Рішення

від 12.03.2013 по справі 4пн/5014/3386/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91000, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел. 55-17-32

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

12 березня 2013 року Справа № 4пн/5014/3386/2012

Розглянувши матеріали справи за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Зодчий", м. Луганськ

до Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ", м. Київ в особі Луганської дирекції Східного регіонального центру з роздрібного бізнесу ПАТ "БАНК ФОРУМ", м. Луганськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -Приватне підприємство "С-Маркет", м. Луганськ

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Жовтневий районний відділ Державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції, м. Луганськ

- Приватний нотаріус Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцева Яна Валеріївна, м. Луганськ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя: Старкова Г.М.

за участю секретаря судового засідання: Макаренка В.А.

у присутності представників сторін:

від позивача - Чернявський П.Г., довіреність №150 від 30.01.2013, угода про надання юридичної допомоги № 8 від 30.01.2013;

від відповідача - Слєсарєва Н.І., довіреність № 10/17-05 від 30.05.2012;

від 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "С-Маркет" - не прибув;

від 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -Жовтневий районний відділ Державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції - не прибув;

від 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -приватний нотаріус Прівальцева Я.В., посвідчення № 1346 від 29.08.2007.

Відповідно до ст. 81 1 Господарського процесуального кодексу України, фіксування судового процесу з розгляду справи №4пн/5014/3386/2012 здійснюється за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

Суть спору: позивачем заявлено вимогу про визнання виконавчого напису нотаріуса від 28.12.2009, вчиненого Приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Яною Валеріївною та зареєстрованого в реєстрі за №1715 таким, що не підлягає виконанню.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -Приватного підприємства "С-Маркет", подав відзив на позовну заяву, в якому підтримав позов та просить суд позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зодчий" задовольнити та визнати виконавчий напис нотаріуса від 28.12.2009, вчинений Приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Яною Валеріївною та зареєстрований в реєстрі за №1715 таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.02.2013 надав відзив на позовну заяву від 30.01.2013, в якому вказав на необґрунтованість та безпідставність позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказ Міністерства юстиції України N 20/5 від 03.03.2004, заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Тому не потрібно додатково надавати акт звіряння розрахунків, визнання вимог або інші документи. Безспірність підтверджується саме документом з вказаного Переліку, тобто витікає з іпотечного договору. Для цього потрібно було дотримання двох умов: щоб заборгованість була простроченою та щоб не минуло одного року з дня її виникнення. Вказані вимоги були додержані: вся заборгованість була простроченою та одного року не минуло, оскільки строк кредитного договору встановлено - 25.09.2009, а виконавчий напис вчинено після спливу трьох місяців - 28.12.2009, тому просить суд у задоволенні позову відмовити з підстав, викладених у даному відзиві.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -приватний нотаріус Прівальцева Я.В. в судовому засіданні 02.04.2013 надала відзив на позовну заяву, в якому вказала, що позовна заява є необґрунтованою, безпідставною, складеною з порушенням норм матеріального та процесуального права та такою, що не відповідає діючому законодавства України, а тому вимоги, зазначені в цій заяві, не підлягають до задоволення з підстав, викладених в даному відзиві, зокрема, зробивши правову експертизу поданих документів і переконавшись в тому, що вони повністю підтверджують безспірність заборгованості ПП «С-Маркет» перед Акціонерним комерційним банком «ФОРУМ», нотаріусом, на виконання п.п.5.1,5.2,5.4 іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Прівальцевою Я.В. 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031, та керуючись ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку» 28 грудня 2009 року, було вчинено виконавчий напис.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "С-Маркет", у судовому засіданні 04.02.2013 подав клопотання про розгляд справи без участі його повноважного представника.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Жовтневого районного відділу Державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції у судові засідання 17.01.2013, 04.02.2013, 18.02.2013, 28.02.2013 та 12.03.2013 не прибув, про причини неявки свого представника у дані судові засідання не повідомив.

