Постанова

від 13.02.2013 по справі 5019/351/12

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "13" лютого 2013 р.                                                           Справа № 5019/351/12   Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії: Головуючого  судді                         Тимошенко О.М. судді                                                   Огороднік К.М. ,  судді                                                   Коломис В.В.    при секретарі Саган І.О. за участю представників сторін: від позивача - не з'явився від відповідача -  Сократова А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ПАТ "Рівнеголовпостач" на рішення господарського суду Рівненської області від 07.11.12 р. у справі № 5019/351/12 за позовом Відкрите акціонерне товариство "Рівнеголовпостач" до Публічне акціонерне товариство "АЕС Рівнеобленерго" про скасування рішення ВСТАНОВИВ: Рішенням господарського суду Рівненської області від 07.11.2012 року у справі № 5019/351/12 (суддя Романюк Р.В.) в позові відмовлено. Мотивуючи прийняте рішення місцевий господарський суд зазначив, що відповідач мав достатні правові підстави для проведення донарахування недооблікованої електроенергії, вартість якої становить 174 528 грн. 56 коп., оскільки факт пошкодження засобу обліку електроенергії та втручання в його роботу було встановлено в ході судового розгляду справи, а застосування оспорюваної оперативно-господарської санкції сторони передбачили в Договорі. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить останнє скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, невірної оцінки всіх обставин справи та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю. В обґрунтування скарги зазначає, що в порушення п.6.41 Правил користування електричною енергією в Акті про порушення № Р 000854 від 03 жовтня 2011 р. не зазначено посилання на відповідні пункти Правил, що, на думку Відповідача, були порушені, а в довільному порядку представниками енергопостачальника викладений зміст правопорушення. Також зазначає, що з огляду на ч.1 п. 3.30 Правил, комісія ПАТ "АЕС Рівнеобленерго" не може дати висновок, щодо фальсифікації пломб, встановлених на приладі обліку, та щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку, оскільки це не входить до компетенції Комісії ВАТ "АЕС Рівнеобленерго", який дає висновок виключно щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно-технічної документації. З огляду на вищесказане, вважає, що Відповідач допустив порушення, застосувавши Методику та здійснивши відповідні нарахування в сумі 174 528 грн. 56 коп., без попереднього отримання результатів компетентної в даному питанні експертизи не узгоджується з ч.1,2 п. 3.30 Правил. Також зазначає, що згідно з висновком експертів № 6051/12-33/6052/12-37 КНДІСЕ пломба з позначенням державної повірки, зняттю та повторному навішуванню не піддавалась, а тому при встановленні факту пошкодження засобу обліку електроенергії та втручання в його роботу, судом першої інстанції не було з'ясовано коли саме проводилося втручання в роботу лічильника. Представник апелянта в судове засідання не з'явився. ро дату, час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином, що стверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями про вручення рекомендованої кореспонденції адресатам. Подане апелянтом клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з неможливістю забезпечити явку представника в засідання судом відхлено з огляду на те, що за клопотаннями останнього розгляд справи вже двічі відкладався. Поряд з цим судом враховано, що двохмісячний строк розгляду скарги з урахуванням продовженого строку на 15 днів скінчився, а тому відсутні підстави для відкладення розгляду скарги. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечує, та вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги необґрунтованими. Зазначає, що не зазначення пункту Правил не може бути підставою для визнання акту не належним доказом, оскільки основним є доведення самого факту порушення, крім того, Товариством вказано який саме нормативний акт порушено. Правила користування електричною енергією не містять норми, яка б встановлювала, що з в даному випадку акт є недійсним. Крім того зазначає, що п.3.30 ПКЕЕ визначено право постачальника здійснювати експертизу засобів обліку не побутових споживачів, зокрема щодо умов експлуатації лічильників. Дані отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі, при чому детальних вимог до змісту документу та затвердження його форми ПКЕЕ не містить. Відповідач вважає, що саме констатування факту заниження показників лічильника є достатнім для встановлення факту порушення Позивачем ПКЕЕ. Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві та надала свої пояснення. Рішення суду першої інстанції вважає прийнятим із дотриманням усіх встановлених норм чинного законодавства та просить залишити без змін, а апеляційну скаргу представника позивача без задоволення, оскільки вважає її безпідставною та необґрунтованою. Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 17.12.2012 р.,    у справі № 5019/351/12 внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тимошенко О.М., судді Огороднік К.