Ухвала

від 02.04.2013 по справі 2а-9900/12/2070

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2013 р.Справа № 2а-9900/12/2070 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Сіренко О.І.

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А.

за участю секретаря судового засідання Зливко І.М.

представника позивача Оджиковського В.О.

представника відповідача Озацької О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.11.2012р. по справі № 2а-9900/12/2070 за позовом Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

28 листопада 2012 року постановою Харківського окружного адміністративного суду в задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкова Харківської області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень - відмовлено.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції та посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм чинного законодавства, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач вказує, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний збір", Закону України "Про систему оподаткування", в результаті чого неправомірно встановлено заниження позивачем бази оподаткування акцизного збору. Так, податковим органом за результатом проведеної перевірки збільшено суму грошового зобов'язання з акцизного податку на вироблені в Україні товари - тютюнові вироби, які були знищені в результаті пожежі, що суперечить нормам чинного податкового законодавства, оскільки на думку позивача в даному випадку відсутній об'єкт оподаткування, база оподаткування та неможливо встановити дату виникнення податкових зобов'язань.

Заявник вказує на реальний характер угод з контрагентами ТОВ "Укрнадраресурси", ПП "Аркадос", ТОВ "Агро-Інвест", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Аксілайн", ТОВ "Джаст Промо", ПП "Ново-Ком", ТОВ "Небо Івентс Едженсі", ТОВ "Спіра", за результатом виконання яких сформовано податкову звітність з податку на прибуток та податку на додану вартість. Первинні документи, складені на виконання договорів із зазначеними контрагентами та наявні в матеріалах справи, підтверджують реальний характер вчинених господарських операцій та є правомірною підставою для формування податкового кредиту та валових витрат за їх наслідками.

Між тим, судом першої інстанції проігноровано доводи позивача щодо обґрунтованості та правомірності позовних вимог, не досліджено надані на їх підтвердження докази та у оскаржуваному рішенні не надано їм жодної правової оцінки, що на думку заявника є грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства та свідчить про незаконність ухваленого рішення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем неправомірно сформовано податкову звітність з податку на додану вартість та податку на прибуток за період, що перевірявся, оскільки документально не підтверджено факт сплати податку на додану вартість та відповідно правомірне включення витрат до складу валових у зв'язку з придбанням товарів та послуг у зазначений період, їх використання у власній господарській діяльності підприємством позивача. Також в порушення норм чинного законодавства, а саме Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", Декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний збір", Положення про зберігання, продаж марок акцизного збору з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2003 р. N 567, не нараховано акцизний збір з вартості товарів, вироблених в Україні - тютюнових виробів.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції правомірним, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, не заперечувалось сторонами та підтверджено матеріалами справи, що СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Харківської області ДПС проведено перевірку Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна", за наслідками якої складено акт від 18.04.2012р. № 42/42-1/00383231 (а. с. 46 том 4 - 22 том 5) про порушення:

- п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994р. в редакції Закону України № 283/97-ВР від 22.05.1997 р. (із змінами і доповненнями), п. 138.2, п.138.5, пп. 138.10.3 п. 138.10 ст. 138, пп. 139.1.9 п.139.1ст.139 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено податок на прибуток всього у сумі 1983199 грн., в т.ч. по періодах: по декларації за 2009 рік в сумі 6329 грн., по декларації за 1 квартал 2010 року в сумі 4800 грн.: по декларації за 1 півріччя 2010 року в сумі 15862 гри., по декларації за 3 квартали 2010 року у сумі 20315 грн., по декларації за 2010 рік у су мі 282796 грн., - по декларації за 1 квартал 2011 року у сумі 727985 грн., по декларації за 2 квартал 2011 року у сумі 813902 грн., по декларації за 2-3 квартали 2011 року у сумі 966089 грн.;