Розглянувши документи і матеріали, додані до позовної заяви, заслухавши пояснення представників судового процесу, оцінивши надані позивачем докази своїх вимог і заперечень до суті спору, їх належність, допустимість, достовірність кожного окремо і у сукупності без надання жодному доказу пріоритету або вищої сили, господарський суд,

в с т а н о в и в:

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 26 вересня 2008 року між Акціонерним комерційним банком «Форум» (надалі- Банк, відповідач), м. Київ правонаступником якого на даний час є Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» та Приватним підприємством «С-Маркет» (надалі- Позичальник, третя особа) було укладено кредитний договір № 0379/09/09 - KL (далі- Кредитний договір), згідно з яким ПП «С-Маркет» отримав кредит у формі відновлювальної кредитної лінії для придбання товару та на інші загальновиробничі потреби з максимальним лімітом заборгованості у сумі 300 000,00 грн. строком до 25 вересня 2009 року зі сплатою 23,0 процентів річних за користування кредитними коштами .

З метою забезпечення виконання зобов'язань ПП «С-Маркет» за кредитним договором № 0379/09/09 - KL від 26.09.2008, між Публічним акціонерним товариством «Банк Форум»( надалі- Іпотекодержатель, відповідач), як правонаступником всіх прав та обов'язків АКБ «Форум», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зодчий» (надалі- Іпотекодавець, позивач) було укладено іпотечний договір від 26 вересня 2008 року( далі- Іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Я.В. за реєстром № 2031 .

Відповідно до цього договору ТОВ «Зодчий» (іпотекодавець) в забезпечення належного виконання всіх зобов'язань Позичальника (ПП «С-Маркет»), що виникли із кредитного договору № 0379/09/09 - KL, надав, а іпотекодержатель (ПАТ «Банк Форум»), отримав у іпотеку нерухоме майно: будівля цеху № 16 з металевою прибудовою-гаражи з битовками цеху № 16, що знаходиться в місті Луганську по вулиці Фрунзе будинок номер 138 (Предмет іпотеки)(пункт 1.2 договору Іпотечного договору ).

Позивач у позові вказує на те, що пунктом 2.1. Кредитного договору сторонами було визначено, що забезпечення повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами (позичальником - ПП «С- Маркет») є іпотечний договір з майновим поручителем ТОВ «Зодчий».

Можливість звернення стягнення Банком суми заборгованості на заставне майно була передбачена сторонами в пункті 5.2 Кредитного договору.

Пунктом 5.2 цього договору визначено, що сторони домовилися, що невиконання або неналежне виконання Позичальником зобов'язань по поверненню кредитних коштів, сплаті процентів та інших зобов'язань, передбачених п. 3.3 цього договору є умовами щодо звернення стягнення на заставлене майно у розмірі наданих кредитних коштів, заборгованості по сплаті процентів, неустойки, збитків та інших витрат Банку, у порядку, визначеному цим Договором, договором застави та чинним законодавством України.

У відповідності до п. 3.4.1 іпотечного договору у випадку невиконання Боржником зобов'язань за кредитним договором, Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом його реалізації у спосіб визначений цим договором та чинним законодавством України.

Згідно до п. 5.4 іпотечного договору, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Пунктом 5.5 вказаного вище іпотечного договору встановлений порядок проведення дій Іпотекодержателем щодо початку звернення стягнення на предмет іпотеки, яким встановлено, що у разі порушення кредитного договору та/або умов цього Договору Іпотекодержатель надсилає Боржнику та Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення недоліків. В цьому документі зазначається стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про усунення порушень не пізніше тридцяти денного строку та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору та Закону України «Про іпотеку».

Позивач у позовній заяві вказує на те, що 28 грудня 2009 року приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Я.В. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1715, яким запропоновано звернути стягнення на будівлю цеху № 16 з металевою прибудовою-гаражами з битовками цеху № 16, що знаходяться в місті Луганськ по вулиці Фрунзе будинок номер 138, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Зодчий» (м. Луганськ, вул. Фурманова, 138, ідентифікаційний код 20171318) (а.с.28,том 1) .

Згідно зазначеного виконавчого напису було запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку у відповідності до посвідченого приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Я.В. іпотечного договору від 26.09.2008 нерухоме майно, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації будівлі цеху № 16 з металевою прибудовою-гаражами з битовками цеху № 16, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - АКБ «Форум» до боржника - ПП «С-Маркет» у розмірі 330 429,41 грн., в тому числі: 294 600,00 грн. - простроченої заборгованості за кредитом; 16 294,26 грн. - за простроченими процентами; 15 553,24 грн. - пені за кредитом; 709,91 грн. - пені за процентами; 3272,00 грн. - витрати по здійсненню виконавчого напису.

