Постанова

від 19.02.2009 по справі 15-28/119-08-2963

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

15-28/119-08-2963

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"19" лютого 2009 р. Справа № 15-28/119-08-2963

 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.І. Бандури, Л.В. Поліщук

при секретарі судового засідання: О.О. Соломахіній

за участю представників сторін:

від позивача — Савенко О.О.

від відповідача —Панкратова Г.С., Кір'як І.О., Македонський Г.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Новікъ"

на рішення господарського суду Одеської області від "01" грудня 2008р.

у справі № 15-28/119-08-2963

за позовом ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат"

до Дочірнього підприємства "Новікъ"

про стягнення 11958570,17 грн.

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Новікъ"

до ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат"

про стягнення 1491438,84грн.,

По справі оголошувалась перерва до 12.02.2009р., 19.02.2009р.

встановив:

          ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" 29.07.2008р. звернулось з позовом до Дочірнього підприємства "Новікъ" про стягнення на підставі ст.ст. 22, 611, 623, 949-951  ЦК України, ст.ст. 218, 224-226 ГК України збитків в загальній сумі 11958570.17грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, в порушення умов договору № 03/005/218 від 25.03.2008р. укладеного між сторонами, допустив пошкодження речі, - олії соняшникової, прийнятої на зберігання, яке виключило її використання за первісним призначенням, чим завдало збитків на суму 8103694.67грн. Внаслідок вказаного порушення, позивач не виконав зобов'язання за зовнішньоекономічним контрактом № SP-1 від 02.10.2007р., у зв'язку з чим має сплатити покупцю пеню у розмірі 20% вартості непоставленого товару, що складає 3854875.50грн. (а.с. 2-4 т.1). Одночасно позивач просив застосувати заходи забезпечення позову (а.с. 69 т.1).

          Ухвалами господарського суду від 29.07.2008р. (суддя Гуляк Г.І.) порушено провадження у справі із призначенням її до розгляду, а також застосовані заходи забезпечення позову (а.с. 1, 73 т.1).

          Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.08.2008р. ухвала, прийнята в порядку ст. 67 ГПК України, скасована, справа передана для подальшого розгляду до місцевого господарського суду (а.с. 100-103 т.1).

          Після чого справа прийнята до провадження суддею Петровим В.С. (а.с. 110 т.1). У судових засіданнях неодноразово оголошувалась перерва. Ухвалою господарського суду від 20.10.2008р. продовжено строк вирішення спору до 01.12.2008р. (а.с. 62 т.3).

          Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач послався на недоведеність обставин, що мають значення для справи, на необґрунтованість розрахунку збитків, здійсненого позивачем (а.с. 122-124 т.1).

          21.11.2008р. ДП "Новікъ" звернулось із зустрічним позовом про стягнення вартості послуг за зберігання вантажу в сумі 1271736.46грн., пені у розмірі 87444.58грн. та штрафу в сумі 89021.55грн., нарахованих на підставі п.6.2. договору № 03/005/218 від 25.03.2008р.; 3% річних в сумі 7389.82грн. та інфляційних у розмірі 35846.43грн., що склало загальну суму 1491438,84грн. (а.с. 105-107 т.3).

          Ухвалою господарського суду від 26.11.2008р. зустрічний позов прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом (а.с. 104 т.3).

          У відзиві на зустрічний позов ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" зазначило, що по —перше, товариство не отримувало від ДП "Новікъ" рахунки на оплату вартості послуг по зберіганню вантажу, акти виконаних робіт не оформлювались; по —друге, відповідач допустив пошкодження товару, прийнятого на зберігання, а тому товариство має право на відмову від оплати послуг зі зберігання; по —третє, розділом 4 додаткової угоди № 1к від 15.08.2008р. до договору № 03/005/218 від 25.03.2008р. визначений порядок розрахунків сторін за виконання робіт по відвантаженню, а не оплати послуг зі зберігання (а.с. 138-139 т.3).

