого у перевіреному періоді позивачем придбавались ТМЦ у ПП «Севелітстрой» та Фірми «Капітель Плюс», а також придбавались будівельні роботи у ПП «Севелітстрой», зводився позивачем при виконанні договору підряду на капітальне будівництво № 7/11-2006 від 07.11.2006р.

Відповідно до довідки статистики, основним видом діяльності позивача, є загальне будівництво будівель (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та відновлення), а тому будівництво житлового будинку за договором підряду безпосередньо пов'язано з його господарською діяльністю.

За таких обставин, суд вважає, що валові витрати (витрати) було сформовано позивачем законно та обґрунтовано, а розмір податку на прибуток, що підлягав сплаті до бюджету, також визначено правильно на підставі вимог податкового законодавства, у зв'язку з чим висновки відповідача про заниження податку на прибуток на загальну суму 487318,00грн. є безпідставними та необґрунтованими, суперечать фактичним обставинам та податковому законодавству України.

Що стосується податкового кредиту, то відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", з наступними змінами і доповненнями, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, в тому числі, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

За правилами п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 даного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: - або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чеку) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Відповідно до п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 даного Закону не підлягають включенню до податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

В свою чергу, відповідно до п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 даного Закону право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Відповідно до п. 9.2 ст. 9 Закону України «Про податок на додану вартість» будь-якій особі, яка реєструється як платник податку на додану вартість, присвоюється індивідуальний податковий номер, який використовується для справляння цього податку.

При цьому, в силу п. 9.8 ст. 9 даного Закону реєстрація діє до дати її анулювання.

Відповідачем не наведено даних про те, що ПП «Севелітстрой» та Фірма «Капітель Плюс» на момент виписки податкових накладних не були платниками ПДВ.

До того ж, спірні податкові накладні містять всі необхідні реквізити відповідно до вимог закону та були відображені позивачем у реєстрах отриманих та виданих податкових накладних за відповідні перевірені періоди.

При цьому суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що про недійсність даних податкових накладних свідчать показання посадових осіб контрагентів позивача, зокрема, директора Фірми «Капітель Плюс» ОСОБА_3 та директора ПП «Севелітстрой» ОСОБА_4, які ніби-то пояснили, що не мають відношення до їх підписання, адже відповідно до п. 1 Порядку "Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення", затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку у податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника ПДВ. В силу п. 5 цього Порядку податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж зазначена у цьому пункті.

Як було встановлено вище, спірні податкові накладні були виписані підприємствами - платниками ПДВ. Належних та допустимих доказів того, що вони підписані неналежною особою відповідачем суду не надано.

Таким чином, податковий кредит в розмірі 389854,00грн. був сформований позивачем законно та обгрунтовано.

Також суд зазначає, що фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, є кримінально караним діянням відповідно до ст. 205 Кримінального кодексу України.

При цьому, як встановлено ст. 62 Конституції України та ст. 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В даному ж випадку, як слідує з акту перевірки, висновки перевіряючих про фіктивність контрагентів позивача грунтувались на постанові слідчого та протоколах допиту свідків та обвинувачених, а не вироку суду, що набрав законної сили.

Крім того, суд вважає безпідставними висновки відповідача, покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення, про нікчемність укладених позивачем з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» договорів на підставі ст. 228 та ч. 2 ст. 215 ЦК України.

При цьому суд виходить з наступного.

Ч. 2 ст. 215 ЦК України визначає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Головною підставою вважати правочин нікчемним являється її недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не Актами, які б факти в цьому акті не були відображені. Вказані ж в Акті висновки є суто суб'єктивною думкою державного податкового ревізора-інспектора, оскільки були зроблені за відсутності інформації, яка надається в передбаченому законодавством порядку.

Проте, норми закону, якою б прямо була встановлена недійсність вищевказаних договорів, відповідачем не наведено.

Крім того, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 року було звернено увагу на наступне: «...вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. В цьому випадку в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину і наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги. Якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, суд не має права посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку таким аргументам позивача. Відповідно до статей 215 і 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можуть бути заявлені як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину».

Відповідно до ст. 2 та п. 11 ст. 10 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" № 509-ХІІ державні податкові інспекції на виконання покладених на органи державної податкової служби завдань та функцій наділені повноваженням подавати до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами.