Жовтневим відділом державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції винесена постанова про відкриття виконавчого провадження від 16.07.2010 ВП №20326495, якою відкрите провадження з виконання виконавчого напису № 1715 виданого 28.12.2009 про стягнення 330 429,41 грн. на користь АКБ «Форум» шляхом звернення стягнення на майно .

Позивач вважає, що спірний виконавчий напис нотаріуса від 28.12.2009, вчинений приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Я.В., зареєстро ваний в реєстрі за № 1715 таким, що не підлягає виконанню з огляду на те, що у виконавчому написі нотаріуса за № 1715 від 28.12.2009 було запропоновано звернути стягнення на вищевказане нерухоме майно, що належить ТОВ «Зодчий», і за рахунок коштів, отриманих від реалізації цього майна, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - АКБ «Форум» до боржника - ПП «С-Маркет» на загальну суму 330429,41 грн., в той же час у претензії АКБ «Форум» про усунення порушення від 03.11.2009, яку отримало ТОВ «Зодчий», та яка була надана нотаріусу перед вчиненням виконавчого напису, визначено, що станом на 03.11.2009 заборгованість ПП «С-Маркет» перед АКБ «Форум» становить 308 138,02 грн. , з яких: 294 600,00 грн.- прострочена заборгованість за кредитом, 6 898,52 грн. -прострочена заборгованість за кредитом, 6 639,50 грн. - пеня за порушення умов кредитного договору.

Таким чином, на думку позивача, приватний нотаріус перед тим, як вчинити виконавчий напис, не вжив заходів щодо встановлення дійсної суми заборгованості ПП «С-Маркет» перед АКБ «Форум». У вказаній претензії не вказано, за який строк здійснюється стягнення.

Позивач у позові зазначає те, що для вчинення оскаржуваного напису нотаріусу надавались: примірник іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Привальцевою Я.В. 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031; копія заяви ПП «С-Маркет» від 29.09.2008 на отримання кредиту в сумі 200000,00 грн.; копія меморіального ордеру № 3162951 від 29.09.2008 на суму 200000,00 грн.; копія заяви ПП «С-Маркет» від 02.10.2008 на отримання кредиту в сумі 100000,00 грн.; копія меморіального ордеру № 3191876 від 02.10.2008 на суму 100000,00 грн.; довідку-розрахунок заборгованості по ПП «С-Маркет» станом на 28.12.2009; лист банка вих. № 458/8.5.4.2 від 03.11.2009 до ПП «С-Маркет» та ТОВ «Зодчий» з вимогою виконати зобов'язання по кредитному договору № 0379/09/09 - KL від 26.09.2008, термін якого скінчився 25 вересня 2009 року, та з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; поштове повідомлення про одержання цього листа 10.11.2009; платіжне доручення про здійснення оплати за вчинений виконавчий напис.

Позивач вказує на те, що факт подання саме цих, перелічених вище, документів був встановлений Ленінським районним судом міста Луганська під час розгляду цивільної справи за скаргою ТОВ «Зодчий» до приватного нотаріуса Луганського міського нотаріального округу Привальцевої Я.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та був визначений в рішенні суду від 21 грудня 2010 року .

Позивач, посилаючись на ст. ст. 88, 87 Закону України «Про нотаріат» та пункти 282, 284, 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зазначає, що нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Позивач вважає, що нотаріусу не подавався кредитний договір № 0379/09/09 - KL від 26.09.2008, також нотаріусу не подався акт звірки взаєморозрахунків між сторонами, який свідчив про безспірність вимог відповідача.

Крім того, позивач зазначає, що ним 05.12.2009 отримано від АКБ «Форум» ще одну вимогу - претензію № 494/8.5.4.2 від 02.12.2009, яка не була надана нотаріусу перед вчиненням виконавчого напису, та в якій визначено, що станом на 02.12.2009 заборгованість ПП «С-Маркет» (третя особа) перед АКБ «Форум» (відповідач) становить 317 488,71 грн. , з яких: 294 600,00 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 11 467,67 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 11 421,04 грн. - пеня за порушення умов кредитного договору.

На думку позивача, виконавчий напис нотаріуса від 28.12.2009, вчинений приватним нотаріусом Луганського міського нотарі ального округу Луганської області Прівальцевою Я.В., зареєстрований в реєстрі за № 1715, є таким, що не підлягає виконанню.

