Ухвала

від 04.04.2013 по справі 1-450/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/372/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Солопов Ю.О.

Категорія - Ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Кабанової В.В.,

суддів: Драного О.П., Новицького Е.Й.,

за участю прокурора: Василенко Д.О.

захисника : ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 січня 2013 року, яким

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Олексіївка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, українець, гр.України, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, освіта вища, одружений, директор ТОВ „Рапід-Буд", раніше не судимий

за ч 3 ст. 212 КК України - штраф в прибуток Держави в розмірі 3 163 900 грн. з позбавленням права займатись діяльністю пов'язаної з організаційно - розпорядчими, та адміністративно - господарськими функціями на 3 роки з конфіскацією особистого майна.

за ч 3 ст. 358 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.

за ч 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю пов'язаної з організаційно - розпорядчими, та адміністративно - господарськими функціями на 3 роки

Відповідно вимог ст. 70,72 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 2 роки 1 місяці обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю пов'язаної з організаційно - розпорядчими, та адміністративно - господарськими функціями на 3 роки з конфіскацією особистого майна..

В силу ст. 75.76 КК України звільнив від призначеного покарання у вигляді обмеження волі, встановив іспитовий строк на 3 роки зобов'язав засудженого періодично з'являтись на реєстрацію до кримінально виконавчої інспекції.

У відповідності до вироку суду ОСОБА_4 являючись службовою особою підприємства - директором приватного підприємства ПП „Престо-Буд", своїми протиправними діями скоїв:

- умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах;

- службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;

- використання завідомо підробленого документа,

за наступних обставин :

ОСОБА_4 будучи директором підприємства ПП „Престо-Буд" (код ЄДРПОУ 33962678) (рішення засновника № 1 від 02.02.2006 року), зареєстрованому виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради народних депутатів 26.01.2006 року за реєстраційним №14441020000002634, за юридичною адресою: м. Кіровоград, просп. Інженерів, 11, тобто службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, виконуючою організаційно-розпорядливі і адміністративно-господарські обов'язки.

ОСОБА_4 будучи відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, забезпечення достовірного обліку реалізації продукції, повноту обліку надходження грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності і сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства „Престо-Буд" і подачі податкової звітності, діючи умисно, шляхом службового підроблення та використання завідомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і надає права, шляхом заниження об'єкту оподаткування і внесення до податкових декларацій по податку на додану вартість, поданих до об'єднаної Кіровоградської державної податкової інспекції, завідомо неправдивих відомостей за період з 01.01.2008 по 31.07.2010 роки, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 3 163 900,00 гривень.

Так, ОСОБА_4 будучи директором ПП „Престо-Буд" достовірно знаючи, що ПП „ДОЛ-В" (код 34724268) на адресу очолюваного ним підприємства не надавало жодних будівельних послуг та постачання товарів, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ПП «ДОЛ-В»а саме, податкові накладні з 21.02.2008 року по 22.03.2010 року на ПДВ будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.08 по 31.07.10 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.4.1. ст.4, п.7.5. п.п.7.5.1. п.п.7.4.5. п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 ЗУ«Про податок на додану вартість» від 03.04.1997г. до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ПП „Престо-Буд", необґрунтовано вніс суму ПДВ на загальну суму 3 163 900,00 грн. по взаємовідносинах з ПП „ДОЛ-В" (код 34724268), чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ПП „Престо-Буд" за період з 01.01.08 по 31.07.10 р. і склав завідомо неправдиві документи, а саме податкові декларації.

В подальшому ОСОБА_4, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, складені неправдиві декларації з податку на додану вартість ПП „Престо-Буд" за звітні періоди з березня 2008 року по грудень 2008 року, з січня 2009 по грудень 2009 року, з січня 2010 року по червень 2010 року, підписав, завірив печаткою підприємства ПП „Престо-Буд" та подав до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому умисно ухилитися від сплати податку на додану вартість за період з 01.01.08 по 31.07.10 р. на загальну суму 3 163 900,00 грн, і до 31.07.2010 року не перерахувати дану суму до бюджету держави.

