Постанова

від 21.02.2013 по справі 5023/4841/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2013 р. Справа № 5023/4841/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Кравець Т.В., суддя Здоровко Л.М.

при секретарі Деркач Ю.О.

за участю представників:

позивача - Портік В.О.(довіреність №29 від 07.03.2012р.)

відповідача - Нужній А.В. (довіреність №54 від 187.09.2012р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №39 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2012 року у справі №5023/4841/12

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м Харків

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2012р. позивач, Приватне акціонерне товариство «ДАТАГРУП», звернувся до господарського суду з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №127-К від 31.08.2012р. про порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000,00грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.12.2012 року у справі №5023/4841/12, з урахуванням ухвали господарського суду Харківської області від 17.12.2012 року про виправлення описки, (суддя Погорелова О.В.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 серпня 2012 року № 127-К по справі № 3/20-86-12. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" 1073,00 грн. судового збору.

Відповідач, з рішенням господарського суду Харківської області не погодився та, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2012 року у справі №5023/4841/12 і прийняти нове рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2012р. по даній справі залишити без змін, з посиланням на те, що господарським судом повно та всебічно досліджено матеріали справи та прийнято рішення у відповідності до вимог матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, що 03.05.2012р. адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АКУ прийнято розпорядження №108-рк про початок розгляду справи №3/20-86-12 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції суб'єктом господарювання, що здійснює діяльність під знаком для товарів у послуг «ДОМАШНІЙ ТЕЛЕКОМ». В ході розгляду справи, ХОТВ АКУ встановлено, що протягом періоду з 18.10.2011р. по 30.11.2011р. ПрАТ «ДАТАГРУП» поблизу смт. Солоницівка розміщувало рекламний матеріал, в якому зазначено, що позивачем під торговою маркою «ДОМАШНІЙ ТЕЛЕКОМ» надаються послуги ІНТЕРНЕТ, ТЕЛЕФОНІЇ, ТЕЛЕБАЧЕННЯ, з зазначенням застереження, що для потенційних Споживачів послуги надаються в межах населених пунктів та на підставі ліцензій, з вказівкою:

«Послуги доступу до мережі Інтернет та телефонії згідно ліцензії НКРЗ серії АВ №501074 від 08.04.2010р. надає Приватне акціонерне товариство «ДАТАГРУП», що включене до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій на підставі Рішення НКРЗ від 28.09.2006р. №384 зі змінами, внесеними Рішенням НКРЗ від 25.02.2010року №83.

Послуги телебачення надає технологічний партнер ТОВ «ДАТАГПУП» МЕДІА» у м. Дніпропетровськ (Жовтневий, Індустріальний Ленінський райони), м. Луцьк згідно ліцензій №0889-п від 20.01.11р.; №0882-п від 21.12.210р.; №0881-п від 21.12.10р. №0854-п від 05.11.10р. виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.»

Вказана примітка викладена дрібним шрифтом, який суттєво відрізняється від шрифту основного тексту, що значно ускладнює сприйняття зазначеної інформації потенційними споживачами.

Ринок надання телекомунікаційних послуг поділяється на три сегмента: надання послуг доступу до мережі Інтернет, послуги розповсюдження програм телебачення, послуги фіксованого місцевого зв'язку.

Сегментація товарного ринку це розподіл товарного ринку на окремі самостійні частини - групи підприємців, товарів споживачів, яким притаманні певні спільні ознаки. Відповідач вважає, що в даному випадку сегментація призвела до утворення самостійних ринків товару.

В смт. Солоницівка Харківської області на ринку надання телекомунікаційних послуг діє чотири суб'єкта господарювання різних форм власності - ПрАТ «ДАТАГРУП» (послуги доступу до мережі Інтернет та послуги фіксованого місцевого зв'язку), ТОВ «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «ЕЛІТОН» (послуги доступу до мережі Інтернет та розповсюдження програм телебачення), Приватне акціонерне товариство «ФАРЛЕП ІНВЕСТ» (телекомунікаційна група Vega), Приватне акціонерне товариство «КИЇВСТАР» (послуги доступу до мережі Інтернет).

