Ухвала

від 19.03.2013 по справі 1-618/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

19.03.2013

Апеляційний суд міста Севастополя

Производство № 11/797/140/13 Председательствующий в 1 инстанции

Категория: ст. 191 ч. 5 УК Украины Борко А.Л.

Докладчик Косенко А.Н.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

иМЕНЕМ УКРАИНЫ

19 марта 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего - Косенко А.Н.

судей: Коваленко А.Ю., Мудровой Е.Ю.

с участием прокурора - Клочко Е.В.

адвоката - ОСОБА_2

представителя потерпевшей - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале Апелляционного суда города Севастополя уголовное дело по обвинению ОСОБА_4 с апелляциями прокурора и осужденного ОСОБА_4 на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 14 сентября 2012 года, которым

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, работающий директором ООО «В.А.Л.», постоянно проживающий в АДРЕСА_2, временно проживавший в АДРЕСА_3, ранее не судимый,

осужден:

- по ст.191 ч.5 УК Украины к 7-ми годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на 2 года, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества;

- по ст.190 ч.4 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.

В соответствии со ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_4 назначено наказание в виде 7-ми лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно - распорядительными функциями сроком на 2 года, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества, с помещением его в уголовно-исполнительное учреждение закрытого типа.

Постановлено взыскать с ОСОБА_4 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в городе Севастополе расходы, связанные с проведением судебно-почерковедческой экспертизы в размере 2111,40 грн., а также проведения дополнительной судебно-почерковедческой экспертизы в размере 1463, 28 грн.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда первой инстанции ОСОБА_4 признан виновным и осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_4, не имея стабильного легального источника дохода, преследуя цель получения постоянной материальной выгоды, руководствуясь корыстным мотивом и преследуя цель незаконного обогащения, не ограничивая свой преступный умысел временными рамками, в период времени с 06 декабря 2007 года по 20 августа 2008 года, с целью завладения чужим имуществом, как путем злоупотребления своим служебным положением, так и путем мошенничества, завладел денежными средствами ОСОБА_5 при следующих обстоятельствах.

Так, ОСОБА_4, в соответствии с протоколом № 3 от 16 января 2003 года общего собрания участников Общества будучи назначенным генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «В.А.Л.» (далее ООО «В.А.Л.»), код ОКПО 31331406, юридический адрес: город Севастополь, ул.Дзержинского, 53, кв.39, исполнял на предприятии организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть являлся должностным лицом.

06 декабря 2007 года, в дневное время, ОСОБА_4, находясь в офисе, принадлежащем на праве собственности ЧП ОСОБА_6, расположенном по адресу: АДРЕСА_4, сообщив ОСОБА_5 заведомо ложные сведения о том, что действует в интересах и по поручению ООО «В.А.Л.» и о своем намерении в дальнейшем осуществлять деятельность по строительству гостиничного комплекса по АДРЕСА_5, используя документы и печать ООО «В.А.Л.», выступая в качестве должностного лица - генерального директора ООО «В.А.Л.», заключил с ОСОБА_5 договор о долевом участии в строительстве от 06 декабря 2007 года, согласно условиям которого ООО «В.А.Л.» в лице ОСОБА_4 брало на себя обязательства «на основании надлежаще оформленных разрешений осуществить строительство согласно проектно-сметной документации и договора аренды земельного участка от 11 февраля 2002 года, заключенного между ООО «В.А.Л.» и Севастопольским городским Советом, сдать в установленном законом порядке в эксплуатацию и выделить ОСОБА_5 для оформления права собственности нежилые помещения общей площадью 129,7 кв.м. в гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, а ОСОБА_5 обязалась оплатить на условиях настоящего договора стоимость указанных помещений и принять их от ООО «В.А.Л.» для оформления права собственности.

После чего, ОСОБА_4, находясь в вышеуказанном офисе, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 25631 доллар США, что эквивалентно 129436 грн., в счет оплаты по вышеуказанному договору, о чем собственноручно написал долговую расписку, а также, используя документы и печать ООО «В.А.Л.», являясь директором данного предприятия, документально оформил получение вышеуказанной суммы денежных средств как оплату за квадратные метры в Гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, собственноручно заполнив квитанцию № 7 от 06 декабря 2007 года на сумму 129436 грн., не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства по договору.