- пп. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість " від 13.04.1997р. № 168/97-ВР із змінами та доповненнями, п.198.1, п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено податок на додану вартість всього у сумі 1654407 грн., в т.ч. по періодах: за липень 2009 року у сумі 642 грн., листопад 2009 року у сумі 5063 грн., березень 2010 року у сумі 3840 грн., червень 2010 року у сумі 8850 грн., вересень 2010 року у сумі 1846 грн., жовтень 2010 року у сумі 13750 грн., листопад 2010 року у сумі 1716 грн., січень 2011 року в сумі 196235 грн., лютий 2011 року в сумі 358215 грн., березень 2011 року в сумі 218840 грн., квітень 2011 року в сумі 5333 грн., травень 2011 року в сумі 48288 грн., червень 2011 року в сумі 394369 грн., липень 2011 року в сумі 106443 грн., серпень 2011 року в сумі 17804 грн., вересень 2011 року в сумі 273173 грн.;

- ст.7 Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", п. 27 Положення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2003 року №567 "Про затвердження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 року №18-92 "Про акцизний збір", внаслідок чого занижено базу оподаткування акцизного збору у розмірі 12108926,88 грн. за липень 2009 року.

Колегія суддів зазначає, що у періоді, який перевірявся, правовідносини у сфері обчислення та перерахунку податку на додану вартість, формування валових витрат були унормовані Законом України "Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР, Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, а з 01.01.2011 року - Податковим кодексом України від 2 грудня 2010 року N 2755-VI.

Так, пунктом 1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР, встановлено, що податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду.

Відповідно до п. п 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 Закону України №168/97-ВР, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8і цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Аналогічні приписи встановлено нормами підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14, пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України.

За змістом підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону №168/97-ВР та п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

-або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

-або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього ПК України та відповідно пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону №168/97-ВР (пп. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону №168/97-ВР, п.198.6 ст. 198 ПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, 26.02.2010 року між позивачем та ТОВ "Укрнадраресурси" укладено договір комісії № PMU 10-007 від 26.02.2010р. та додаткові угоди № 1 від 30.04.2010р. року та № 2 від 30.07.2010р. Предметом вказаного договору є укладання за винагороду договорів, спрямованих на купівлю природного газу для потреб позивача.

Між позивачем та ПП "Аркадос" також було укладено договір від 01.10.2009 № 1КА273 та додаткову угоду № 1, предметом яких є надання права розмістити комунікаційні матеріали, які несуть інформацію про тютюнові вироби, що розміщуються в місцях продажу тютюнової продукції у пунктах торгівлі, перелік яких наведений у договорі.

В зв'язку з договором позивачем та ПП "Аркадос" оформлено акт виконаних робіт б/н від 25.05.2010 року на суму 39610,02 грн., у тому числі ПДВ - 6601,67 грн.

01.03.2009 року між ПрАТ "Філіп Морріс Україна" та ТОВ "Агро-Інвест" укладено договір №40000916 та додаткову угоду до нього № 1 від 01.06.2009р., предметом якого є надання ТОВ "Агро-Інвест" послуг з розміщенню торгівельного обладнання в пунктах торгівлі.

ПрАТ "Філіп Морріс Україна" та ТОВ "Агро-Інвест" оформлено акти виконаних робіт щодо розміщення маркетингових послуг на загальну суму 88277,23 грн.., в т.ч. ПДВ - 14721,87 грн.

Судом також встановлені взаємовідносини ПрАТ "Філіт Морріс Україна" та ФОП ОСОБА_3, між якими укладено договір № 14/10/10/1/РМО/10-113 від 14.10.2010р., предметом якого є поставка на адресу позивача товару (спецодягу), розробка дизайну та виготовлення зразків одягу.

На підтвердження виконання умов договору, до матеріалів справи приєднані накладні на придбання спеціального одягу на загальну суму 625652,8 грн., в т. ч. ПДВ - 104275,4 грн., накладні на придбання спеціального одягу на загальну суму 1367958 грн., в т. ч. ПДВ - 227993 грн.

22.08.2008 року між ПрАТ "Філіт Морріс Україна" та ТОВ "Аксілайн" було укладено договір поставки №G08-018K, за умовами якого на адресу позивача мала здійснюватись поставка товарів.

В межах даного договору ТОВ "Аксілайн" виписано на адресу ПрАТ "Філіп Морріс Україна" видаткові накладні на придбання паперовий куб, флеш диск, сумка, машина для виробництва кави, пивний бокал, термос, дриль, валіза дорожня, попільничка на загальну суму 3859152,64 грн., в т.ч. ПДВ - 643192,14 грн.