Отже, всі чотири суб'єкти господарювання в зазначених територіальних межах є конкурентами на сегменті ринку телекомунікаційних послуг - послуги доступу до мережі Інтернет. Жоден з зазначених суб'єктів господарювання не діє на всіх трьох сегментах ринку телекомунацій в територіальних межах смт. Солоницівка Харківської області.

Отже, на думку відповідача, розміщення ПрАТ «ДАТАГРУП» поблизу смт. Солоницівка Харківської області інформації щодо діяльності «ДОМАШНІЙ ТЕЛЕКОМ» разом на трьох сегментах ринку телекомунікаційних послуг іншим (меншим у 10 разів) шрифтом, є порушенням законодавства про недобросовісну конкуренцію, оскільки фактично позивачем надається лише послуга доступу до мережі Інтернет, що могло надати відповідні переваги у конкуренції на ринку доступу до мережі Інтернет, та ввести в оману потенційних споживачів, що мешкають в смт. Солоницівка,

Крім того, під час аналізу відповідачем ліцензій ПрАТ «ДАТАГРУП», виданих Національною Радою телебачення та радіомовлення, виявлено, що жодна з них не затверджує право розповсюджувати програми телебачення та території смт. Солоницівка Харківської області.

Відповідно до вимог п. 1, 4, 5, 9 статті 23 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», ліцензування мовлення здійснюється виключно Національною радою відповідно до порядку та вимог, встановлених цим Законом та Законом України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення".

4. Залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі:

загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;

регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;

місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;

закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України.

5. Цифрове мовлення з використанням радіочастотного ресурсу України ліцензується як багатоканальне мовлення.

9. Ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

Отже, відповідно до ліцензій №0889-п від 20.01.11р.; №0882-п від21.12.210р.; №0881-п від 21.12.10р. №0854-п від 05.11.10р. виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, послуги телебачення надає технологічний партнер ТОВ «ДАТАГПУП» МЕДІА» у м. Дніпропетровськ (Жовтневий, Індустріальний Ленінський райони), м. Луцьк.

Також, згідно запису ЄДРПОУ №10731020000018571 від 26.02.2010р., ТОВ «ДАТАГРУП «МЕДІА» є юридичною особою, код - 36980328, місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Соломенська, б. 31-33.

ПрАТ «ДАТАГРУП» є засновником ТОВ «ДАТАГРУП «МЕДІА» з часткою 95% від статутного капіталу, посаду керівника двох підприємств займає Данченко Олександр Іванович. Тобто у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ці товариства пов'язані між собою відносинами контролю та є суб'єктами господарювання.

Споживачами послуг «ДОМАШНІЙ ІНТЕРНЕТ» є мешканці 25 регіонів України. На території смт. Солоницівка ПрАТ «ДАТАГРУП» надає послугу доступу до мережі Інтернет. А отже, на думку відповідача, розміщення Рекламного матеріалу могло привернути увагу саме потенційних споживачів телекомунікаційних послуг, які мешкають в смт. Солоницівка та вплинути на їх наміри щодо замовлення послуг у ПрАТ «ДАТАГРУП». А відповідно інформації наданої відповідачу ПрАТ «ДАТАГРУП», перелік регіонів України де розповсюджувалась реклама наведена у додатку 1 (Рекламний матеріал) (а.с. 22 т.1) або аналогічна - дані відомості відсутні, окрім рекламної компанії згідно договору №07/10/11 від 07.10.2011р.

В обґрунтування зазначеного, позивач зазначає, що він для необмеженого кола осіб вказав застереження про можливість надання послуг під торговою маркою «ДОМАШНІЙ ІНТЕРНЕТ» і в будь-якому випадку, потенційний споживач був попереджений про можливість отримання послуг, в тому чи іншому місті України.