М., Коломис В.В. Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Рівненської області від 07.11.2012 року у справі № 5019/351/12 залишити без змін виходячи з наступного. Як вбачається з матеріалів справи, 06 липня 2005р. між ВАТ "Рівнеголовпостач", правонаступником якого є Позивач та ЗАТ "Ей-І-Ес Рівнеенерго", правонаступником якого є Відповідач, укладено договір про постачання електричної енергії № 394 (надалі по тексту Договір № 394), за умовами якого Відповідач зобов'язувався постачати електричну енергію Позивачу, а останній оплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами (а.с. 22-32, том 1). В розділі 4 Договору сторони визначили відповідальність сторін, в якому зокрема погодили (п. 4.2.3 Договору), що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану згідно з методикою, затвердженою НКРЕ, у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначеними методичними рекомендаціями НКРЕ.           Додатком № 3 до Договору, сторони визначили перелік об'єктів і точок обліку споживача, до якого, зокрема, входять і склади у буд. № 112-А по вул. Кн. Володимира у м. Рівне. Відносини, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об'єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, врегульовані Законом України "Про електроенергетику". Відповідно до ст. 3 Закону України "Про електроенергетику", відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910) затверджено Правила користування електричною енергією, які зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (в подальшому Правила) до основних завдань яких віднесено врегулювання взаємовідносин, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Відповідно до п. 1.3 Правил, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів та встановлено під час розгляду справи судом першої інстанції, 03.10.2011р. начальником Відділу аудиту споживачів Готюком С.В., майстром Лотоцьким О.В. та майстром Пасічником Д.М., за участю представників споживача - Слесарчуком О.М. та Купчиком С.Я. було здійснено перевірку систем енергопостачання на об'єкті відповідача, розташованого в м. Рівне по вул. Кн. Володимира, 112-а, за наслідками якої складено Акт про порушення № Р 000854. Вказаний акт підписано як представниками постачальника електроенергії так і представником споживача (Слесарчуком О.М.). Із зазначеного акту вбачається, що внаслідок проведеної перевірки виявлено порушення на об'єкті споживача ПКЕЕ, а саме "відсутні пломби Держстандарту та ОТК на ел. лічильнику, а на їх місці встановлені пломби невідомого зразка. Пошкодження та повторне використання пломби енергопостачальної організації № 1901933".        За наслідками виявлених порушень, лічильник встановлений на об'єкті споживача типу EMS 132.00 заводський номер 245507 вилучений, укладений у пакет, опломбований пломбою № 70426808 та направлений на експертизу, про що складено акт від 03.10.2011р. (а.с. 8, том 1) за участю представників постачальника електричної енергії та представника споживача       - енергетика Слесарчука О.М. Як вбачається з Акту проведення експертизи лічильника № 573 від 25.10.2011р., лічильник типу EMS 132.00.1 заводський номер 245507, що переданий на експертизу, визнаний комісією "непридатним для подальшого використання через підробку пломб держповірки. В лічильник вмонтовано пристрій для заниження показників лічильника. Пломби енергопостачальної організації пошкоджені і використані повторно."           13.12.2011р. комісія по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, розглянувши Акт про порушення № Р 000854 від 03.10.2011р., з урахуванням висновку експертизи № 573 від 25.10.2011р., встановила факт порушення споживачем - ВАТ "Рівнеголовпостач" п. 6.40 - 6.42 Правил користування електричною енергією та, відповідно до п. 2.1.3 Методики, прийняла рішення про донарахування вартості не облікованої електроенергії в сумі 174 528 грн. 56 коп. про що складено відповідний протокол № 246 (а.с. 10, том 1).           17.05.2012р., враховуючи невизнання позивачем висновків експертизи проведеної комісією ПАТ "АЕС "Рівнеобленрго", викладених в акті № 573 від 25.10.2011р., місцевим господарським судом призначено комплексну судову трасологічну та електротехнічну експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Як вбачається з Висновку експертів № 6051/12-33/6052/12-37 (т.2, а.с.35-43), в ході дослідження експертами було встановлено: 1. Пломба, з позначеннями державної повірки, яка була надана разом з лічильником ЕМS 132.00.1 № 245507, обжата при навішуванні з використанням саморобних плашок; зняттю та повторному навішуванню пломба не піддавалась. Дослідження пломби з метою встановлення її відповідності оригінальним зразкам не проводилось, у зв'язку з відсутністю у Київському НДІСЕ оригінальних зразків пломб з позначеннями "І 2005". 2. У приладі обліку ЕМS 132.00.1 заводський № 245507 виявлено два сторонні елементи, що не передбачені заводом виробником, а саме електронна плата з інфрачервоним приймачем та вісім дротів, що приєднані до виводів заводської електронної плати приладу обліку. 