Також між позивачем та ТОВ "Джайст Промо" укладено договір надання позивачу послуг від 21.10.2009 №S09-056K .

ТОВ "Джаст Промо" виписано видаткову накладну №РН-0000001 від 07.02.2011 року на суму 914565,60 грн., в т.ч. ПДВ 152427,60 грн.

Між ПрАТ "Філіп Морріс Україна" з ПП "Ново-Ком" укладено договір про надання позивачу послуг від 01.07.2010р. №9КА780. Відповідно до умов договору ПП "Ново-Ком" (роздрібний торговець) зобов'язується виконувати умови Договору за винагороду, визначену між сторонами та вказану в Договорі.

01.01.2011 року між сторонами договору укладено додаткову угоду до договору від 01.07.2010 №9КА780, згідно якої Первісний виконавець - ПП "Аспект-Ойл" передає Новому виконавцю - ПП "Ново-Ком" свої права та обов'язки по договору про надання послуг маркетингу від 01.07.2010 №9КА780, що укладений між Первісним виконавцем та Замовником.

ПрАТ "Філіп Морріс Україна" здійснено оплату постачальнику згідно платіжного доручення №627586 від 24.03.2011 на суму 43004,04 грн., в т.ч. ПДВ 7167,34 грн.

Між ПрАТ "Філіп Морріс Україна" та ТОВ "НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ" укладено договір № S 08-010, предметом якого є організація спеціальних виставкових заходів. На виконання умов договору та додатків до нього № 78-82 позивач та ТОВ "НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ" оформлені акти здачі-прийняття робіт на організацію спеціального виставкового заходу сигарет CHESTERFIЕLD, позивачем перераховано грошові кошти ТОВ "НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ" платіжними дорученнями № 653491 від 14.06.2011р. на суму 1145538 грн., № 656909 від 23.06.2011 року на суму 371669,76 грн.

Судом першої інстанції також встановлені взаємовідносини позивача з ТОВ "Спіра", яким в червні 2009 року на адресу ПрАТ "Філіп Морріс Україна" виписано податкову накладну №127 на суму 3849,12 грн., в т.ч. ПДВ 641,52 грн.

Позивачем до складу податкового кредиту періоду, що перевірявся, включено суми податку на додану вартість, сплаченого в ціні товарів та послуг від контрагентів ТОВ "Укрнадраресурси", ПП "Аркадос", ТОВ "Агро-Інвест", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Аксілайн", ТОВ "Джаст Промо", ПП "Ново-Ком", ТОВ "Небо Івентс Едженсі", ТОВ "Спіра".

Проте, позивачем не доведено належними та достатніми доказами, зокрема документами первинного бухгалтерського та податкового обліку, факт отримання, оплати та подальшого використання у власній господарській діяльності товарів та послуг від зазначених контрагентів.

Так, відповідачем у акті перевірки ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова від 23.03.2011 року № 6306/8/23-201 встановлено недодержання ТОВ "Укрнадраресурси" вимог податкового законодавства в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ "Укрнадраресурси" при придбанні та продажу товарів (послуг) за грудень 2010р.

В грудні 2010р. податковий кредит ТОВ "Укрнадраресурси" сформовано за рахунок ТОВ "ГНК Система", яке, за даними податкових органів, має чисельність працюючих 4 особи, основні засоби - 39,6 тис. грн. В грудні 2010р. податковий кредит "ГНК Система" сформований за рахунок ТОВ "Аверс плюс ЛТД", податкова декларація з ПДВ за грудень 2010р. якого має статус "до відома".

В грудні 2010р. податковий кредит ТОВ "ГНК Система" сформований за рахунок підприємства ТОВ "Газопостачальна компанія "Промгаз України", декларація з ПДВ за грудень 2010р. якого має статус "недійсна".

По третій ланці постачання товару податковими органами встановлено, що постачальником ТОВ "Газопостачальна компанія "Промгаз України" є ТОВ "Віпторг", яке не надало декларацію з податку на прибуток за 2010р. до податкових органів. Податковий кредит ТОВ "Укрнадраресурси" сформований за рахунок ТОВ "Європейська газова компанія" (ДПІ у Печерському р-ні м. Києва). Податкова звітність з ПДВ за грудень 2010р. має статус "не визнано як податкова звітність".