Позивач звернувся до господарського суду з даним позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса від 28.12.2009, вчиненого Приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Яною Валеріївною та зареєстрованого в реєстрі за №1715 таким, що не підлягає виконанню. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на положення ст.ст.16,575,583 ЦК України, ст.ст. 20,199,230,232 ГК України.

Відповідач відзивом на позовну заяву позовні вимоги відхилив, з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -Приватного підприємства "С-Маркет" позовні вимоги визнав у повному обсязі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцева Яна Валеріївна позовні вимоги відхилила, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Жовтневого районного відділу Державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції відзив на позовну заяву не надав, у судове засідання не прибув.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд вважає, позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст.4 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з основних засад здійснення судочинства є законність.

Згідно ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до п. 2 ст. 16 цього ж Кодексу передбачаються способи захисту порушених прав. Крім того, цією ж нормою передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Способами захисту цивільних прав і інтересів можуть бути: визнання права; визнання недійсним правочину; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання рішення незаконним, визнання незаконними дій чи бездіяльності органу державної влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Враховуючи вищенаведені приписи законів, предмет позову не відповідає визначеним діючим законодавством способам захисту прав.

Відповідно до ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності вправі звертатися до господарського суду, згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або охоронюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Як свідчать матеріали справи, 26 вересня 2008 року між Акціонерним комерційним банком «Форум»(надалі- Банк, відповідач), м. Київ правонаступником якого на даний час є Публічне акціонерне товариство «БАНК ФОРУМ» та Приватним підприємством «С-Маркет» (надалі- Позичальник, третя особа) було укладено кредитний договір № 0379/09/09 - KL (далі- Кредитний договір), згідно з яким ПП «С-Маркет» отримав кредит у формі відновлювальної кредитної лінії для придбання товару та на інші загальновиробничі потреби з максимальним лімітом заборгованості у сумі 300 000,00 грн. строком до 25 вересня 2009 року зі сплатою 23,0 процентів річних за користування кредитними коштами .

З метою забезпечення виконання зобов'язань ПП «С-Маркет» за кредитним договором № 0379/09/09 - KL від 26.09.2008, між Публічним акціонерним товариством «БАНК ФОРУМ»( надалі- Іпотекодержатель, відповідач), як правонаступником всіх прав та обов'язків АКБ «Форум», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зодчий» (надалі- Іпотекодавець, позивач) було укладено іпотечний договір від 26 вересня 2008 року (далі- Іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Я.В. за реєстром № 2031 .

Відповідно до цього договору ТОВ «Зодчий» (іпотекодавець) в забезпечення належного виконання всіх зобов'язань Позичальника (ПП «С-Маркет»), що виникли із кредитного договору № 0379/09/09 - KL, надав, а іпотекодержатель (ПАТ «БАНК ФОРУМ»), отримав у іпотеку нерухоме майно: будівля цеху № 16 з металевою прибудовою-гаражи з битовками цеху № 16, що знаходиться в місті Луганську по вулиці Фрунзе будинок номер 138 (Предмет іпотеки)(пункт 1.2 договору Іпотечного договору ).

Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України «Про нотаріат»(723/97-ВР) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 вказаної Інструкції для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п).

Приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більш трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Матеріалами справи підтверджено, що 28 грудня 2009 року Акціонерний комерційний банк «ФОРУМ» (позивач) звернувся до приватного нотаріуса Луганського міського нотаріального округу Прівальцевій Я.В. (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача) з заявою про вчинення виконавчого напису від 28.12.2009 № 3712/8.5.6 про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, посвідченим мною 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031, а саме: будівлю цеху №16(шістнадцять) з металевою прибудовою- гаражами з битовками цеху №16(шістнадцять), що знаходяться за адресою: місто Луганськ, вулиця Фрунзе, будинок 138 (сто тридцять вісім), яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ЗОДЧИЙ» (ідентифікаційний код 20171318), та була передана ним у вищевказану іпотеку в забезпечення зобов'язань Приватного підприємства «С-Маркет» (ідентифікаційний код 35707348)(третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ) перед Акціонерним комерційним банком «ФОРУМ»(а.с. 82-83, том 1).