В продолжение своего преступного умысла, он же 18 марта 2008 года, в дневное время, находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 36500 долларов США, что эквивалентно 184325 грн., в счет оплаты по договору о долевом участии в строительстве от 06 декабря 2007 года, о чем собственноручно написал долговую расписку, а также, используя документы и печать ООО «В.А.Л.», являясь директором данного предприятия, документально оформил получение вышеуказанной суммы денежных средств как оплату за квадратные метры в Гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, собственноручно заполнив квитанцию № 8 от 18 марта 2008 года на сумму 184325 грн., не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства по возврату денежного долга ОСОБА_5 и исполнения обязательств по вышеуказанному договору.

Он же, 31 марта 2008 года, в дневное время находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 10300 долларов США, что эквивалентно 52000 грн., в счет оплаты по договору о долевом участии в строительстве от 06 декабря 2007 года, о чем собственноручно написал долговую расписку, а также, используя документы и печать ООО «В.А.Л.», являясь директором данного предприятия, документально оформил получение вышеуказанной суммы денежных средств как оплату за квадратные метры в Гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, собственноручно заполнив квитанцию № 9 от 31 марта 2008 года на сумму 52000 грн., не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства по возврату денежного долга ОСОБА_5 и исполнения обязательств по вышеуказанному договору.

Он же, 29 мая 2008 года, в дневное время, находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 610.240 грн. в счет оплаты по договору о долевом участии в строительстве от 06 декабря 2007 года, о чем собственноручно написал долговую расписку, а также, используя документы и печать ООО «В.А.Л.», являясь директором данного предприятия, документально оформил получение вышеуказанной суммы денежных средств как оплату за квадратные метры в Гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, собственноручно заполнив квитанцию № 10 от 29 мая 2009 года на сумму 610240 грн., не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства по возврату денежного долга ОСОБА_5 и исполнения обязательств по вышеуказанному договору.

Он же, 03 июля 2008 года, в дневное время, находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 6312 долларов США, что эквивалентно 29660 грн., в счет оплаты по договору о долевом участии в строительстве от 06 декабря 2007 года, о чем собственноручно написал долговую расписку, а также используя документы и печать ООО «В.А.Л.», являясь директором данного предприятия, документально оформил получение вышеуказанной суммы денежных средств как оплату за квадратные метры в Гостиничном комплексе по АДРЕСА_5, собственноручно заполнив квитанцию № 11 от 03 июля 2008 года на сумму 29660 грн., не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства по возврату денежного долга ОСОБА_5 и исполнения обязательств по вышеуказанному договору.

Полученные вышеописанным образом у ОСОБА_5 денежные средства, ОСОБА_4 по бухгалтерскому учету не оприходовал и в кассу предприятия не внес, условия договора не исполнил и не имел намерения их исполнять, а полученными от ОСОБА_5 денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

Таким образом, ОСОБА_4, злоупотребляя своим служебным положением, незаконно завладел имуществом ОСОБА_5, а именно: денежными средствами на общую сумму 1005661 грн., распорядившись ими по своему усмотрению в своих личных, корыстных целях, тем самым причинил особо крупный материальный ущерб ОСОБА_5 на вышеуказанную сумму, которая на момент совершения преступления более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Он же, действуя повторно, 19 июля 2008 года, в дневное время, руководствуясь корыстными побуждениями, преследуя цель незаконного обогащения, имея умысел на завладение имуществом ОСОБА_5 и незаконное обращение его в свою пользу, используя доверительные отношения, которые сложились у него с ОСОБА_5, путем обмана, под предлогом финансирования создания проектно-сметной документации в проектных организациях на строительный объект - гостиничный комплекс по АДРЕСА_5, и последующего строительства указанного комплекса, прибыл в офис, принадлежащий на праве собственности ЧП ОСОБА_6, расположенный по адресу: АДРЕСА_4, где, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 957 долларов США, что на момент совершения преступления эквивалентно по курсу НБУ 4632,17 грн., о чем собственноручно написал долговую расписку как частное лицо, обязуясь возвратить в полном объеме в срок до 01 января 2009 г., не имея намерения и возможности выполнить взятые на себя обязательства по выполнению работ и возврату денежного долга ОСОБА_5