3. У прилад обліку ЕМS 132.00.1 заводський № 245507 вмонтована стороння плата з інфрачервоним приймачем за допомогою якої створено три режими обліку електроенергії: перший режим - без втручання у його роботу сторонньої плати; другий режим - за допомогою сторонньої плати при підключенні одної котушки індуктивності показання приладу обліку зменшується в два рази; третій режим - при підключенні двох котушок індуктивності показання приладу обліку зменшуються в чотири рази. Принцип роботи стороннього пристрою полягає в тому, що за допомогою додаткового інфрачервоного передавача здійснюється дистанційне управління режимами роботи електронного лічильника, а саме за допомогою інфрачервоного приймача, паралельно до вимірювальних резисторів струму всіх трьох фаз підключаються сторонні резистори, які змінюють показання приладу обліку в сторону зменшення облікового струму.           4. Встановлення стороннього пристрою в лічильник ЕМS 132.00.1    № 245507 без порушення встановлених належним чином пломб державної повірки та виробника не можливе. Згідно п. 3.3 Правил користування електричною енергією, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.           У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (п. 6.40 Правил). Протоколом № 246 від 13.12.2011 року, згідно якого до позивача застосовано оспорювану оперативно-господарську санкцію, останньому здійснено донарахування не облікованої електроенергії згідно п. 2.1.3 Методики. Пунктом 2.1.3 Методики визначено, що методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).           У відповідності до п. 2.1 Методики, порушеннями в галузі електроенергетики є як відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (пломб Держстандарту) так і дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, вичерпний перелік яких не вказано. Згідно п. 2.5 Методики, за обидва вказаних порушення нарахування проводиться за однією й тією ж формулою : Wдоб = P · tдоб · Kв. Як вбачається з розрахунку до Акту порушення, останній проведено за вказаною формулою. Пунктом 2.5 Методики встановлено, що P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних; б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність; в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі. Колегія суддів погоджується з тим, що Відповідач міг визначити потужність лише виходячи із умов договору про постачання електричної енергії № 394., оскільки  Позивач           не надав паспортних даних струмоприймачів під час складання акту та недопуску до обстеження електроустановок, що зафіксовано у відповідному акті від 03.10.11 р., Відповідач міг визначити потужність лише виходячи із умов договору про постачання електричної енергії №394. У додатку № 1 до Договору дозволена потужність по об'єкту у будинку 112-а по вул. Кн. Володимира у м. Рівне становить 500 кВт, проте Відповідачем у розрахунку поділено дану потужність навпіл – 250 кВт, зважаючи на наявність двох приладів обліку за вказаною адресою, що підтверджується додатком № 3 до Договору. tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору. Додатком № 8 до Договору визначено режим роботи Позивача як 1 зміна, тобто 8 годин, що знайшло своє відображення у розрахунку до Акту порушення. Відповідно до п. 2.5 Методики, Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів, який за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію вибирається рівним Kв = 0,75, що також правомірно відображено у розрахунку.           Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою: Дпер = Дпор + Дусун,   де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Також суд першої інстанції вірно зазначив, що у розрахунку правомірно використано відповідачем кількості днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, оскільки контрольних оглядів та технічних перевірок у даний період Відповідачем не проводилось.           Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.           Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Посилання апелянта на недотримання співробітниками відповідача Правил користування електроенергією під час виявлення та фіксації правопорушення, як на підставу для скасування застосованої оперативно-господарської санкції, судом не приймається до уваги, оскільки сам по собі дефект акту не спростовує факту порушення, наявність якого знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів. Відтак, місцевим господарським судом дано належну оцінку обставинам справи та прийнято правомірне рішення про відмову в позові.   Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 07.11.2012 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення. Керуючись ст.ст.. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд- ПОСТАНОВИВ: 1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Рівнеголовпостач" б/н від 21.116.2012 р. залишити без задоволення. 2. Рішення господарського суду Рівненської області від 07.11.2012 року у справі № 5019/351/12 залишити без змін. 3. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку. Головуючий суддя                                                                       Тимошенко О.М.   Суддя                                                                                              Огороднік К.М.   Суддя                                                                                              Коломис В.В.