До заяви було додано: примірник іпотечного договору, посвідчений Прівальцевою Я.В., приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031; копія заяви ПП «С-Маркет» від 29.09.2008 на отримання кредиту в сумі 200000,00 грн.; копія меморіального ордеру № 3162951 від 29.09.2008 на суму 200000,00 грн.; копія заяви ПП «С-Маркет» від 02.10.2008 на отримання кредиту в сумі 100000,00 грн.; копія меморіального ордеру № 3191876 від 02.10.2008 на суму 100000,00 грн.; довідка-розрахунок заборгованості за ПП «С-Маркет» станом на 28.12.2009; претензія банка вих..№ 458/8.5.4.2 від 03.11.2009 до ПП «С-Маркет» та ТОВ «ЗОДЧИЙ» з вимогою виконати зобов'язання по кредитному договору № 0379/08/09-KL від 26.09.2008 термін якого скінчився 25 вересня 2009 року, та з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; поштове повідомлення про одержання цього листа від 10.11.2009; платіжне доручення про здійснення оплати за вчинений виконавчий напис.

Як вбачається, на виконання п.п.5.1,5.2,5.4 іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Прівальцевою Я.В., 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031, та керуючись ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку» 28 грудня 2009 року, було вчинено виконавчий напис(а.с.28, том 1).

Відповідно до абз.3 п.284 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004. за № 283/8882, що діяла на момент вчинення нотаріусом Прівальцевою Я.В. виконавчого напису, що оспорюється, заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів.

Згідно з п.1 Переліку документів стягнення заборгованості провадиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, які підтверджують зобов'язання боржника. Для одержання виконавчого напису подається оригінал нотаріально посвідченої угоди. Перелік є вичерпним.

Разом з тим, відповідно до п. 1 Переліку документів, для одержання виконавчого напису, крім оригіналу нотаріально посвідченої угоди, подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Належними доказами, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери , розписки, чеки тощо. Така правова позиція викладена Вищим господарським судом України у справах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (постанова від 22.09.2009 у справі № 6/282/08; від 08.09.2010 у справі № 22/27пн).

Матеріалами справи підтверджено, що на підтвердження наявності у ПП «С-Маркет» вказаної заборгованості перед Акціонерним комерційним банком «Форум», останнім і були надані перелічені вище документи, а саме: копії заяв ПП «С-Маркет» щодо отримання сум, згідно з кредитним договором, копії меморіальних ордерів, які, як розрахунковий документ, що складається банком для оформлення внутрішньобанківських операцій, підтверджують отримання ПП «С-Маркет» кредитних коштів від АКБ«Форум», претензія від 03.11.2009 №458/8.5.4.2 про прострочення платежу за кредитним договором № 0379/08/09-KL від 26.09.2008 з відміткою про її отримання(а.с.100-113, том 1).

Посилання позивача на те, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису не надавався кредитний договір № 0379/09/09-KL від 26.09.2008, суд вважає безпідставними у зв'язку з тим, що усі істотні умови кредитного договору, а саме: сторона, що була Позичальником, сума кредиту, строк повернення, відсоткова ставка за користування наданими коштами та санкції, які були забезпечені цією іпотекою, зазначені в іпотечному договорі, оригінал якого повинен надаватися обов'язково, і який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Крім того, оскільки зазначений іпотечний договір був посвідчений приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Прівальцевою Я.В. 26 вересня 2008 року за реєстром № 2031, оригінал кредитного договору № 0379/09/09-KL від 26.09.2008, укладеного між АКБ „ФОРУМ" та ПП «С-Маркет», зберігається у справах приватного нотаріуса, тому останньому для вчинення виконавчого напису оригінал Кредитного договору був не потрібний.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік таких документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз.3 п.284 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Крім того, ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не пов'язує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника, що й було надано приватному нотаріусу АКБ „Форум" - меморіальні ордери, які підтверджують отримання ПП „ С-Маркет" кредитних коштів, та розрахунок заборгованості ПП „ С-Маркет " перед АКБ „Форум" станом на день вчинення виконавчого напису.

Що стосується різниці в сумах, заявлених в претензії АКБ „ФОРУМ" вих. № 458/8.5.4.2 від 03.11.2009 та у вчиненому виконавчому написі від 28.12.2009, суд зазначає наступне: зазначений виконавчий напис було вчинено на підставі заяви АКБ „Форум" вих.№ 3712/8.5.6 від 28.12.2009, додатком до якої була довідка-розрахунок заборгованості по ПП „С-Маркет" станом на 28.12.2009 (день вчинення виконавчого напису)(а.с.82-86, том 1). З аналізу цих документів можливо зробити висновок щодо збільшення суми заборгованості в період з 03.11.2009 по 28.12.2009, у зв'язку із збільшенням суми нарахованих відсотків за користування кредитними коштами та суми нарахованої пені за прострочення сплати заборгованості за кредитом, а також віднесення на боржника суми витрат кредитора за вчинення виконавчого напису.