В продолжение преступного умысла, он же, 02 сентября 2008 года, в дневное время, используя доверительные отношения, которые сложились у него с ОСОБА_5, путем обмана, под предлогом финансирования создания проектно-сметной документации в проектных организациях на строительный объект - гостиничный комплекс по АДРЕСА_5, и последующего строительства указанного комплекса, находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 131.467 долларов США, что на момент совершения преступления эквивалентно по курсу НБУ 637220,55 грн., о чем собственноручно написал долговую расписку как частное лицо, обязуясь возвратить в полном объеме в срок до 01 января 2009 г., не имея намерения и возможности выполнить взятые на себя обязательства по выполнению работ и возврату денежного долга ОСОБА_5

Он же, 20 октября 2008 года, в дневное время, используя доверительные отношения, которые сложились у него с ОСОБА_5, путем обмана, под предлогом финансирования создания проектно-сметной документации в проектных организациях на строительный объект - гостиничный комплекс по АДРЕСА_5, и последующего строительства указанного комплекса, находясь в офисе по адресу: АДРЕСА_4, имея умысел на незаконное обогащение и завладение денежными средствами ОСОБА_5, получил от последней денежные средства на общую сумму 12379 долларов США, что на момент совершения преступления эквивалентно по курсу НБУ 61438,22 грн., о чем собственноручно написал долговую расписку как частное лицо, обязуясь возвратить в полном объеме в срок до 01 января 2009 года не имея намерения и возможности выполнить взятые на себя обязательства по выполнению работ и возврату денежного долга ОСОБА_5

Таким образом, ОСОБА_4, путем обмана и злоупотребления доверием завладел имуществом ОСОБА_5, а именно: денежными средствами на общую сумму 703290,94 грн., распорядившись ими по своему усмотрению в своих личных, корыстных целях, тем самым причинил особо крупный материальный ущерб ОСОБА_5 на вышеуказанную сумму, которая на момент совершения преступления более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Не согласившись с указанным приговором, прокурор, а также осужденный ОСОБА_4 подали на него апелляции.

В апелляции и изменениях к ней прокурор просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Апелляция прокурора мотивирована тем, что приговор суда в отношении ОСОБА_4 является немотивированным, суд изложил показания ОСОБА_4, не указав, то конкретно они подтверждают, а что опровергают, а показания потерпевшей ОСОБА_5, приведенные в приговоре, не соответствуют показаниям, зафиксированным в протоколе судебного заседании.

Кроме того, государственный обвинитель ссылается на то, что суд не мотивировал свой вывод о правильности квалификации действий ОСОБА_4 отдельно по ч.2 ст. 190 и ч.5 ст. 191 УК Украины, не обосновал, почему отвергает доводы подсудимого.

Также, апеллянт считает, что судом допущено неправильное применение уголовного закона в части неправильного назначения дополнительного наказания.

В частности, определяя ОСОБА_4 наказание в виде лишения права занимать организационно-распорядительные должности, не указал, где именно осужденного лишается такого права.

Государственный обвинитель также полагает необоснованным указание в резолютивной части приговора на тип учреждения, в котором ОСОБА_4 должен отбывать назначенное ему наказание, поскольку, в соответствии со ст. 86 Уголовно-исполнительного кодекса Украины, разрешение данного вопроса относится к компетенции уголовно-исполнительной инспекции.

В апелляции и дополнениях к ней осужденный ОСОБА_4 просит постановить в отношении него оправдательный приговор и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Свои доводы мотивирует односторонностью и неполнотой досудебного и судебного следствия, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

В частности, указывает на ненадлежащее качество допроса некоторых свидетелей, которые могли бы дать более подробные показания, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, а также на то, что не были исследованы обстоятельства, связанные с незаконным получением потерпевшей ОСОБА_5 от следователя СО Гагаринского РО УМВД Украины в городе Севастополе печати ООО «В.А.Л.» и незаконным использованием ею этой печати вплоть до ее изъятия.

Считает, что ни на стадии досудебного следствия, ни при судебном разбирательстве уголовного дела не выяснены существенные для дела обстоятельства, связанные с заявлением потерпевшей гражданского иска, который ранее ею уже был заявлен в рамках гражданского судопроизводства и удовлетворен судом. Указывает, что суд первой инстанции, не дав никакой юридической оценки заявленному по делу иску и не разрешив его, нарушил требования ст. ст. 28, 50, 327, 328 УПК Украины (1960 года). Разрешение гражданского иска полагает существенным обстоятельством, влияющим на правовую квалификацию его действий и назначенное наказание.