Задовольняючи позовні вимоги та визнаючи недійсним рішення АКУ щодо визнання позивача винним у вчиненні порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, господарський суд вказав, що Антимонопольний комітет не довів яким чином зазначення Товариством в рекламі неповної інформації вплинуло або могло виплинути на завершальні наміри фізичних осіб щодо придбання послуги суб'єкта господарювання (позивача) та досягнення правомірних переваг конкуренції останнім, а також не довів в чому саме полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій Товариства, які мають ознаки недобросовісної конкуренції. А також місцевим судом зазначено, що позивачем в рекламі були дані повні відомості, а обов'язковість викладення інформації тим самим шрифтом та розміром не передбачена законодавством.

Проте, з даними висновками не погоджується колегія суддів, з наступних підстав.

У статті 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Частиною 2 статті 7 цього закону передбачено, що реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Як зазначено в частині 1 статті 26 цього Закону, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 10 biz Паризької конвенції про охорону промислової власності, ратифікованою Україною 25.12.1991 року,

(1)країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема підлягають забороні:

1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Отже, відповідно до конкурентного законодавства, метою будь-якої рекламної кампанії, що направлена на популяризацію певного товару (послуг), є збільшення обсягів реалізації товару (послуг), рекламна кампанія повинна привернути увагу, а реклама стимулює зацікавленість споживачів до певного товару, тому повідомлення неправдивих відомостей може надавати переваги перед іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють діяльність на ринку телекомунікаційних послуг, зокрема на сегменті ринку телекомунікаційних послуг - надання послуг доступу до мережі Інтернет у смт. Солоницівка Харківської області.

При розгляді справи № 3/20-86-12 Харківським територіальним відділенням АМК України проведено опитування споживачів телекомунікаційних послуг м. Харкова та смт. Солоницівка, з метою встановлення об'єктивних переваг, які міг би отримати суб'єкт господарювання, розміщуючи в Рекламному матеріалі неправдиві відомості про розповсюдження телекомунікаційних послуг в комплексі. За результатами цього опитування 88% респондентів при виборі суб'єкта господарювання, який надає телекомунікаційні послуги, обрали би того, що надає разом послуги - доступу до мережі Інтернет, доступу до телепрограм та фіксованого місцевого зв'язку.

Тобто, колегія суддів погоджується з висновком АМК, що напис «ІНТЕРНЕТ, ТЕЛЕФОНІЯ, ТЕЛЕБАЧЕННЯ» міг би викликати уяву споживачів про те, що саме у цього суб'єкта господарювання можна замовити разом всі ці послуги.

А враховуючи, що ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА» на час розміщення Рекламного матеріалу не здійснювало діяльність на ринку надання телекомунікаційних послуг в територіальних межах смт. Солоницівка Харківської області, а ПрАТ «ДАТАГРУП», обравши такий спосіб популяризації знаку для товарів та послуг «ДОМАШНІЙ ТЕЛЕКОМ», ввів в оману потенційних споживачів цього ринку щодо надання разом послуг доступу до Інтернет, послуги розповсюдження телепрограм та послуги фіксованого місцевого зв'язку, вплинувши на намір потенційних споживачів замовити телекомунікаційні послуги саме у цього провайдера.

Отже, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за статтею 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» необхідно, щоб повідомлення суб'єктом господарювання, зокрема, неправдивих відомостей, вплинули або могли вплинути на наміри осіб щодо придбання послуг цього суб'єкта господарювання.

Вплив на наміри (як відображення психічного процесу мислення) може відбуватись при повідомленні людині будь-якої нової інформації. При цьому вплив на відповідні наміри може мати як повідомлення позивачем неправдивої інформації у рекламі (в результаті сприйняття такої інформації), так і повідомлення позивачем повної інформації в письмовому вигляді безпосередньо перед укладенням договору.

Колегія суддів також не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позивачем в рекламі були дані повні відомості, а обов'язковість викладення інформації тим самим шрифтом та розміром не передбачена законодавством.