          Рішенням господарського суду Одеської області від 01.12.2008р. (суддя Петров В.С.), яке оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 05.12.2008р., первісний позов задоволено у повному обсязі, з ДП "Новікъ" на користь ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" стягнуто 11958570,17грн. збитків, 25500грн. витрат по держмиту, 118грн. витрат на ІТЗ судового процесу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено (а.с. 23-26 т.4).

          Не погодившись із рішенням суду, ДП "Новікъ" звернулось з апеляційної скаргою, в якій просило його скасувати, зустрічний позов задовольнити, у задоволенні первісного позову відмовити, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

          У письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивач послався на необґрунтованість доводів скаржника, у зв'язку з чим просив рішення суду залишити без змін.

          22.01.2009р. до суду апеляційної інстанції від позивача - ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат", надійшли заяви про забезпечення позову, про витребування доказів, про залучення до матеріалів справи додаткових доказів.

          У заяві про забезпечення позову заявник зазначив, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб —підприємців від 10.01.2009р., на момент розгляду апеляційної скарги розмір статутного фонду відповідача - ДП "Новікъ" складає 20000грн. Враховуючи, що сума збитків є значною, тому, на думку заявника, виконання рішення господарського суду від 01.12.2008р. буде неможливим, якщо відповідні суми не будуть накопичені на рахунках відповідача та/або буде відчужено майно. У зв'язку з чим, ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" просив, в порядку ст.ст. 66, 67 ГПК України, накласти арешт на грошові кошти та на майно ДП "Новікъ" в сумі 11984188.17грн. до моменту закінчення перегляду рішення в апеляційному порядку.

          У судовому засіданні ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" уточнило, що просить накласти лише арешт на майно відповідача, врахувавши приписи абз.1 ч.1 ст.67 ГПК України.

          До заяви про залучення до матеріалів справи письмового доказу заявник надав відповідь ТОВ ''Зерноторгівельна компанія'' від 15.01.2009р. № 01/0096 на запит ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат", якою повідомлялось, що ТОВ ''Зерноторгівельна компанія'' завозило на зберігання на Олійний термінал Іллічівського морського торговельного порту для перевалки олію соняшникову. Договір укладався з СП ''Трансплан'', а не з ДП "Новікъ", олія зберігалась в ємкостях № 12-13 Олійного терміналу. Протягом 2008р. за рахунок товариства проведені аналізи і у відібраних зразках були виявлені мінеральні домішки 80-1100мг/кг.

          У заяви про витребування доказів заявник зазначив, що після ознайомлення з матеріалами справи йому стало відомо про надходження в квітні 2008р. до Олійного терміналу Іллічівського морського торговельного порту на зберігання олії соняшникової також і від ЗАТ ''Троїцький масло-пресовий завод'' та ЗАТ ''Меловський завод рафінованих олій''. Тому заявник вважає, що ці товариства також можуть підтвердити про виявлення в інших ємкостях домішок мінерального походження, у зв'язку з чим просив витребувати від вказаних товариств відповідну інформацію з документами, що її підтверджують.

          Судова колегія за участю представників сторін розглянула вказані заяви і дійшла слідуючих висновків.

          Заява про застосування заходів до забезпечення позову шляхом накладання арешту на майно відповідача задоволенню не підлягає оскільки, звертаючись із вказаною заявою, заявник повинен обґрунтувати причини такого звернення, вказати наявність фактичних обставин, з якими пов'язує застосування тих чи інших заходів до забезпечення позову. При цьому наявність певних обставин повинно підтверджуватися доказами, як це встановлено положеннями статей 33, 34, 36 ГПК України. Позивач не надав доказів, які б підтвердили доводи стосовно наявності вважати, що відповідач має намір розпорядитися своїм майном та ухилитися від виконання рішення. Розглядаючи питання щодо забезпечення позову, судова колегія приймає до уваги інтереси не лише позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів, оскільки обмеження можливості суб'єкта користуватися та розпоряджатися власним майном іноді призводить до незворотніх правових наслідків.

          Відсутні підстави і для задоволення заяви про витребування додаткової інформації з документами, що її підтверджують, так як згідно ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Тобто, додаткові докази мають бути поданими, а не витребувані судом апеляційної інстанції. При чому додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежать від нього.