По мнению апеллянта, районным судом не дана оценка ряду доказательств его невиновности, а именно тому, что общая цена договора о долевом участии в строительстве в размере 64535 долларов США не согласуется с суммами денежных средств по распискам; назначению денежных средств, полученных в долг от потерпевшей, не связанному с договором от 06 декабря 2007 года; дублированию одних и тех же сумм в квитанциях и приходных кассовых ордерах; факту признания незаконным решения суда о расторжении договора аренды; отсутствию конкретизации способа завладения имуществом потерпевшей; факту выполнения ООО «В.А.Л.» строительных работ на арендованном земельном участке.

Также указывает, что его доводы о фактическом неполучении от ОСОБА_5 денежных средств не были проверены в суде первой инстанции, равно как и не стали предметом исследования материалы гражданских, хозяйственных и административных дел, подтверждающие намерение осуществлять строительство гостиничного комплекса.

В обоснование своих доводов приводит и то, что большинство обстоятельств, послуживших основанием для направления дела на дополнительное расследование 06 декабря 2010 года, не было установлено ни в ходе дополнительного следствия, ни при новом рассмотрении дела.

Кроме того апеллянт указывает, что наличие у него умысла на завладение денежными средствами ОСОБА_5 не подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, а действиям ОСОБА_5, связанным с попыткой захватить власть в ООО «В.А.Л.» правовой оценки не дано.

Содержащиеся в приговоре суда выводы о его виновности апеллянт полагает противоречивыми и не согласующимися между собой.

Считает, что в ходе судебного рассмотрения дела было нарушено его право на защиту, выразившееся в отклонении ходатайств адвокатов о допросе свидетелей и истребовании доказательств, невыдаче технической звукозаписи судебного заседания, а также в том, что в некоторые судебные заседания, при наличии нескольких защитников, проходили в присутствии лишь одного из них.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию как государственного обвинителя, так и апелляцию осужденного в части отмены приговора, мнение представителя потерпевшей ОСОБА_3, не согласного с апелляцией осужденного, но полагавшего возможным отмену приговора по процессуальным основаниям, пояснения адвоката ОСОБА_2, поддержавшего поданную осужденным апелляцию и частично поддержавшего апелляцию прокурора, изучив материалы дела с учетом доводов апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежат удовлетворению в полном объеме, а апелляция осужденного - частичному удовлетворению, а приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины, суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании. Приговор, не отвечающий требованиям ст. 323, 334 УПК Украины, не может быть признан законным и обоснованным.

Вместе с тем, изложенные в приговоре показания потерпевшей не соответствуют показаниям, данным ею в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания и переписаны судом из обвинительного заключения, тогда как в приговоре следует приводить только те показания, в которых идет речь о фактических данных, касающихся доказательного обстоятельства.

Кроме того, суд в нарушение требований ст. не мотивировал свой вывод о необходимости квалификации действий ОСОБА_4 отдельно по ч.2 ст.190 и ч.5 ст.191 УК Украины. При этом, суд не обосновал, почему отвергает доводы подсудимого ОСОБА_4 о его невиновности.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины, а также п.17 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 19.06.1990 года «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» выводы относительно оценки доказательств суд должен изложить в приговоре в точных и категоричных суждениях, которые б исключали сомнения в достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и отклонение других доказательств, судом должно быть мотивировано.

Указанные требования закона также не были исполнены судом первой инстанции.

В частности, суд не указал, почему он мотивирует приговор теми или иными доказательствами, сославшись в приговоре лишь на перечень доказательств, указанных в обвинительном заключении и на документы, приобщенные в ходе судебного следствия.

Невыполнение указанных требований закона, по мнению коллегии судей, не позволили суду полно и всесторонне рассмотреть настоящее уголовное дело и принять законное и обоснованное судебное решение.

При таких обстоятельствах, коллегия судей считает, что судом первой инстанции были допущены нарушения требований уголовно-процессуального закона при вынесении приговора в отношении ОСОБА_4, в связи с чем, приговор суда подлежит отмене по основаниям, предусмотренным ст.370 УПК Украины, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В ходе нового судебного разбирательства следует учесть вышеизложенное, полно, всесторонне и объективно исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, проверить и иные доводы, изложенные в апелляциях, как прокурора, так и осужденного ОСОБА_4 и постановить решение в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 370 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора удовлетворить, а апелляцию осужденного удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 14 сентября 2012 года в отношении ОСОБА_4 - отменить, а уголовное дело в отношении него направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 оставить прежней - заключение под стражу.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подписи)

КОПИЯ ВЕРНА.

Судья А.Н.Косенко