З метою створення видимості господарських операцій з вказаним суб'єктом господарювання директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4 в період часу з 01.01.08 р по 31.07.10 років отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних субпідрядних робіт, акти форми КБ-2 в приймання виконаних субпідрядних робіт та податкові накладні, які б свідчили про нібито передачу субпідрядних будівельних робіт підряднику ПП „Престо-Буд" від субпідрядника ПП «ДОЛ-В», роздруковані на паперовий носій аркуші формату А-4 з проставленими на них печаткою суб'єкта фіктивного підприємництва ПП „ДОЛ-В", які в подальшому передав для відображення в бухгалтерському обліку і податковій звітності та подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів бухгалтеру ПП „Престо-Буд" ОСОБА_5, не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Згідно висновку проведеної Кіровоградською філією Одеського науково-дослідного інституту судово-технічної експертизи №5118/03 від 21.02.2011 року надані на експертизу документи - акти приймання виконаних підрядних робіт між замовниками та генпідрядником ПП „Престо-Буд", а також акти форми КБ-2В приймання виконаних субпідрядних робіт між підрядником ПП „Престо-Буд" та субпідрядниками ПП „ДОЛ-В" ідентичні за видами робіт.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз №94,95/02 від 11.02.2011 року, № 344-П від 14.04.2011року по документах фінансово-господарської діяльності між ПП „Престо-Буд" та ПП „ДОЛ-В" ( договорах купівлі-продажу будівельних матеріалів, договорах субпідряду будівельних робіт, довідках вартості субпідрядних робіт форми КБ-3 та актах приймання виконаних субпідрядних робіт форми КБ-2В, у видаткових і податкових накладних), підписи від імені директора ПП „ДОЛ-В" ОСОБА_6 виконані не ОСОБА_6, а іншою особою , підписи в графі „Директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4" виконані ОСОБА_4

Надалі, директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4 усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою прикриття своєї незаконної діяльності направленої на використання завідомо підробленого документу, який видається підприємством і згідно з вимогами 7.2.6 та 7.4.5 Закону України „Про ПДВ" надає право на нарахування податкового кредиту з ПДВ та надає право на відображення у складі валових витрат, достовірно знаючи, що ПП „ДОЛ-В" (код 34724268) на адресу ПП „Престо-Буд" не надавало жодних будівельних послуг та постачання товарів, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ПП «ДОЛ-В»а саме, податкові накладні будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.08 по 31.07.10 з метою умисного ухилення від сплати податків, порушуючи необґрунтовано вніс суму ПДВ у розмірі 3 163 900,00 грн. по взаємовідносинах з ПП „ДОЛ-В" (код 34724268), чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ПП „Престо-Буд" за період з 01.01.08 по 31.07.10 і склав завідомо неправдиві документи, а саме податкові декларації , які підписав, завірив печаткою підприємства ПП „Престо-Буд" та подав до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому умисно хилитися від сплати податку на додану вартість за період з 01.01.08 по 31.07.10 на загальну суму 3 163 900,00 грн.

ОСОБА_4 будучи службовою особою - директором ПП „Престо-Буд", в період часу з 01.01.08 по 31.07.10 достовірно знаючи, що фінансово - господарські операції з придбання ПП „Престо-Буд" субпідрядних будівельних робіт у суб'єкта фіктивного підприємництва ПП „ДОЛ-В", не проводились, з метою умисного ухилення від сплати податків, вчинив використання завідомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою його використання.

З метою створення видимості господарських операцій з ПП «ДОЛ-В»директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4 будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства, в період з 01.01.08 по 31.07.10 отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних субпідрядних робіт, акти форми КБ-2 в приймання виконаних субпідрядних робіт та податкові накладні, які б свідчили про нібито передачу субпідрядних будівельних робіт підряднику ПП „Престо-Буд" від субпідрядника ПП «ДОЛ-В»,

