Вирок

від 17.04.2013 по справі 1-455/11

ГАЛИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа №1304/9970/2012

Провадження №1/461/15/2013

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2013 року Галицький районний суд м.Львова

у складі: головуючого - судді Курильця А.Р.

при секретарі Дулебку Т.І.

з участю прокурора Буфана Н.М.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Львова, українця, громадянина України, одруженого, з неповною вищою освітою, директора ПП «Фірма «Західпостачторг», проживаючого в АДРЕСА_1,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366, ч.1 ст.205 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2, являючись згідно рішення засновника №01 від 06.03.2009 р. службовою особою юридичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності - директором ПП «Фірма «Західпостачторг», зареєстрованого 11.03.2009 р. Виконавчим комітетом Львівської міської ради, свідоцтво про державну реєстрацію від 11.03.2009 р. №14151020000021779, рішення засновника №01 від 06.03.2009 р. за юридичною адресою: м.Львів, вул.Грабовського, 11, у зв'язку із покладеними на нього функціями відповідно до статуту ПП «Фірма «Західпостачторг», пов'язаними з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, а саме, маючи право приймати рішення на підприємстві та керувати ним, здійснювати контроль за фінансово-господарською діяльністю підприємства, діяти від імені підприємства без довіреності, укладати договори, видавати накази, приймати та звільняти з роботи, одноосібно підписувати документацію, одночасно виконуючи функції головного бухгалтера підприємства, так як дана посада на підприємстві не передбачена, являючись відповідальним за правильне нарахування і своєчасне перерахування до бюджетів податків, зборів та інших обов'язкових платежів, своєчасне складання та подання достовірної бухгалтерської та податкової звітності проведені фінансово-господарські операції у встановлені законом терміни контролюючим органам, в порушення вимог статті 67 Конституції України від 28.06.1996 року № 254к/96-ВР, статті 49 Податкового кодексу України, статей 3, 5 Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», статті 9 Закону України від 16.07.1999 року № 996/XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами і доповненнями), пункту 4.1 Порядку складання декларації на податок з прибутку підприємства, затвердженого наказом ДПА України №143 від 29.03.2003 р., зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 08.04.2003 р. №271/7592 (надалі - Наказ №143), пункту 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995р., зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 р. №168/704 (надалі - Положення №88), умисно, маючи на меті ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах і отримання неконтрольованого державою прибутку, шляхом заниження об'єкту оподаткування, ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2 979 319 грн., що є особливо великим розміром.

Відповідно до пункту 49.2 статті 49 ПК України платник податків зобов'язаний за кожний встановлений цим Кодексом звітний період подавати податкові декларації щодо кожного окремого податку, платником якого він є, відповідно до цього Кодексу незалежно від того, чи провадив такий платник податку господарську діяльність у звітному періоді.

В силу розділу XIX «Заключні положення» Податкового кодексу України платники податку на прибуток зобов'язані звітуватися за 1 квартал 2011 року за правилами Закону про прибуток.

Згідно із пунктом 16.15 статті 16 Закону про прибуток порядок ведення і складання податкових звітів, декларацій про прибуток підприємств та розрахунків податку встановлюється центральним податковим органом.

При цьому, під документально підтвердженими витратами розуміються витрати, підтверджені документами, оформленими у відповідності до чинного законодавства України.

Такими документами в силу статті 9 Закону України від 16.07.1999 року № 996/XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами і доповненнями) є первинні облікові документи, які повинні містити обов'язкові реквізити, перераховані цією статтею. При цьому, обов'язковим реквізитом будь-якого первинного облікового документу є підпис керівника організації або іншої уповноваженої (наказом або довіреністю) особи, яка діє від імені цієї організації.

Відповідно до пункту 2.4. Положення №88 первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції , одиниця виміру господарської операції (у натуральних та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Продаж товару і їх передача від однієї особи до іншої оформляється відповідно товарною накладною, складеною за формою затвердженою наказом Міністерства статистики України №193 від 21.06.1996 р. «Про затвердження типових форм первинних облікових документів з обліку сировини та матеріалів» (надалі наказ № 193).