          Лист ТОВ ''Зерноторгівельна компанія'' від 15.01.2009р. залучено до справи.

          Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги частково, виходячи із наступного.

          02.10.2007р. між Компанією ''Трейд Поинт Агро Лимитед'' (покупець) та ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" (продавець) укладено контракт, за яким продавець продає, а покупець приймає і оплачує олію соняшникову нерафіновану українського походження із насіння урожаю 2007р. у кількості 68000.00 метричних тонн за ціною 1570.00 дол. США за одну тонну (при поставці залізничним транспортом на умовах СРТ) і 1590.00дол. США за одну тонну (при поставці залізничним транспортом на умовах DAF i FOB). Певні умови якості олії визначені ДСТУ 4492:2005. Контрактом передбачений порядок здійснення платежів. Пунктом 7.1. Контракту встановлено, що за непоставку, недопоставку або прострочення поставки з вини продавця, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,2% вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, але не більше 20% загальної вартості товару (а.с. 12-22 т.1).

          25.03.2008р. між ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" (клієнт) та ДП "Новікъ" (експедитор) укладено договір на транспортне-експедиційне і митно-брокерське обслуговування, за яким експедитор за дорученням клієнта прийняв на себе обов'язки по виконанню робіт зі зберігання і транспортно-експедиційного обслуговування олії соняшникової нерафінованої у кількості 3000тн., яка поставляється на Олійний термінал Іллічівського морського торговельного порту з подальшою відправкою на експорт на умовах FOB. Розділом 2.2. договору передбачений порядок приймання експедитором вантажу по якісним показникам (а.с. 8-11 т.1).

          Згідно квитанцій про приймання вантажу на експорт № 44317118 від 27.03.2008р. (відправник ТОВ ''Івітек''), № 50200529 від 28.03.2008р. (відправник ЗАТ ''Слов'янськолія''), № 47914999 від 28.03.2008р., № 47915006 від 31.03.2008р., № 47915007 від 31.03.2008р. (відправник ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат") на адресу ДП "Новікъ" надійшло 38 цистерн з олією соняшниковою нерафінованою загальною кількістю 2425.65тн. (а.с. 23-28 т.1).

          Посвідчення якості відвантаженої олії видавались: ТОВ ''Пересечанський олійноекстраційний завод'' м. Харків (№ 997-1008 із зазначенням дати виготовлення —березень 2008р.) - а.с. 39-50 т.1; ЗАТ ''Слов'янськолія'' м. Слов'янськ (№ 215 від 20.03.2008р. дата виготовлення олії відсутня) —а.с. 38 т.1; ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" м. Запоріжжя (№ 877-880 від 27.03.2008р. дата вироблення олії 24.03.2008р., 26.03.2008р., 29.03.2008р. Слід зазначити, що деякі посвідчення про якість містять розбіжності. Так, зокрема, посвідчення про якість № 879 від 27.03.2008р. видано на олію відвантажену в цистерні № 74225319 по залізничний квитанції № 47914999, де датою прийняття вантажу до відправки вказано 28.03.2008р., а дата виготовлення олії у посвідченні про якість зазначено 29.03.2008р.) - а.с. 33, 36-37 т.1; (№ 886 від 28.03.2008р., № 889, 890, 892, 897 від 29.03.2008р. дата вироблення олії 15.03.2008р., 25.03.2008р., 26.03.2008р., 27.03.2008р.) - а.с. 33-35 т.1; (№ 882-884 від 28.03.2008р., № 887 від 29.03.2008р., № 898 від 30.03.2008р. дата вироблення олії 15.03.2008р., 25.03.2008р., 30.03.2008р. Судова колегія зазначає, що посвідчення якості № 882-884 видані 28.03.2008р., а дата виготовлення олії вказано 30.03.2008р.) - а.с. 30-32 т.1. Всі посвідчення якості містять дані щодо якісних показників і відповідності олії ДСТУ 4492:2005.