Податкові накладні продавець ПП „ДОЛ-В"- покупець ПП „ДОЛ-В" роздруковані на паперовий носій аркуші формату А-4 з проставленими на них печаткою суб'єкта фіктивного підприємництва ПП „ДОЛ-В", які в подальшому передав для відображення в бухгалтерському обліку, і податковій звітності та для подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів бухгалтеру ПП „Престо-Буд" ОСОБА_5, не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Згідно висновку судово-технічної експертизи № 5118/03 від 21.02. 2011 року надані на експертизу документи - акти приймання виконаних підрядних робіт між замовниками та генпідрядником ПП „Престо-Буд", а також акти форми КБ-2В приймання виконаних субпідрядних робіт між підрядником ПП „Престо-Буд" та субпідрядниками ПП „ДОЛ-В" ідентичні за видами робіт.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз № 94,95/02 від 11.02.2011 року, № 344-П від 14.04.2011року по підроблених документах ПП „Престо-Буд" та ПП „ДОЛ-В" у договорах купівлі-продажу будівельних матеріалів, в договорах субпідряду будівельних робіт, довідках вартості субпідрядних робіт форми КБ-3 та актах приймання виконаних субпідрядних робіт форми КБ-2В, у видаткових і податкових накладних, підписи від імені директора ПП „ДОЛ-В" ОСОБА_6 виконані не ОСОБА_6, а іншою особою , підписи в графі „Директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4" виконані ОСОБА_4

В подальшому, з метою досягнення злочинної мети спрямованої на умисне ухилення від сплати податків, директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4 в період з 01.01.08 року по 31.07.10, отримані від невстановлених слідством осіб підроблені документи, а саме вищевказані договори субпідряду, довідки форми КБ-3 про вартість виконаних субпідрядних робіт по договорах субпідряду, акти форми КБ-2В приймання виконаних субпідрядних робіт, податкові накладні, видаткові накладні, акти прийому-передачі будівельних матеріалів тощо, які посвідчують наявність юридично значимих фактів і мають своїм джерелом походження підприємство-контрагента, зберігав в бухгалтерії офісу очолюваного ним підприємства „Престо-Буд" по просп. Інженерів, 11, в м. Кіровограді, які в подальшому використав, шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційних документів - податкових декларацій з податку на додану вартість ПП „Престо-Буд" за період з січня 2008 року по грудень 2008 року, з січня 2009 по грудень 2009 року, з січня 2010 року по червень 2010 року, які завірив власним підписом та скріпив відтиском печатки ПП „Престо-Буд", що в подальшому були подані до Кіровоградської ОДПІ.

В апеляції:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 вважає, що вирок підлягає скасуванню виходячи із наступного.

Вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а так само прийняте на основі однобічно та неповно проведеного досудового і судового слідства, з порушення норм процесуального права.

Результати господарських операцій щодо виконання робіт та постачання ТМЦ відображені у первинних бухгалтерських документах, на основі яких здійснювався бухгалтерський і податковий облік, а так само сформовані та подані до податкового органу документи податкової звітності.

Виконані роботи були здані від субпідрядника генеральному підряднику, а тим, у свою чергу - замовнику.

Вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу засудження, а достатніх доказів для визнання ОСОБА_4 винним у інкримінованих злочинах немає.

У справі відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що вказане підприємство (ПП «Дол-В») створене з метою прикриття незаконної діяльності . Відсутні судові рішення, з яких правомірно було б робити такі висновки; не надано рішень про те, що статут підприємства є фіктивним правочином та/чи про скасування його державної реєстрації. Не надано доказів скасування реєстрації підприємства як платника податку на додану вартість у відповідний період, судового рішення про визнання укладених правочинів фіктивними тощо.

Навпаки до матеріалів справи приєднано витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 414816 серія АБ, яким підтверджується статус зареєстрованого приватного підприємства «Дол-В» станом на 22.01.2013 р. (том 78 а.с. 188-189)

Крім того зазначає, що у матеріалах справи є постанова від 06.05. 2011 р. про виділення в окреме провадження порушеної кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.205 КК України (том 75 а.с. 207-217). Проте обвинувачення не надало будь-яких даних про результати провадження в ній.

Порушення податкового законодавства у діяльності ПП «Престо-Буд», які мали місце на думку податкового органу, були вперше зафіксовані в акті документальної перевірки № 62/23/33962678 від 02.09.2010 р., у якому з мотивів наявності «ознак фіктивності» контрагента - ПП «Дол-В» було зроблено висновок і про фіктивність (нікчемність) укладених правочинів та, як наслідок, - про завищення валових витрат і сум податкового кредиту (том 16 а.с 6-39).