Однак, жодною нормою законодавства органи ДПІ не наділені повноваженнями з визнання правочинів нікчемними.

Вказані висновки підтверджуються і ст. 20 Податкового кодексу України, відповідно до якої органам державної податкової служби України не надано повноважень щодо визнання тих чи інших угод (правочинів) недійсними та/або нікчемними.

Таким чином, навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність.

У зв'язку з цим слід зазначити, що одним з основних завдань органів державної податкової служби є здійснення контролю дотримання податкового законодавства і надання роз'яснень законодавства з питань оподаткування платникам податків. Жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, вказані платником податків в податкових деклараціях.

В силу ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

При цьому, відповідно до ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

В свою чергу, ч. 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС належними доказами не доведено, в чому полягає не спрямованість укладених позивачем з ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» договорів на настання обумовлених ними правових наслідків, а також в чому полягає та чим підтверджується їх суперечність моральним засадам суспільства, а також порушення публічного порядку, спрямованість на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету.

Будь-яких даних та доказів нікчемності угод між позивачем та ПП «Севелітстрой» та Фірмою «Капітель Плюс» відповідачем не зазначено.

Крім того, відповідно до ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Проте, з цієї підстави спірні договори у встановленому законом порядку недійсними не визнавались.

До того ж, відповідач, стверджуючи про нікчемність правочинів, посилається на те, що сторони не мали на меті досягнення правових наслідків, що обумовлювались ними.

Однак, відповідно до частини першої статті 234 ЦК України такий правочин є фіктивним, а згідно із частиною другою цієї статті фіктивний правочин визнається судом недійсним. Тобто фіктивний правочин є оспорюваним у розумінні частини третьої статті 215 ЦК України.

Однак, і з цієї підстави спірні договори у встановленому законом порядку недійсними не визнавались.

Інших підстав для визнання укладених правочинів нікчемним відповідач не зазначив, тож застосування до спірних відносин наслідків нікчемності правочинів є необґрунтованим і помилковим.

Посилання відповідача на порушення позивачем ч. 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України є безпідставним, так як зазначені норми можуть використовуватися лише при визнанні правочинів недійсними в судовому порядку.

Ч. 2 ст.19 Конституції України зобов'язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд вважає, що податкові повідомлення-рішення №0007432204 від 23.10.2012р. про збільшення ТОВ «Аверс-Крим» суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на 609147,50грн., в тому числі на 487318,00грн. за основним платежем та 121829,50грн. за штрафними санкціями, а також № 0007422204 від 23.10.2012р. про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 487317,50грн, в тому числі на 389854,00грн. за основним платежем та 97463,50грн. за штрафними санкціями, винесено відповідачем у порушення вимог податкового законодавства та всупереч фактичним обставинам справи, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 9 розділу VI Прикінцевих та перехідних положень Бюджетного кодексу України у разі безспірного списання коштів державного бюджету (місцевих бюджетів) Державна казначейська служба України відображає в обліку відповідні бюджетні зобов'язання розпорядника бюджетних коштів, з вини якого виникли такі зобов'язання. Погашення таких бюджетних зобов'язань здійснюється виключно за рахунок бюджетних асигнувань цього розпорядника бюджетних коштів. Одночасно розпорядник бюджетних коштів зобов'язаний привести у відповідність з бюджетними асигнуваннями інші взяті бюджетні зобов'язання.

Водночас пунктом 19 Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ встановлено, що безспірне списання коштів державного та місцевих бюджетів і їх перерахування на рахунок, зазначений у виконавчому документі про стягнення надходжень бюджету та/або заяві про виконання рішення про стягнення надходжень бюджету, здійснюються органами Казначейства з відповідного рахунка, на який такі кошти зараховані, шляхом оформлення розрахункових документів.

З огляду на викладене та з урахуванням принципу пріоритетності законів над підзаконними актами суд вважає необхідним стягнути судові витрати із Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання з рахунку суб'єкта владних повноважень - відповідача.

Під час судового засідання, яке відбулось 05.12.2012 року були оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Відповідно до ст. 163 КАСУ постанову складено у повному обсязі 10.12.2012 року.

Керуючись ст.ст. 160-163 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби від 23.10.2012р. № 0007422204 та № 0007432204.

3.Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Крим» (код ЄДРПОУ 33187420) судовий збір в розмірі 2146,00грн. шляхом їх безспірного списання з рахунку суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Кушнова А.О.