          Згідно двосторонніх актів приймання —передачі № 1 від 03.04.2008р., № 2 від 04.04.2008р., № 3 від 05.04.2008р., ДП "Новікъ" прийняло від ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" на зберігання олію нерафіновану 1 ґатунку у загальній кількості 2421тн., у т.ч.: 1022.35тн. (залізничні квитанції № 44317118, 47914999); 776.25тн. (залізнична квитанція № 5020529); 622.4тн. (залізничні квитанції № 47915006, 47915007) —а.с. 51-53 т.1.

          При прийманні вантажу Дочірнім підприємством "Новікъ" були виконанні вимоги п.2.2.1. договору № 03/005/218 від 25.03.2008р., а саме якісні показники отриманої олії перевірені лабораторією ТОВ ''Комодити Контрол Сервіс'', про що свідчать протоколи досліджень № 667 від 04.04.2008р., № 668 від 05.04.2008р., № 669 від 09.04.2008р., № 670 від 10.04.2008р. (а.с. 86-89 т.1).

          Як вбачається з позовної заяви, позивач із засобів масової інформації в період квітня —травня 2008р. дізнався, що в країнах —членах Європейського Союзу було відкликано з роздрібного продажу олію соняшникову походженням з України, оскільки в олії виявлено домішки мінерального походження.

          З метою перевірки якості зданого на зберігання товару, сюрвейером —ТОВ ''Інспекторат Україна'' 16.05.2008р. спільно із представниками ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" були відібрані зразки з ємкості № 17, де зберігався товар, і направлені в хімічну лабораторію ''Dr. A. Verwey'' (Нідерланди). Листом б/н та дати ТОВ ''Інспекторат України'' повідомило позивача, що результати аналізів підтверджують наявність в олії мінеральних домішок у кількості 650мг/кг, олія не придатна до вживання в їжу (а.с. 57 т.1).

          Після того, як позивач повідомив відповідача про результати аналізу, незалежною сюрвейерською організацією ТОВ ''Комодити Контрол Сервіс'', яка діяла в інтересах відповідача, за участю представника позивача та санітарно —епідеміологічної станції 02.07.2008р. повторно були відібрані проби і направлені до Науково —дослідного центру випробувань продукції ДП ''Укрметртестстандарт''. Згідно протоколу випробувань № 6766/08-х від 21.07.2008р., масова частка мінеральної олії склала 320мг/кг (а.с. 117-121 т.1).

          Із зазначеної причини відвантаження олії на експорт за Контрактом № SP-1 від 02.10.2007р. не відбулося.

          02.07.2008р. ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" уклало договір з ТОВ ''Оптімус'', за умовами якого останнє зобов'язалось прийняти та оплатити суміш олії соняшникової з мінеральними оліями за ціною 4445.83грн., ПДВ —889.17грн., що склало 5335.00грн. з ПДВ за 1тн. на умовах поставки СРТ та за ціною 4362.50грн., ПДВ —872.50грн., що склало 5235,00грн. з ПДВ за 1тн. на умовах поставки FCA. В договорі передбачено, що якість товару повинна відповідати ДСТУ 4492:2005 (а.с. 64-66 т.1).

          15.08.2008р. між ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" (клієнт) та ДП "Новікъ" (експедитор) укладено додаткове узгодження № 1к до договору № 03/005/218, за умовами якого останній зобов'язався за реквізитами клієнта виконати роботи по відвантаженню із резервуарів ТОВ ''Іллічівський Олійний термінал'' в залізничні/автоцистерни олії соняшникової нерафінованої, що належить ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат", яка прийнята на зберігання ДП "Новікъ" (а.с. 40-42 т.2).

          У подальшому олія соняшникова, яка була прийнята на зберігання за актами приймання —передачі № 1 від 03.04.2008р., № 2 від 04.04.2008р., № 3 від 05.04.2008р. відвантажена ДП "Новікъ" на адресу отримувачів, яких визначало ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" (а.с. 43-160 т.2, 1-57 т.3).