Відповідно до пункту 1 статті 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно із статтею 62 Закону України від 19.09.1991 року № 1576-XII «Про господарські товариства» одноособовий виконавчий орган (директор) здійснює поточне керівництво діяльністю товариства, діє від імені товариства без довіреності.

Таким чином, документом, який підтверджує витрати на придбання товару є товарна накладна за формою затвердженою наказом № 193, із заповненими реквізитами, передбаченими Положенням №88, підписана керівником організації-постачальника і організації-покупця або іншими особами, які діють від імені цих організацій на підставі наказу або довіреності, виданої керівниками цих організацій.

Товарна накладна, яка містить недостовірні відомості або підписана неуповноваженою особою не може бути первинним обліковим документом і в силу статті 5 Закону не підтверджує витрати на придбання зазначеного в ній товару.

Так, ОСОБА_2, в порушення статті 3, пункту 5.1 статті 5, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону про прибуток в період часу з 03.01.2011р. по 31.03.2011р. на підставі підроблених документів, виданих від імені ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД», достовірно знаючи про дійсні суми валових витрат, отриманих доходів та те, що фактично ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» ніяких товарів (робіт, послуг), зазначених у видаткових накладних та актах прийому-передачі виконаних робіт (послуг) для ПП «Фірма «Західпостачторг» не надавало, маючи на меті ухилення від сплати податку на прибуток в особливо великих розмірах, склав за місцем реєстрації підприємства за адресою м.Львів, вул. Грабовського, буд.11, документи бухгалтерського і податкового обліку підприємства ПП «Фірма «Західпостачторг» та вніc недостовірні дані про нібито придбані товари, роботи (послуги) від ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» до податкової звітності з податку на прибуток підприємств, в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток на загальну суму 2 979 319,00 грн.

Крім того, ОСОБА_2 працюючи на посаді директора ПП «Фірма «Західпостачторг» та являючись службовою особою підприємства в період січня-березня 2011 року з метою ухилення від сплати податків склав завідомо неправдиві документи з невстановленими особами від імені ТзОВ «ТК «Джілд» про нібито придбання товарів, робіт, послуг в даного товариства, а саме:

- видаткові накладні № 10 від 03.01.11, № 14 від 11.01.11, № 5 від 03.01.11, № 6 від 03.01.11, № 13 від 04.01.11, № 2 від 03.01.11, № 3 від 03.01.11, № 4 від 03.01. 11, № 56 від 21.01. 11, № 11 від 03.01.11, № 1 від 03.01.11.

Як встановлено в судовому засіданні, ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» зареєстровано за юридичною адресою: м.Київ, вул. Цитадельна, буд.9. Однак як слідує з акту перевірки №357/23-2/36559196 від 06.04.2011р. за вищевказаною адресою посадові особи і підприємство не знаходиться, за січень 2011 р. ТзОВ «Торгвельна компанія «ДЖІЛД» задекларувало 10 грн. зобов'язань. (т.3, а.с. 290-298).

Засновником, директором та головним бухгалтером підприємства працював ОСОБА_3, який перераховані вище видаткові накладні на користь ПП «Фірма «Західпостачторг» не підписував, що підтверджується почеркознавчою експертизою, проведеною головним фахівцем НДЕКЦ при МВС України у Львівській області ОСОБА_4 (висновок експерта №786 від 12.09.2011р.).

Як слідує із протоколу допиту від 30.06.2011 р. ОСОБА_5 - мати ОСОБА_3 - її син за місцем реєстрації не проживає, постійної роботи не має, зловживає алкоголем, на життя заробляє тимчасовими заробітками. (т.3, а.с.8).

Відповідно до листа ДПІ у Печерському р-ні м.Києва від 11.04.2011 р. №10551/7/23-210 ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» у період з 01.08.2010 р. по 28.02.2011 р. здійснювало діяльність спрямовану на здійснення операцій пов'язаних з наданням податкової вигоди третім особам (т.2, а.с.289).

Судом встановлено, що грошові кошти в оплату товарів за період з січня по березень 2011 року ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» з рахунків ПП «Фірма «Західпостачторг» не перераховувалися.

Документи, які підтверджують перевезення товару (товарно-транспортні накладні, шляхові листи і т.п.) в матеріалах справи не представлені. Відсутність у ПП «Фірма «Західпостачторг» товарно-транспортних накладних також свідчить про відсутність реальності взаємовідносин між ПП «Фірма «Західпостачторг» і ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД».