На підставі акту підприємству за податковими повідомленнями-рішеннями Кіровоградської ОДПІ було донараховано за вказаний період податок на прибуток з штрафними (фінансовими) санкціями на загальну суму 4 919 977, 30 грн., та за рішеннями № 0000162360/0 від 16.09.2010 р., № 0000162360/1 від 19.10.2010 р. донараховано податок на додану вартість з штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 2 989 689, 00 грн.

При цьому, вказаномуакту перевірки була дана оцінка адміністративним судом під час розгляду справи про оскарження вказаних рішень. Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.12.2010 р., залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2012 р. та набрала законної сили, податкові повідомлення-рішення визнані протиправними і скасовані в повному обсязі (том 76 а.с. 188-195; том 78 а.с. 185-186).

За змістом цих судових рішень підставу вважати висновки акту перевірки необґрунтованими утворюють обставини, які вказують на те, що у період, який перевірявся, ПП «Дол-В» у встановленому порядку був зареєстрований як суб'єкт господарювання, взятий податковим органом на облік як платник податків, у тому числі, податку на додану вартість. Укладені між позивачем та ПП «Дол-В» правочини спрямовані на проведення господарської операції позивача, підтверджені відповідними первинними документами, наявністю чинної на момент проведення господарської операції ліцензії на здійснення будівельної діяльності.

Зазначає, що поряд з первинним експертним дослідженням, що підтверджує вину ОСОБА_4 в скоєнні умисного ухилення від сплати податків, у справі є протилежний висновок додаткової судово-економічної експертизи № 5085, 5086/24 від 29.02.2012 р. (том 76 а.с. 213-244), призначеної постановою Кіровського районного суду від 02.11.2011 р. під час судового провадження, проведення якої було доручено фахівцям Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно з яким Даними бухгалтерського та податкового обліку, документально не підтверджуються зазначене у висновку судово-економічної експертизи №7/1 від14.03.2011р. заниження об'єктів оподаткування приватним підприємством «Престо-Буд» суми податку на додану вартість за період з 01.01.2008 р. по 30.06.2010р. (у тому числі період, який не досліджувався під час проведення планової перевірки: 01.01.2008 р. - 31.12.2008 р.) і фактичне ненадходження до бюджету суми податку на додану вартість в розмірі 3 163 900, 00 грн. (том а.с. 231).

Апелянт наголошує на тому, що матеріали справи не містять документальних даних про те, що господарські операції ПІТ «Дол-В», у тому числі із залученням інших організацій (осіб), фактично не здійснені, а експерт виходив лише із припущень про неможливість здійснення таких операцій з урахуванням відсутності на ПП «Дол-В» виробничих фондів та відповідного штату. При цьому, основуючи свої висновки на показаннях допитаних осіб, експертом не з'ясовувалося, чи могли об'єкти бути побудовані силами ПП «Престо-Буд». Крім того, висновок експерта не оснований на достатніх та достовірних даних про обсяг фактично виконаних робіт на відповідних об'єктах, а також про фактичну можливість ПП «Престо-Буд» самостійно виконати зазначений обсяг робіт. Немає у справі об'єктивних даних про те, коли та ким виконувалися роботи, що не виконувалися працівниками ПП «Престо-Буд».

Вважає, що характер експертних висновків та їх мотиви вказують на те, що експертом по суті оцінено окремі докази наявні у кримінальній справі, що не відноситься до компетенції експерта, оскільки є правовою діяльністю, яку здійснює прокурор, слідчий, орган дізнання та суд.

Висновок додаткової судово-економічної експертизи за результатами дослідження всіх матеріалів справи, переданих обвинуваченням до суду, спростувавши висновки як податкового органу, викладені в акті перевірки, так і висновки первинної експертизи, не підтвердив факту ненадходження до бюджету обов'язкових платежів в особливо великих розмірах.

Зазначає, у порушення вимог ст.75, ч.1 ст.334 КПК, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку взагалі не послався на даний висновок та не навів міркувань, з яких він не взяв його до уваги.

За наявності двох суперечних один одному висновків експертиз, клопотання захисту про призначення повторної експертизи (том 78 а.с.247-250) суд безпідставно відхилив (том 79 а.с.32).