          На думку позивача, відповідач допустив пошкодження речі, прийнятої на зберігання за договором № 03/005/218 від 25.03.2008р., яке виключає її використання за первісним  призначенням, чим завдано збитків, розмір яких позивач визначив в загальній сумі 11958570,17грн., у т.ч.:

8103694.67грн. - вартість пошкодженої олії розрахованої виходячи із кількості олії прийнятої експедитором на зберігання, згідно актів приймання —передачі № 1 від 03.04.2008р., № 2 від 04.04.2008р., № 3 від 05.04.2008р., яка склала 2421тн.; ціни за контрактом —1590дол. США (з урахуванням курсу долара США до української гривні, встановленого НБУ станом на 30.06.2008р.) зменшеної на суму продажу суміші олії та мінеральної олії, виходячи із ціни 4362.50грн. за 1тн. (без ПДВ), визначеної договором від 02.07.2008р.;

3854875.50грн. - пеня за невиконання позивачем поставки за зовнішньоекономічним контрактом внаслідок допущеного відповідачем пошкодження олії.

          Відповідно до частини 1, 2 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є :1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

          Отже, до витрат потерпілої сторони належать фактичні витрати, понесені нею на день звернення з позовом. Майбутні витрати до суми збитків не включаються і можуть стягуватися надалі, коли вони будуть фактично здійснені потерпілою стороною.

          Як вбачається з позовної заяви та підтверджено представником позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції, пеня за невиконання останнім поставки за зовнішньоекономічним контрактом в сумі 3854875.50грн. не сплачувалась, а отже, зазначена сума не є збитками у розумінні ст.22 ЦК України.

          Щодо збитків, заявлених до відшкодування в сумі 8103694.67грн., то судова колегія зазначає слідуюче.

          За юридичним складом, для стягнення збитків необхідна наявність одночасно таким умов:

- факт порушення зобов'язання (протиправна дія або бездіяльність);

- наявність і розмір завданих збитків;

- причинний зв'язок між порушенням зобов'язання і збитками;

- вина особи, яка порушила зобов'язання.

          Наявність перших трьох умов доводиться потерпілою стороною, а вина правопорушника презюмується (ч.2 ст.614 ЦК України), однак у останнього залишається можливість довести її відсутність.

          Даний спір виник між сторонами з правовідносин зберігання, які регулюються главою 66 ЦК України.

          Згідно ч.1 ст.936 ЦК України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

          В силу ч.2 ст.936 цього Кодексу, відповідач є професійним зберігачем, оскільки здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності.

          Відповідно до ч.1 ст.942 ЦК України зберігач зобов'язаний вжити усіх заходів для забезпечення схоронності прийнятого майна.

          Як передбачено ст.610 вказаного Кодексу, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У частині першій ст.218 Господарського кодексу України зазначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Отже, потерпілій стороні спочатку необхідно довести, що правопорушник не вчинив таких дій, які він був зобов'язаний вчинити, зважаючи на взяття на себе зобов'язання, або вчинив їх не так чи не в повному обсязі, як це було передбачено договором. Потерпілий повинен обґрунтувати наявність причинного зв'язку між наявними збитками і протиправною поведінкою правопорушника. Тобто, потерпіла особа має довести, що вона зазнала збитків винятково внаслідок неправомірних дій правопорушника, а не з інших обставин, і не мав би їх, якби останній таких дій не вчинив.

          Саме ці дві умови не доведені позивачем.

          За твердженням останнього, пошкодження олії переданої на зберігання виникло внаслідок виявлення в ній мінеральних домішок.

          Матеріали справи не містять обґрунтування які неправомірні дії або бездіяльність допустив відповідач при зберіганні олії, а також те, що внаслідок саме таких дій або бездіяльності виникло її пошкодження, відповідні експертні висновки щодо причин утворення в переданій на зберігання олії мінеральних домішок відсутній. В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача також не обґрунтував наявність факту порушення відповідачем зобов'язання та причинного зв'язку між збитками та протиправною поведінкою останнього, пояснив, що причина утворення мінеральних домішок невідома, перед відправленням олії на експорт ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" показник на ці домішки не перевірявся, так як ДСТУ 4492:2005 цей показник не передбачає.

          Тобто, невідомі не тільки причини, але і час їх утворення —до або після передачі на зберігання.