Зазначені обставини в сукупності і взаємозв'язку свідчать про те, що первинні документи ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» підписані неуповноваженою на це особою, зазначені первинні документи містять недостовірні відомості, а також свідчать про відсутність реальних господарських операцій між ПП «Фірма «Західпостачторг» та ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД», тому валові витрати ПП «Фірма «Західпостачторг» не підтверджені документально.

При цьому директор ПП «Фірма «Західпостачторг» не проявив належної обачності при виборі даного контрагента, оскільки не запитував документів, які підтверджують повноваження на вчинення юридично значимих дій зі сторони службових осіб ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД», не перевірив повноваження осіб, які представляли інтереси контрагента, тобто не проявив належну обачність в межах виконання службових обов'язків.

У травні 2011 року директором ПП «Фірма «Західпостачторг» ОСОБА_2 у зв'язку із необхідністю подання декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.01.2011 р. по 31.03.2011 р., достовірно знаючи, що фактично ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» ніяких товарів для ПП «Фірма Західпостачторг» не надавало, та знаючи про суми валового доходу підприємства за вказаний період, відобразивши їх в графі 04 «Скоригований валовий дохід» в сумі 84237118 грн., з метою зменшення об'єкта оподаткування, складено за адресою реєстрації підприємства м.Львів, вул. Грабовського, буд.11, за допомогою комп'ютерної техніки та в якості податкового звіту подано в письмовому вигляді до ДПІ у Галицькому районі м.Львова декларацію з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року, в якій в рядку 06 «Скориговані валові витрати» за 1 квартал 2011 року задекларовано суму скоригованих валових витрат 84237588 грн., однак встановлено, що директором ПП «Фірма «Західпостачторг» ОСОБА_2 сума скоригованих валових витрат завищена на 11917276 грн.

Отже, за період з 01.01.2011 р. по 31.03.2011 р. директором ПП «Фірма «Західпостачторг» ОСОБА_2 занижено та не сплачено до бюджету податок на прибуток в сумі 2979319,00 грн. (11917276 грн. х25%).

Таким чином, директор ТзОВ «Фірма «Західпостачторг» ОСОБА_2 в період з 01.01.2011 р. по 31.03.2011 р., шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в декларацію з податку на прибуток підприємства, що є офіційним звітним документом, умисно, шляхом заниження об'єкта оподаткування, в порушення вимог пункту 3.1 статті 3, пункту 5.1 статті 5, пункту 5.2 статті 5 Закону України про прибуток ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток на загальну суму 2 979 319,00 грн., що є особливо великим розміром, так як дана сума в п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_2 на пропозицію невстановленої слідством особи по імені «ОСОБА_28», (матеріали відносно якого виділено для додаткової перевірки), з метою здійснення фіктивного підприємництва, без справжнього наміру на зайняття фінансово-господарською діяльністю, для надання реально діючим суб'єктам господарської діяльності «послуг» по мінімізації податкових зобов'язань - безпідставному формуванню податкового кредиту, валових витрат шляхом оформлення підроблених первинних документів бухгалтерського (для імітації здійснення поставок товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт тощо) та податкового обліку, без фактичного проведення цих фінансово-господарських операцій, всупереч вимогам ст. 10 Закону України «Про підприємництво», оформив та підписав статут ПП «БК «Бізон» від 17.03.10, який був поданий для реєстрації в виконавчий комітет Львівської міської ради Львівської області та зареєстрований за №14151020000023440 від 19.03.10. В подальшому призначив себе на посаду директора ПП «БК «Бізон» з статутним фондом підприємства в розмірі 100 грн., юридична адреса якого АДРЕСА_2. Відкрив рахунки в банківських установах та подав документи в ДПІ у Галицькому районі м. Львові, для постановки ПП «БК «Бізон» на облік, як платника податків, при цьому не отримавши свідоцтва платника податку на додану вартість.