Позивачем до перевірки надано наступні первинні документи за наслідком провадження господарських операцій з ТОВ "Укрнадраресурси": акти виконаних робіт від 31.12.2010 року, акт приймання-передачі природного газу від 31.12.2010 року, акт виконаних робіт транспортування природного газу від 31.12.2010 року №333ТК, податкові накладні.

Між тим, з урахуванням неправомірного формування показників податкової звітності ТОВ "Укрнадраресурси" та відсутності будь-яких підтверджуючих відомостей щодо товарного характеру взаємовідносин позивача із контрагентом на підставі укладеної угоди, обсягів використання придбаного природного газу відповідно до вказаної угоди у виробництві, вбачається відсутність реального підтвердження господарських операцій, що мали місце між позивачем та ТОВ "Укрнадраресурси".

Надаючи правову оцінку правовим відносинам ПрАТ "Філіп Морріс Україна" з ПП "Аркадос" за договором від 01.10.2009 № 1КА273 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно акту ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси від 20.09.10 №1485/23-4/36610920 "Про неможливість проведення перевірки Приватного підприємства "АРКАДОС" (код за ЄДРПОУ 36610920) з питань підтвердження відомостей по взаємовідносинам з контрагентами, яким сформовано податковий кредит за березень, квітень, травень, червень 2010 року".

Зазначеним актом встановлено, що за березень, квітень, травень, червень 2010 року ПП "Аркадос" декларація з податку на додану вартість, згідно даних АРМ "Бест Звіт", має статус "не визнана як податкова звітність". Стан підприємства " 14" - визнано банкрутом, статутний фонд - 1000 грн., перевіркою не встановлено наявність у ПП "Аркадос" власних, орендованих, одержаних по договорах лізингу складських, торгівельних, виробничих та інших приміщень, які суб'єкт господарювання міг би використовувати при здійсненні фінансово-господарської діяльності, на підприємстві відсутні трудові ресурси, необхідні для здійснення господарської діяльності.

Тобто, угоди, укладені ПП "Аркадос" з контрагентами, в тому числі і з позивачем не мають ознак реальності та не підтверджено у повному обсязі їх належне виконання сторонами.

Крім того, згідно акту невиїзної документальної перевірки ТОВ "Агро-Інвест" - контрагента позивача, (код ЄДРПОУ 36160422) від 18.02.2011 р. №743/2314/36160422 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р., складеного ДПІ в м. Суми встановлено відсутність поставок товарів та укладення угод з метою настання реальних наслідків, в зв'язку з відсутністю ТОВ "Агро-Інвест" за юридичною адресою; формування податкового кредиту ТОВ "Агро-Інвест" за рахунок ТОВ "Оптдевайс", податковий кредит якого сформовано за рахунок ТОВ "ДООРС" (код 35803717), яке в свою чергу сформувало податковий кредит за рахунок ПП "Теавтокомплект". Відносно посадових осіб ТОВ "Доорс" порушено кримінальну справу за ознаками злочину передбаченого ст. 358 КК України. ТОВ "Агро-Інвест", ТОВ "Оптдевайс", ТОВ "ДООРС" не мали достатніх виробничих потужностей, працівників, офісних та складських приміщень, інших основних засобів для забезпечення ведення фінансово-господарської діяльності. Висновки зазначеного акту перевірки є чинними.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано під час апеляційного перегляду справи, що до перевірки позивачем не надано документів, що засвідчують фактичне використання при здійсненні господарської діяльності отриманих послуг по розміщення торгівельного обладнання в пунктах торгівлі, що було предметом договору з ТОВ "Агро-Інвест".

Щодо взаємовідносин позивача з ФОП ОСОБА_3, колегія суддів зазначає, що згідно акту Рокитнянської міжрайонної державної податкової інспекції в Київській області № 14/1701/НОМЕР_1 від 15.12.2011р. "Про результати документальної позапланової перевірки достовірності визначення показників декларації з податку на додану вартість з 01.03.2010р. по 01.12.2011р. - фізичної особи ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) за період з 01.03.2010р. по 01.12.2011 р.", встановлено, що порушено кримінальну справу по факту фіктивного підприємництва, тобто скоєння ФОП ОСОБА_3 з метою прикриття незаконної діяльності за ознаками злочину передбаченого ст. 205 ч.2 КК України.