У примітці до рекламного матеріалу зазначено, що послуги доступу до мережі Інтернет та телефонії згідно з ліцензією НКРЗ серії АВ №501074 від 08.04.10 надає ПрАТ «ДАТАГРУП», а послуги телебачення надає технологічний партнер ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА» у м. Дніпропетровськ (Жовтневий, Індустріальний, Ленінський райони), м. Луцьк на підставі відповідних ліцензій.

Втім, вказана примітка викладена іншим шрифтом, який суттєво відрізняється від шрифту основного тексту (менше в 10 разів), що значно ускладнює сприйняття зазначеної інформації потенційними споживачами.

Як наведено вище, законодавством не передбачено зобов'язання викладати інформацію в рекламі одним і тим же розміром шрифту, але в той же час передбачено, що реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції, а також не повинна вводити в оману внаслідок обраного способу її викладення.

Однак, судом першої інстанції не взято до уваги те, що порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Позивачем є поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, внаслідок обраного способу їх викладення, а не поширення неповної інформації.

Внаслідок того, що в рекламі наводилась приваблива неправдива інформація про те, що Товариство (разом із технологічним партнером) працює на трьох сегментах ринку телекомунікаційних послуг, в той час, коли Позивач фактично на території Харківської області смт. Солоницівка надавав лише послугу доступу до мережі Інтернет, сприйняття привабливості цих неправдивих даних могло бути достатнім для виникнення у потенційних споживачів намірів щодо замовлення послуг цього суб'єкта господарювання.

Таким чином, послуги розповсюдження програм телебачення на території смт. Солоницівка Харківської області, в період розміщення рекламного матеріалу на вказаній території поблизу смт. Солоницівка Харківської області, не надавало ні ПрАТ «ДАТАГРУП» ні ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА».

Отже, колегія суддів вважає, що якщо б припустити, що зазначена рекламна кампанія була направлена на невизначене коло, то доцільно було б зазначати в рекламі всі ліцензії, на підставі яких здійснюють свою діяльність позивач та ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА» чи загалом, натомість Позивач зазначив лише ліцензію, на підставі якої він надає послуги з доступу до мережі Інтернет та телефонії саме на території Харківської області та декілька ліцензій ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА», що надають право на надання послуг телебачення в окремих районах м. Дніпропетровськ та м. Луцьк. Хоча, ТОВ «ДАТАГРУП МЕДІА» надає цю послугу і в інших населених пунктах України: м. Гадяч, м. Жмеринка, м. Бар, у. Кременчук, м. Києві, м. Вишгороді.

Таким чином, дії позивача, які полягають у розміщені поблизу смт. Солоницівка Харківської області інформації щодо його діяльності разом на трьох сегментах ринку телекомунікаційних послуг, в той час коли фактично надається лише послуга доступу до мережі Інтернет, що могло надавати відповідні переваги у конкуренції на ринку доступу до мережі Інтернет, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченої ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб, внаслідок обраного способу їх викладення, неправдивих відомостей про споживчі властивості товару, що може вплинути на наміри споживачів щодо замовлення послуг цього суб'єкта господарювання.

Отже, спірне рішення Харківського територіального відділення АМКУ, прийнято останнім при встановлені всіх обставин, які входять до предмету доказування при розгляді справи АМКУ, а також сукупність наведених фактів та доводів свідчать, що рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №127-К від 31.08.2012р. про порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000,00грн. є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов'язок доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень .

Відповідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» від 23.03.2012 № 6, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 4-2 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Враховуючи наведені обставини справи та норми права, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення господарського суду Харківської області від 10.12.12р. по даній справі, як такого, що прийнято при недоведеності обставин, що мають значення для справи. Оскільки позивачем не доведено правомірність позовних вимог колегія суддів, скасовуючи вказане рішення, приймає нове рішення - про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 2, ст. 103, п.п. 2,4 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2012р. по справі №5023/4841/12 скасувати.

Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 19.02.2013р.

Головуючий суддя Фоміна В.О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Здоровко Л.М.