Мета з якою ОСОБА_2 здійснив реєстрацію ПП «БК Бізон» полягала у тому, що особа на ім'я «ОСОБА_28» привозить з Польщі меблі та реалізує їх на території України. При реалізації цих меблів покупці - юридичні особи вимагають первинні документи про придбання цих товарів, а саме накладні та податкові накладні, для формування на їх підставі податкового кредиту та валових витрат. Прихід товарів на ПП «БК Бізон» та на їх підставі формування валових витрат та податкового кредиту ОСОБА_2 мав здійснювати на підставі документів отриманих від особи на ім'я «ОСОБА_28». В подальшому ОСОБА_2 мав надавати документ про нібито реалізацію меблів реально діючим суб'єктам підприємницької діяльності, фактично такої не здійснюючи.

Разом з цим, отримати свідоцтво платника податку на додану вартість для ПП «БК Бізон» не надалось за можливе, оскільки у підприємства були відсутні обороти по рахунках, що підтверджує фінансово-господарську діяльність.

Згідно вилученої з ДПІ у Галицькому районі м. Львова реєстраційної заяви форми 1-ПДВ, поданої ОСОБА_2 з порушенням вимог, що визначені «Наказом ДПА України №978 від 22.12.10 Положення про реєстрацію платника податку на додану вартість», у якій не вказано: відомості про головного бухгалтера або особу на яку покладено ведення бухгалтерського обліку та відомості про особу яка подає заяву, перелік приміщень платника податку, його філій, представництв та інших відокремлених підрозділів, перелік юридичних осіб у заснуванні та управлінні якими бере участь платник податку та/або відповідальні особи засновника платника податку юридичної особи, про що його було проінформовано листом та запропоновано подати нову належним чином оформлену заяву, однак остання до ДПІ подана не була. Проте ОСОБА_2, не маючи на меті здійснювати фактичну господарську діяльність підприємства, так і не подав до ДПІ заяви форми 1-ПДВ, і ПП «БК Бізон» з моменту реєстрації по даний час не є платником податку на додану вартість.

З метою імітації фінансово-господарської діяльності та в подальшому отримання свідоцтва платника податку на додану вартість ОСОБА_2 документально оформив операції купівлі-продажу меблів між ПП «БК Бізон» та ПП «Будівельні матеріали Плюс ЛВ» на суму 360 000 грн. та ПП «Контракт ЛВ» на суму 360 000 грн., фактично таких операцій не провівши.

Так, ПП «БК Бізон» укладено агентський договір №5-3102 від 31.05.11 з ПП «Будівельні матеріали плюс JIB», предметом якого є: пп.1.1 Договору - Принципал (ПП «БК Бізон») доручає а Агент (ПП «Будівельні матерали плюс ЛВ») приймає на себе зобов'язання за винагороду вчинити від свого імені та за рахунок Принципала комплекс юридичних і фактичних дій спрямованих на придбання товару для Принципала. Вимоги до товару, його ціна зазначені в специфікації на придбання товару яка є невід'ємною частиною цього договору, п. 2 порядок виконання агентського доручення; пп.2.1 У строк не пізніше 60 днів від дня укладання Договору Принципал зобов'язується перерахувати агентові грошові кошти для виконання доручення в розмірі 360 000 грн.; пп.2.3 Передача принципалові придбаного для нього товару здійснюється за накладною на відпуск ТМЦ в строк не пізніше 2 днів після підписання накладної між Агентом продавцем товару; пп. 2.4 Одночасно з видачею накладної на відпуск ТМЦ Агент видає Принципалові акт приймання-передачі послуг Агента на суму агентської винагороди. п.3 права та обов'язки сторін; пп. 3.1.3. Надати принципалові звіт про виконання доручення одночасно з підписанням акту прийому-передачі товару придбаного для принципала. п.4. Винагорода Агента; пп.4.1 Агентська винагорода становить 32 727, 27 грн.; пп.. 1.4.2 Агентська винагорода утримується Агентом з коштів Принципала, що залишається в Агента після виконання доручення, п. 5 Відповідальність сторін; пп.5.2 За порушення строків виставлення звіту Принципал має право вимагати з Агента сплати штрафу в розмірі 200грн.