Позивачем ПрАТ "Філіп Морріс Україна" до перевірки не надано документів складського обліку, документів на перевезення продукції та документів, що засвідчують фактичне використання придбаних за договором із зазначеним контрагентом зразків одягу при здійсненні господарської діяльності.

Також на підтвердження проведених господарських операцій з ФОП ОСОБА_3 позивачем не надано документів, що підтверджують переміщення товарів у просторі (подорожніх листів, товарно-транспортних накладних). Але в заключних договорах зазначено, що право власності на товар переходить в момент підпису останнього в товарно-транспортній накладній.

Тобто, позивачем порушено Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року №363 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.02.1998 року №128/2568 (який є чинним на момент складання акту перевірки), відповідно до яких товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи. Отже, відсутність товарно-транспортних накладних є свідченням відсутності факту перевезення товару.

Також, позивачем не надано замовлень на поставку продукції у відповідності до умов заключених договорів з ФОП ОСОБА_3 До того ж, ФОП ОСОБА_3 фактично не міг виконати умови договору (розробка дизайну та виготовлення зразків одягу) так як для здійснення відповідних робіт не мав виробничих потужностей та основних фондів, найманих працівників.

Під час розгляду справи позивачем документально не доведено також фактичне використання придбаної продукції у ТОВ "Аксілайн", зокрема не надано документи, що засвідчують економічну необхідність та доцільність придбання продукції (паперовий куб, флеш диск, сумка, машина для виробництва кави, пивний бокал, термос, дриль, валіза дорожня, попільничка на загальну суму 3859152,64 грн., в т.ч. ПДВ - 643192,14 грн.), документи на транспортування продукції, документи складського обліку та документи, що підтверджують подальше використання придбаної продукції в господарській діяльності.

TOB «Аксілайн» позивачем не надано документів, що підтверджують переміщення товарів у просторі (подорожніх листів, товарно-транспортних накладних). Але, в заключних договорах зазначено, що право власності на товар переходить в момент підпису останнього в товарно-транспортній накладній.

Тобто, позивачем порушено Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року N 363 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.02.1998р. № 128/2568 (який є чинним на момент складання акту перевірки), відповідно до якого товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи. Отже, відсутність товарно-транспортних накладних є свідченням відсутності факту перевезення товару.

Також не знайшов свого підтвердження факт використання придбаних послуг при здійсненні господарської діяльності за угодами з ТОВ "Джайст Промо", ПП "Ново-Ком".

Позивачем до суду не надано обґрунтування необхідності та економічної доцільності укладеного договору з ТОВ "НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ" та, відповідно, проведеного заходу. Акт здачі-прийняття робіт на організацію спеціального виставкового заходу не розкриває у повному обсязі характеру та змісту наданої послуги з його організації.

TOB «НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ», фактичне місцезнаходження не встановлено, загальна чисельність працюючих становить 1 особа відсутній транспорт, виробниче обладнання. Основний вид діяльності: консультування з питань комерційної діяльності та управління.

Відповідний факт говорить про те, що підприємство з фактичною чисельністю працівників 1 особа та відсутністю обладнання та транспорту фізично не могло здійснювати виставкові заходи сигарет для ПрАТ «Філіп Морріс Україна».

Також, TOB «НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ» звернулось з позовною заявою до Окружного адміністративного суду м. Києва про визнання протиправними дії ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС в частині правомірності проведення позапланової невиїзної перевірки TOB «НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.06.2011 по 30.06.2011 року; визнання протиправними дії відповідача під час проведення позапланової невиїзної перевірки в частині визнання правочинів, укладених позивачем з TOB «Ніка Актив», контрагентами-постачальниками та контрагентами-покупцями, нікчемними, якими порушено право позивача та позбавлено його можливості реалізовувати своє право на: податковий кредит за період з 01.06.2011 по 30.06.2011, сформований за рахунок підприємств-постачальників та TOB «Ніка-Актив», та податкові зобов'язання за вказаний період. Постановою Київського апеляційного суду від 13.11.2012р. по справі №2а10447/12/2670 задоволено апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі м. Києва та у задоволенні адміністративного позову TOB «НЕБО ІВЕНТС ЕДЖЕНСІ» відмовлено в повному обсязі.