Крім цього апелянт зазначає на наявність в матеріалах справи суперечливих судово - почеркознавчих експертиз. Тим не менш у мотивувальній частині вироку суд послався на висновки двох почеркознавчих експертиз. Як вбачається із одного висновку, підписи на частині наданих на експертизу документів ПП «Дол-В» щодо взаємовідносин із ПП «Престо-Буд» ймовірно виконані ОСОБА_6 (том 26 а.с. 31-54).

За висновком додаткової почеркознавчої експертизи, проведеної в іншій установі, всі реєстраційні документи ПП «Дол-В» підписані ОСОБА_6, а документи податкової звітності та кошторисні докумети по взаємовідносинам із ПП «Престо-Буд» підписані іншою особою, причому - не ОСОБА_7 (том 26 а.с. 67-89).

За наявності двох суперечних один одному висновків судово-почеркознавчої експертизи (щодо виконання підписів в первинних документах ОСОБА_6), судом не було наведено міркувань, з яких він виходив, відкинувши висновок первинної експертизи та поряд з цим і не призначивши повторної експертизи. Відповідне клопотання про призначення повторної експертизи було заявлене захистом ще на досудовому слідстві, але у його задоволенні було відмовлено (том 26, а.с. 90-95, том 75, а.с. 228-233).

Як зазначив суд у вироку, вина ОСОБА_4 підтверджується також, «...висновком судово-технічної експертизи по дослідженню реквізитів документів та технічного дослідження, згідно якого надані на експертизу акти приймання виконаних підрядних робіт між замовниками та генпідрядником ПП «Престо-Буд», а також форми КБ-2В приймання виконаних субпідрядних робіт між підрядником ПП «Престо-Буд» та субпідрядником ПП «Дол-В» вказані попарно тотожними та ідентичними за видами робіт, що вказує на їх підроблення».

Проте апелянт вважає, що наведене міркування суду не відповідає точному змісту цього висновку судово-технічної експертизи № 5118/03 від 21.02.2011 р., в якому зазначено: «у жодному із порівнянь не було встановлено ознак (загальних і окремих), що свідчать про те, що надані на дослідження пари документів, роздруковані із одного файлу. Але у відповідності до питання були встановлені збіги по видах робіт у всіх наданих на дослідження документах». Крім того, експертом було встановлено, що ці документи роздруковані на різних принтерах; у наданих на експертизу документах підписи виконані поверх друкованого тексту, відтиски печаток виконані поверх друкованого тексту, відтиски печаток виконані поверх підписів. Відтиски печаток відповідають відтискам печатки ПП «Дол-В» та ПГ «Престо-Буд» том 26, а.с. 110-111).

Отже дані, які б могли вказувати на підроблення даних документів, відсутні немає ознак монтажу, має місце нормальна послідовність нанесення реквізитів, ї роздруковані на різних принтерах та з різних файлів. Збіги по видам робіт б документах, складених між Замовником і підрядником , а останнім у свою чергу - і: субпідрядником - неминучі, адже об'єкт будівництва спільний.

Вмотивовуючи свої висновки по справі, суд послався на показання ряд свідків. У ході судового слідства під час допиту цих свідків факт виконання робіт лише силами ПП «Престо-Буд» не знайшов свого підтвердження. Крім того зазначає , що рішення про анулювання виданої ПП «Дол-В» ліцензії було прийнято за ініціативою відділу податкової міліції Кіровоградської ОДШ, у жовтні 2010 року, тобто вже під час кримінального провадження (том 22 а.с. 287).

Тим самим з'ясовано, а твердження підсудного спростовано, що на момент проведення господарських операцій протягом періоду 01.01.2008 -31.07.2010 р. ліцензія, видана ПП «Дол-В», була чинною.

Апелянт посилається на те, що а ні при проведені досудового слідства, а ні в судовому засіданні ОСОБА_6 не заперечувала про те, що вона створила підприємство за допомогою ОСОБА_7 та свого племінника ОСОБА_8 з метою зайняття господарською діяльністю; підписувала документи від його імені, проте фактично не здійснювала підприємництво. Господарську діяльність та ведення бухгалтерії здійснювала ОСОБА_7, у якої находилися і документи підприємства, і печатка. У лютому 2010 року переоформила підприємство на ОСОБА_8 (том 78 а.с. 141) .