ПП «БК Бізон» має в наявності накладну №РП-5-31001 на відпуск товарно-матеріальних цінностей від 31.05.11, виписану ПП «Будівельні матеріали плюс ЛВ», згідно якої Агент ПП «Будівельні матеріали плюс ЛВ» передало Принципалу ПП «БК Бізон» товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор БО, системний блок БО, факс, телефон Самсунг, принтер НР Багег, копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272,73грн. В даній накладній не вказано через кого проводилась передача-приймання товару, не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару. Акт здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні, щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності у ПП «БК Бізон» відсутні.

У той же час, ПП «БК Бізон» укладено агентський договір №5-3101від 31.05.11 з ПП «Контракт ЛВ», предмет якого аналогічний договору укладеного з ПП «Будівельні матеріали плюс ЛВ».

ПП «БК Бізон» має в наявності накладну № РН-5-31001 на відпуск товарно-матеріальних цінностей від 31.05.11, згідно якої Агент (ПП «Контракт ЛВ») передало Принципалу (ПП «БК Бізон») товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор І.О, системний блок БО, факс, телефон Самсунг, принтер НР І.а/.сг. копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272, 73грн. В даній накладній не вказано через кого проведено передачу-приймання товару, не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару. У ПП «БК Бізон» відсутні акти здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні, щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п.п.1.2 п.1, п.п.2.1 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 №88 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.95 за №168/704, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Згідно з п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995р. №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995р. за №168/704 первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Відповідно до п.2.15 та п.2.16 вищевказаного Положення забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам.

Статтею 9 Закону України від 16.07.99 № 996-Х1У "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність із змінами та доповненнями), встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку. Згідно з даною нормою, підставою для ведення господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Відображення господарських операцій в податковому обліку здійснюються на підставі даних бухгалтерського обліку.

Вказані обставини відображено у акті позапланової перевірки ПП «БК Бізон» №706/22-20/37030821 від 18.07.2012 р. проведеної ДПІ у Галицькому районі м. Львова встановлено, що ПП «БК Бізон» згідно наданих до перевірки первинних документів провело у травні 2011 р. операції з придбання меблів у ПП «Будівельні матеріали Плюс ЛВ» та ПП «Контракт ЛВ». Документів про отримання, наявність зазначених товарів на підприємстві або їх подальшу реалізацію ОСОБА_2 не надав, що підтверджує лише імітацію фінансово-господарської діяльності.

Крім того, ОСОБА_2 з метою здійснення фіктивного підприємства, не бажаючи проводити фактичну господарську діяльність суб'єкта господарювання, переслідуючи корисливі мотиви та мету на прикриття незаконної діяльності, не подав документів на реєстрацію ПП «БК Бізон» в державних органах - Управлінні пенсійного фонду у Галицькому районі м.Львова, Головному управлінні статистики Львівської області, що підтверджено під час розслідування кримінальної справи, зокрема не проведенням виїмок розрахунків сум внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, у зв'язку з їх відсутністю у ПП «БК Бізон» та у вказаних органах.

В ДПІ у Галицькому районі ОСОБА_2 подав декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік у яких задекларував нульові показники, тобто відсутність фінансово-господарської діяльності.

Окрім цього, ПП «БК «Бізон» не мало у власності, ні в оренді (користуванні) основних засобів та трудових ресурсів для здійснення статутної діяльності.

Метою здійснення реєстрації ПП «БК «Бізон» було прикриття незаконної діяльності, тобто здійснення документального оформлення начебто проведених операцій з купівлі-продажу товарів, надання послуг (робіт), які фактично ПП «БК «Бізон» не постачались та не виконувались.

Згідно висновку експерта №073 від 27.01.2012 р. підпис у реєстраційній заяві платника податку на додану вартість виконаний не ОСОБА_2 а іншою особою, з наслідуванням підпису ОСОБА_2, що підтверджує причетність невстановлених осіб до реєстрації ПП «БК Бізон», та відсутність наміру у ОСОБА_2 здійснювати фінансово-господарську діяльність ПП «БК Бізон».