Позивачем до суду також не представлено договору, укладеного з ТОВ "Спіра" у письмовій формі, який визначає досягнення ними згоди щодо усіх істотних умов здійснення купівлі-продажу товару.

Крім того, СДПІ по роботі з ВПП у м. Харкові отримано від Баришівської ОДПІ листом від 16.01.2012 №28/7/23-2 акт від 12.01.12 №16/23/34068868 невиїзної документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Спіра» (код за ЄДРПОУ 34068868) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 10.01.09р. по 10.01.12р.

Разом з актом перевірки від 12.01.2012р. № 16/23/34068868 Баришивською ОДПІ на адресу СДПІ ВПП у м. Харкові ДПС надіслано копію письмового пояснення директора TOB «Спіра» Кадіна М.О. щодо непричетності його до ведення господарської діяльності підприємства TOB «Спіра».

Щодо тверджень відповідача про неправомірне заниження податку на прибуток у періодах, що перевірялись, за рахунок завищення показника валових витрат, по операціям з ТОВ "Укрнадраресурси", ПП "Аркадос", ТОВ "Агро-Інвест", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Аксілайн", ТОВ "Джаст Промо", ПП "Ново-Ком", ТОВ "Небо Івентс Едженсі", ТОВ "Спіра", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.138.1 ст. 138 ПК України, витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із:

витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті;

інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу;

крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно п.138.4 ст. 138 ПК України, витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

Також, п.п.139.1.9 встановлено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат відносяться, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

П. п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 цього Закону встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Враховуючи вказані норми Закону та Податкового кодексу України, а також враховуючи висновки колегії суддів щодо недоведеності необхідності та економічної доцільності укладених договорів з контрагентами позивача, факту реального виконання їх умов, та використання отриманих товарів та послуг у господарській діяльності, колегія суддів вважає, що позивачем неправомірно включено витрати з придбання товарів та послуг за договорами з ТОВ "Укрнадраресурси", ПП "Аркадос", ТОВ "Агро-Інвест", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Аксілайн", ТОВ "Джаст Промо", ПП "Ново-Ком", ТОВ "Небо Івентс Едженсі", ТОВ "Спіра" до складу валових витрат.

Щодо донарахування акцизного податку позивачу за результатом проведеної перевірки з вартості пошкоджених тютюнових виробів колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, не заперечувалось сторонами та підтверджено матеріалами справи, що на Донецькій філії ПрАТ "Філіп Морріс Україна" за адресою: м. Донецьк, проспект Веселий, 46, відбулась пожежа (висновок експерта Донецької торгівельно-промислової палати №3712 від 22.09.2009 р.).

Відповідно до наданого висновку експерта №3712 від 22.09.2009 р., до експертизи пред'явлено 7868 коробів з тютюновими виробами, які постраждали в результаті пожежі та її наслідків, що підтверджується актом про пожежу від 22.07.2009 року.

Із загальної кількості тютюнових виробів, що постраждали в наслідок пожежі, 925 коробів придатні до використання, 6943 короба - деформовані, зворотня поверхня зі слідами гарі, копоті від пожежі, внутрішня упаковка має виражений по сторонній запах та сліди дії засобів пожежогасіння.

Листом №46 від 18.08.2009року по висновку лабораторних досліджень, проведених ЗАТ "Філіп Морріс Україна", також підтверджується, що тютюнові вироби у кількості 6943 не придатні для подальшого використання.

Як вбачається з висновку експертизи, на момент пожежі 20.07.2009 р. на складі лічились залишки тютюнових виробів у кількості 123730,0 тис. штук, 12373 коробів.

Таким чином проведеною експертизою підтверджено найменування, кількість пошкоджених сигарет та повністю втрачених сигарет під час пожежі по ПрАТ "Філіп Морріс Україна".