          Якісні показники олії визначались як позивачем перед відвантаженням олії на експорт, так і відповідачем при прийнятті її на зберігання, відповідно до ДСТУ 4492:2005 ''Олія соняшникова. Технічні умови'', як це передбачено договором № 03/005/218 від 25.03.2008р. Будь —які інші посилання на державні стандарти щодо якісних показників олії придатної в їжу у договорі відсутні.

          Разом з тим з листа Українського Науково —дослідного інституту олії та жирів Української академії аграрних наук від 25.09.2008р. № 16/1175 вбачається, що критерії придатної в їжу олії соняшникової, в якій виявлені домішки мінеральних олив, розроблені Європейською федерацією олійно—жирової промисловості (FEDIOL), згідно рекомендацій якої допустима норма вмісту мінеральних олив в олії для вживання в їжу встановлена до 160мг/кг (а.с. 33 т.2).

          Отже, посилання позивача на те, що виявлення самого факту наявності в олії мінеральних домішок свідчить про невідповідність олії ДСТУ 4492:2005, оскільки олія не придатна в їжу, не заслуговує на увагу.

          Враховуючи, що позивачем не доведені дві обов'язкові умови, наявність одночасно яких дає право на відшкодування збитків, а саме: факт правопорушення та причинний зв'язок між порушенням зобов'язання і збитками, підстави для задоволення первісного позову про стягнення збитків відсутні. За зазначених обставин судовою колегією не взяті до уваги лист ТОВ "Зерноторгівельна компанія" від 15.01.2009 р., а також докази, додані до заяви позивача, яка надійшла до суду апеляційної інстанції 09.02.2009р.

          Вищевикладене не враховано судом першої інстанції при вирішенні спору, що призвело до прийняття неправильного рішення в частині задоволення первісного позову і є підставою для його скасування.

          Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення 1491438,84грн., у т.ч. 1271736.46грн. заборгованості по оплаті послуг зі зберігання вантажу; 87444.58грн. - пені за порушення строків платежу, 89021.55грн. - 7% штрафу за прострочення оплати більш ніж на 30 днів; 7389.82грн. - 3% річних; 35846.43грн. - інфляційних, то судова колегія зазначає слідуюче.

          Відповідно до п.5.2., 9.2. договору № 03/005/218 від 25.03.2008р., оплата послуг експедитора здійснюється клієнтом на підставі рахунку експедитора по фактично виконаному обсягу послуг (згідно даних коносаментів) з урахуванням зберігання вантажу протягом 3—х банківських днів з моменту отримання клієнтом рахунку по факсу. Умови договору вважаються виконаними за умовами повного розрахунку між сторонами та підписання актів виконаних робіт.

          Звертаючись із зустрічним позовом ДП "Новікъ" послалось лише на рахунки, номера і дати яких зазначені в заяві.

          При вирішенні спору в цій частині суд першої інстанції вказав, що в цих рахунках не вказано за зберігання чого, в яких об'ємах та за які строки зберігання вони виставлені. ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" стверджував, що вказані рахунки не отримував, а ДП "Новікъ" не надало доказів про їх відправлення.

          Під час розгляду апеляційної скарги, ДП "Новікъ" не довів належними засобами доказування факту направлення ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" спірних рахунків до прийняття рішення по справі та не надав актів виконаних робіт.

          За таких обставин місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволені зустрічного позову.

          З урахуванням наведеного, рішення суду підлягає скасуванню частково.

          Розподіл судових витрат слід здійснити з урахуванням ст.49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 99, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

          Апеляційну скаргу ДП "Новікъ" задовольнити частково.

          Рішення господарського суду Одеської області від 01.12.2008р. у справі № 15-28/119-08-2963 скасувати частково.

          У задоволенні первісного позову відмовити.

          В іншій частині рішення залишити без змін.

          Стягнути з ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" на користь ДП "Новікъ" витрати по держмиту в сумі 12750.00грн. за подання апеляційної скарги.

          Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

          Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня набрання постанови законної сили.

          Головуючий суддя                                                            В.Б. Туренко

          Суддя                                                                                Л.І. Бандура

          Суддя                                                                                Л.В. Поліщук