Підсудний ОСОБА_2 свою винуватість у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України не визнав, а у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України визнав повністю та дав показання, що він працює на посаді директора ПП «Фірма «Західпостачторг». До його обов'язків входить загальне керівництво діяльністю підприємства, укладення договорів, контроль за своєчасністю та достовірністю нарахованих та сплачених податків, платежів до бюджету, подача звітів до податкової інспекції. Основним видом діяльності ПП «Фірма «Західпостачторг» є торгівля будматеріалами.Посада головного бухгалтера на підприємстві не передбачена штатним розписом. Бухгалтерський та податковий облік підприємства з моменту призначення на посаду, тобто з 06.03.2009 р. він самостійно складав та вносив дані до податкової звітності, зокрема декларації з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року, підписував їх та здавав в ДПІ у Галицькому районі м.Львова в електронній формі. За достовірність відображених даних в звітах, поданих до податкової інспекції за вказаний період відповідає він. ПП «Фірма «Західпостачторг» не перераховувало грошові кошти ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД». Зі службовими особами ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД» не знайомий, ніколи їх не бачив. З приводу порушень податкового законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.03.2011 р. вказав, що йому не відомо чому так сталося, адже він вважав, що особа, яка діяла від імені ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД», була директором цього підприємства.

Незважаючи на часткове визнання своєї винуватості у інкримінованих злочинах, винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.1 ст.205 КК України повністю доводиться зібраними по справі доказами, а саме.

За ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України:

Показаннями допитаної в якості свідка головного державного податкового ревізора-інспектора ДПІ у Галицькому районі м. Львова ОСОБА_7, яка дала свідчення, що нею проведена перевірка ПП «Фірма «Західпостачторг» в результаті якої складено акт № 3406/23-209/36417519 від 29.09.11. Дана перевірка проводилась безпосередньо в приміщенні ДПІ у Галицькому районі м. Львова, на підставі даних адміністративної справи ПП «Фірма «Західпостачторг», АІС „Аудит", Бест Звіт, АІС «Перелік платників податків за результатами автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України», з використанням матеріалів наданих до перевірки керівником ПП „Фірма „Західпостачторг" ОСОБА_2 та наданих слідчим відділом податкової міліції ДПА у Львівській області вилучених у ПП „Фірма „Західпостачторг". Перевіркою виявлено порушення податкового законодавства, в зв'язку з тим, що ПП «Фірма «Західпостачторг» у 1 кв.2011р. відображено відвантаження товарів таким контрагентам ПП "Авторесурс-Сервіс", ПП "Євротехнік", ПП "МКМ-Сервіс", ЗАТ НВП "Укрзахіденерго", ТзОВ "Цайпер Україна", однак дані суб'єкти господарювання, не здійснювали фактичну господарську діяльність з придбання та поставки товарів, що підтверджується актами перевірок даних СПД проведених ДПІ по місцю реєстрації, як наслідок складено акти в яких прописано нікчемність правочинів згідно вимог ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України. В актах перевірок вищевказаних контрагентів не підтверджено наявність поставок товарів (послуг) від підприємств-постачальників що свідчить про те, що правочини між та підприємствами-покупцями та ПП «Фірма «Західпостачторг» здійснені без мети настання реальних наслідків. Отже, зазначені правочини відповідно до ч.1, 2 ст.215, ч.5 ст.203 Цивільного кодексу України є нікчемним, і в силу ст.216 Цивільного кодексу України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю. Крім того, перевіркою встановлено що за період 01.01.2011 по 31.03.2011р. на розрахункові рахунки ПП «Фірма «Західпостачторг» поступило 11 922 275,00 грн. (Дт31 Кт 361рах.) від ПП «Аеромакс-Сервіс» (код ЄДРПОУ 35897868 ) ПП «Екоенергобуд» (код ЄДРПОУ 35009599) ПП "МКМ-Сервіс" (ЄДРПОУ 35383180) ЗАТ НВП "Укрзахіденерго" (ЄДРПОУ 34558872) за поставку товарів. Відображенню у податковій звітності підлягає лише та господарська операція, яка фактично відбулась, а не та, зміст якої лише відображений на первинних документах, відповідно тоді така господарська операція, яка фактично відбулась і створює відповідні податкові наслідки для платника шляхом формування ним складу валового доходу. Прихід даного товару в обліку ПП «Фірма «Західпостачторг» відображено від ТзОВ "Торгівельна компанія "Джілд"(ЄДРПОУ 36591196) (Журнали ордера до рах. 361 "Розрахунки з покупцями", рах.631 "Розрахунки з постачальниками" до рах 31 "Рахунки в банках", за 1 кв. 2011р.). В акті перевірки ДПІ у Печерському р-ні м.Києва від 06.04.2011р. №357/23-2/36591196 не підтверджено наявність поставок товарів (послуг) від підприємств-постачальників що свідчить про те, що правочини між ТОВ «ТК «Джілд»(код ЄДРПОУ 36591196) та підприємствами-покупцями в т.ч. ПП «Фірма «Західпостачторг» здійснені без мети настання реальних наслідків. Отже, зазначені правочини відповідно до ч.1, 2 ст.215, ч.5 ст.203 Цивільного кодексу України є нікчемним, і в силу ст.216 Цивільного кодексу України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю. Виходячи з вищенаведеного, ТОВ «ТК «Джілд» (код ЄДРПОУ 36591196) здійснювало діяльність спрямовану на здійснення операцій пов'язаних з наданням податкової вигоди третіх осіб. На порушення підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України від 28.12.1994р№334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (у редакції Закону України від 22.05.1997р. № 283/97-ВР із змінами та доповненнями), згідно якого валовий дохід включає Доходи з інших джерел, у тому числі , але не виключно , у вигляді : сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником у звітному періоді, встановлено заниження задекларованих ПП «Фірма «Західпостачторг» показників у рядку 01.6 Декларацій „інші доходи, крім визначених у 01.1 - 01.5", на загальну суму коштів 11 922 275,00 грн., отриманих на розрахунковий рахунок підприємства,що є фактично отриманим доходом згідно пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 вищезазначеного закону. Тобто встановлено заниження сплати податку на прибуток в сумі - 2 979 319грн. (т.8 а.с.223-238).