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України від "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби" від 15 вересня 1995 року N 329/95-ВР, чинного на час виникнення спірних правовідносин, марка акцизного збору - спеціальний знак, яким маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби. Її наявність на цих товарах підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Частиною 1 статті 7 вказаного Закону передбачено, що марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2003 р. N 567 затверджено Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, відповідно до п. 19 якого маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками цієї продукції.

Невикористані (унаслідок пошкодження) марки приймаються для знищення. Пошкоджені марки повинні бути наклеєні на окремому аркуші паперу формату А3 (290 х 420 мм) так, щоб чітко було видно центральну частину марки, окремі частини розірваних марок повинні бути з'єднані, а загальна частина кожної поверненої імпортером (замовником, виробником) марки повинна становити не менш як 60 відсотків початкового розміру.

Оформлені належним чином пошкоджені марки повертаються їх продавцю. Продавець складає акт про знищення пошкоджених марок. Перший примірник акта разом із заявою платника про повернення сплаченої суми акцизного збору або про зарахування її в рахунок майбутніх платежів залишається у продавця.

У разі неможливості вирівнювання пошкоджених автоматом з наклеювання марок і наклеювання їх на окремому аркуші паперу на підприємстві-виробнику створюється комісія, яка складає акт про списання таких марок. В акті обов'язково зазначається фактична кількість зіпсованих автоматом марок. До складу зазначеної комісії залучається представник органу державної податкової служби за місцезнаходженням виробника (голова комісії) і представник відповідної місцевої держадміністрації (п.25, 26, 27 Положення №567).

З наведеного вбачається, що позивач за наявності пошкоджених пожежею марок акцизного збору на тютюнових виробах, враховуючи експертні висновки щодо кількості пошкодженого товару, мав дотримуватись зазначених вимог Положення №567 щодо знищення або списання таких марок. Між тим, позивачем ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час перегляду справи судом апеляційної інстанції не надано відповідного акту списання пошкоджених акцизних марок, що складається комісією із залученням працівників органу державної податкової служби та представника відповідної місцевої держадміністрації.

Таким чином не доведено фактичне списання та утилізацію пошкоджених акцизних марок у передбаченому законом порядку, складання акту списання пошкоджених акцизних марок в присутності представників органу державної податкової служби та місцевої держадміністрації.

З наведеного вбачається, що факт списання та знищення пошкоджених марок акцизного збору, на який посилається у апеляційній скарзі позивач як на підставу ненарахування акцизного збору, є непідтвердженим належними доказами по справі, а тому не може вважатись доведеним та слугувати підставою для задоволення вимог позивача в цій частині.

Відповідно до вищевикладеного, колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо порушення позивачем норм чинного податкового законодавства України у сфері перерахунку та сплати податку на додану вартість, акцизного збору, а також формування валових витрат, тому постанова суду першої інстанції є такою, що ухвалена з дотриманням норм процесуального права, у відповідності до вимог норм матеріального права, колегія суддів вважає, що підстав для її скасування немає.

Посилання заявника у апеляційній скарзі на те, що наявність всіх необхідних первинних документів бухгалтерського обліку та звітності підтверджує право позивача як добросовісного платника податків права на формування податкового кредиту, валових витрат за наслідками виконаних угод з контрагентами, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Як встановлено під час судового розгляду справи, надані позивачем первинні документи, складені за результатом фінансово-господарської діяльності позивача на виконання договорів з ТОВ "Укрнадраресурси", ПП "Аркадос", ТОВ "Агро-Інвест", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Аксілайн", ТОВ "Джаст Промо", ПП "Ново-Ком", ТОВ "Небо Івентс Едженсі", ТОВ "Спіра", не містять належного підтвердження щодо економічної обґрунтованості та доцільності укладення таких угод, використання отриманих товарів та послуг у відповідних обсягах у господарській діяльності підприємства позивача, тому не можуть вважатись достатньою підставою для формування податкової звітності з ПДВ та податку на прибуток підприємств.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з наведених вище підстав.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.11.2012р. по справі № 2а-9900/12/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Сіренко О.І. Судді (підпис) (підпис) Любчич Л.В. Спаскін О.А. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: СУДДЯ Сіренко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 08.04.2013 р.