Отже, для дотримання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо надання 30-денного строку для виконання зобов'язання та з метою вчинення виконавчого напису нотаріуса було надано претензію № 458/8.5.4.2 від 03.11.2009 (а.с.26, том 1). Виконавчий напис вчинено після спливу 30 днів - 28.12.2009. Претензія № 494/8.5.4.2 від 02.12.2012 (а.с.27,том 1) взагалі не вказувалася в заяві АКБ „ФОРУМ" (відповідач) нотаріусу про вчинення виконавчого напису (а.с.28, том 1), тому не може прийматися до уваги та підтверджувати будь-які обставини у справі.

З матеріалів справи вбачається, що різниця в сумах претензій та в сумі стягнення у виконавчому написі пояснюється тим, що навіть після закінчення строку кредитного договору проценти та неустойка за кредитом і процентами продовжували нараховуватися, оскільки зобов'язання та штрафні санкції були діючими і не були припиненими.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. У зв'язку з цим до повного виконання зобов'язань вони існують і проценти разом з неустойкою продовжують нараховуватися, тому вказані в претензії суми №458/8.5.4.2 від 03.11.2009 - 308138,02 грн., в претензії № 494/8.5.4.2 від 02.12.2009 - 317488,71 грн. та 330429,41 грн. - у виконавчому написі і будуть різними у сторону збільшення, оскільки здійснюється нарахування заборгованості, а повного погашення не відбувалося.

Згідно пояснень відповідача - АКБ „ФОРУМ" та враховуючи надання 30-денного строку для виконання зобов'язання та вчинення виконавчого напису, суми у претензії та у виконавчому написі не співпадали, що робить неможливим вчинення виконавчого напису, до того ж, діюче законодавство і не вимагає точну відповідність сум у претензіях та у виконавчому написі.

Також, згідно пояснень приватного нотаріуса Прівальцевої Я.В. (третя особа) відносно суми, заявленої в претензії АКБ „ФОРУМ" вих. № 494/8.5.4.2 від 02.12.2009, зазначена претензія їй відповідачем не надавалась, у зв'язку з тим, що претензії вих. № 458/8.5.4.2 від 03.11.2009, надісланої боржнику та поручителю з відміткою про її отримання, було достатньо для вчинення виконавчого напису, оскільки 30-денний термін з моменту направлення АКБ „ФОРУМ" претензії вих. № 458/8.5.4.2 від 03.11.2009 щодо усунення порушення умов кредитного договору, передбачений ст.35 Закону України „Про іпотеку", на момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису вже скінчився.

Суд вважає, що оспорюваний виконавчий напис вчинений нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема, статті 87 Закону України «Про нотаріат»( 723/97-ВР), пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №!!?» від 29.06.1999 (1172-99-п) і розділу 32 вищезазначеної Інструкції, за наявності достовірних даних про існування простроченої заборгованості позивача тривалістю понад тридцять днів, на підставі необхідних для його вчинення документів.

З огляду на викладене вбачається, що документи, які подавалися відповідачем до третьої особи у справі для вчинення виконавчого напису щодо вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Зодчий), заборгованості ПП «С-Маркет»за кредитним договором в сумі 327 157,41 грн., відповідали Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України від 29.06.1999 № 1172; інформація, викладена у виконавчому написі, відповідає інформації, що міститься у заяві стягувача, яка подавалася останнім приватному нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису(а.с. 28,82-86, том 1). Така правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 27.02.2013 у справі №11/437-71.

Згідно ст.ст.33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування .

Враховуючи те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено невідповідність оспорюваного виконавчого напису нотаріуса вимогам законодавства, з огляду на що відсутні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, суд робить висновок, що позивач не надав суду безспірних доказів своїх позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса від 28.12.2009, вчиненого Приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Луганської області Прівальцевою Яною Валеріївною та зареєстрованого в реєстрі за №1715 таким, що не підлягає виконанню, тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст.ст. 44,49 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору у сумі 1073 грн. 00 коп. покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.22, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України суд

в и р і ш ив:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Витрати зі сплати судового збору покласти на позивача.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Повне рішення складено і підписано - 18.03.2013.

Суддя Г.М.Старкова