Звертає увагу на той факт, що у своїх первинних поясненнях, на яких ґрунтується акт документальної перевірки, висновок первинної судово-економічної експертизи, висновок спеціалісті (том 1 а.с. 143-153) вона повідомила, що не знає ОСОБА_8 та яким чином він був призначений на посаду. Але важливе інше - транскрипція підпису ОСОБА_6 у цих поясненнях явно не відповідає тим зразкам, які досліджувалися під час експертиз, та містяться у протоколах допиту як свідка (див.: том 1 а.с. 142, том 24 а.с. 20-36).

Зазначає, що справи підтверджується, що ОСОБА_8 був директором ПП «Дол-В» у період, за який ОСОБА_4 інкримінується несплата обов'язкових платежів.

ОСОБА_7 допитувалася у ході досудового слідства (том 24, а.с. 67-69, 75-78), зазначивши, що саме ОСОБА_6 створювала підприємство для здійснення господарської діяльності з ОСОБА_8. Проте причетність ОСОБА_7 до діяльності підприємства також не з'ясовувалася.

Вважає, що докази, на які посилається суд у вироку, не містять достатніх даних, з яких можна стверджувати про те, що ОСОБА_4 мав прямий умисел та вчиняв фактичні дії, спрямовані на ухилення від сплати податків.

На думку захисника, обвинуваченням не доведено того факту, що ОСОБА_4 причетний до виготовлення документів від ПП «Дол-В», особи, які фактичне виконали та надали первинні документи ПП «Дол-В», що стали підставою для відображення операцій у бухгалтерському обліку ПП «Престо-Буд» та його податкової звітності не встановлювалися. Посилається на те, що обвинуваченням не встановлювалося те, хто фактично здійснював господарську діяльність від імен ПП «Дол-В». Не перевірена причетність до цього осіб, на яких вказав ОСОБА_4 т; свідок ОСОБА_6 Не допитані безпосередньо причетні до діяльності ПП «Дол-В, особи - ОСОБА_8 (директор ПП «Дол-В» з 10.02.2010 р.) та Короткий 1.1. (тт 19 а.с. 8-29). Не отримані зразки їх підпису та почерку, і не проведені відповідь експертні дослідження для забезпечення повноти, всебічності та об'єктивності слідства.

Ну думку апелянта внаслідок допущеної під час досудового слідства істотної неповнота пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення, є неконкретним, оскільки не містить суттєвих для справи відомостей про обставини часу, місця та способу вчинення дір які, за висновком слідства, вказують на заниження об'єкту оподаткування податку на додану вартість, а так само - на підроблення та використання обвинуваченні завідомо недостовірних документів. Обвинувачення містить недостовірні та неперевірені відомості про те, щ контрагент ПП «Престо-Буд» є фіктивним суб'єктом господарювання, що нічим н доведено. При цьому, особа, яка його створила, діяла з метою зайняття фінансове господарською діяльністю та не отримувала за це винагороди.

Не спростовані доводи підсудного про те, що документи, видані ПП «Дол-В» були скріплені печаткою, особа, яка здійснювала господарську діяльність від його імені, мала при собі статутні документи підприємства, ліцензію на здійснення будівельної діяльності.

Вважає, що у ході провадження у справі обвинуваченням не доведено вчинення засудженим із прямим умислом дій щодо заниження об'єкту оподаткування, підроблення та використання завідомо підроблених документів, а так само факту ненадходження до бюджету обов'язкових платежів в особливо великих розмірах.

Все вищенаведене дає підстави стверджувати, що висновки суду про вчинення ОСОБА_4 злочинів, передбачених ч. З ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. З ст. 358 КК України, ґрунтуються на припущеннях, вина його не доведена в установленому законом порядку, а склад злочину - не встановлений. Просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 січня 2013 року у кримінальній справі ОСОБА_4, засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. З ст. 212, ч. 1 ст. 366 та ч. З ст. 358 КК України, скасувати. Провадження у кримінальній справі закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю складу злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, вивчивши матеріали справи, та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів кримінальної палати прийшла до висновку, що дана скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст.22 КПК України прокурор, слідчий і суд, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і виправдовують обвинуваченого.

Однак, зазначені вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового слідства грубо порушені, що залишено без уваги судом першої інстанції, який поверхово розглянув справу не звернув увагу на істотну неповноту і неправильність досудового розслідування. Пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення не є конкретним і не відповідає вимогам ст.132 КПК України, оскільки в ньому містяться суперечності.

При пред'явленні обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України в обвинувальному висновку зазначено, що

суб'єктом господарювання директор ПП „Престо-Буд" ОСОБА_4 в період часу з 01.01.08 р по 31.07.10 років отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних субпідрядних робіт, акти форми КБ-2 в приймання виконаних субпідрядних робіт та податкові накладні, які б свідчили про нібито передачу субпідрядних будівельних робіт підряднику ПП „Престо-Буд" від субпідрядника ПП «ДОЛ-В», роздруковані на паперовий носій аркуші формату А-4 з проставленими на них печаткою суб'єкта фіктивного підприємництва ПП „ДОЛ-В", які в подальшому передав для відображення в бухгалтерському обліку і податковій звітності та подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів бухгалтеру ПП „Престо-Буд" ОСОБА_5, не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості .

При цьому зазначаючи ПП «ДОЛ-В» фіктивне підприємство, а ні досудовим слідством, а ні судом І інстанції, не наведено доказів, щодо визнання ПП «ДОЛ-В» фіктивним.

При дослідженні матеріалів справи в апеляційному проваджені знайшло підтвердження те, що період за який пред'явлено обвинувачення ОСОБА_4, частково очолював підприємство ОСОБА_8, якого призначено на посаду директора 10 лютого 2010 року за рішенням № 3 засновника підприємства ОСОБА_6 (том 19 а.с. 29). Отже ОСОБА_8 офіційно займався господарською діяльністю та підписував документи податкової звітності від підприємства, починаючи з лютого 2010 року.

Зазначеному факту не надано належної юридичної оцінки, місце знаходження Івалькова не було встановлено досудовим слідством, та не перевірено його причетність до скоєння злочину.

Крім того було встановлено, що в матеріалах справи містяться дві судово - економічні експертизи які за своїми висновками суперечать одна одній, при цьому експертиза яка проведена під час розгляду справи в суді виключає скоєння ОСОБА_4 умисного ухилення від сплати податків.

Також в матеріалах кримінальної справи містяться дві суперечливі почеркознавчі експертизи, в яких одна не виключає можливість підписання офіційних документів ПП «ДОЛ-В» ОСОБА_6, інша в категоричній формі це заперечує.

Підставою для порушення кримінальної справи став акт від 02 вересня 2010 року складений № 62/2310/33962678 посадовими особами ДПА у Кіровоградській області про результати планової виїзної перевірки приватного підприємства «Престо-Буд» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 р. по 30.06.2010 р., валютного та іншого законодавства.

На підставі даного Акта перевірки Кіровоградською об'єднаною державною податковою інспекцією прийнято податкове повідомлення-рішення про донарахування ПП «Престо-Буд» податку на додану вартість, застосування штрафної (фінансової) санкції.

Зазначене повідомлення - рішення, було оскаржене у встановленому порядку, та скасовано. Про що свідчать наявні в матеріалах справи судові рішення.

У відповідності до ч.3п.15 Постанови, Пленуму Верховного Суду України, від 08.10.2004, №15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" звертається увага судів на те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Згідно з вимогами ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зазначені порушення призвели до неповноти та неправильності досудового слідства, не можуть бути усунуті під час судового розгляду у будь-який спосіб, оскільки потребують виконання слідчих дій, в зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню на додаткове розслідування в ході якого слід врахувати наведене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують засудженого, і з врахуванням встановленого вирішити питання про доведеність вини ОСОБА_4 та правильність кваліфікації її дій.

Керуючись п.15 Перехідних положень Кримінального процесуального Кодексу України (в редакції від 13.04.2012 року) ст.ст.362, 366 КПК України (в редакції закону 1960 року), колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 січня 2013 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу повернути прокурору Кіровоградської області для організації проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити - підписку про невиїзд.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.В. Кабанова