Показаннями допитаної в якості свідка головного державного податкового ревізора-інспектора УПМ ДПА у Львівській області ОСОБА_9, яка дала свідчення, що нею проведено дослідження фінансово-господарської діяльності ПП Фірма "Західпостачторг" з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість при взаєморозрахунках з ТзОВ Торгівельна компанія «Джілд» за січень 2011 року в результаті якого складено довідку № 29/263/3641751 від 30.05.11, а результаті якого встановленео порушення ПП «Фірма «Західпостачторг»: п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями). Дане порушення виникло в зв'язку з тим, що ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» зареєстроване в ДПІ у Печерському районі м. Києва, подає податкову звітність про відсутність діяльності. Проведеним дослідженням встановлено, що ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» не задекларувало обсяги поставки покупцю ПП Фірма «Західпостачторг». Таким чином, проведеним дослідженням фінансово-господарських операцій по взаємовідносинах ПП Фірма «Західпостачторг» із ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» не доведена реальність операції, не підтверджується реальність часу здійснення операцій, місцезнаходження майна, наявність трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень та іншого майна (технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень і транспортних засобів), які економічно необхідні для виконання такого постачання або здійснення діяльності, що свідчить про відсутність необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» та ПП Фірма «Західпостачторг». Одночасно в ПП Фірма «Західпостачторг» були відсутні документи, які б підтверджували фактичне отримання та використання у господарській діяльності товарів (робіт, послуг) від ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд». (т.3 а.с.183-185).

Показаннями допитаної в якості свідка матері ОСОБА_3 ОСОБА_10, яка дала свідчення, що її син має не закінчену середню освіту, а саме 10 класів, протягом останніх 25 року, зловживає алкогольними напоями, працює в різних областях України різноробочим на сільськогосподарських підприємствах, останнім було втрачено паспорт, та те що його місцезнаходження їй невідомо (т.8 а.с.173).

Даними довідки №29/263/364175519 від 30.25.11 „Про результати проведеного дослідження фінансово-господарської діяльності ПП «Фірма «Західпостачторг» з питань дотримання вимог чинного податкового законодавства з податку на додану вартість при взаєморозрахунках з ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд», з якої вбачається, що ПП «Фірма «Західпостачторг» безпідставно включено до податкового обліку суми по операціях проведених з ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» (т.1 а.с.179-183).

Даними акту перевірки № 3406/23-209/36417519 від 29.09.11, з якого вбачається, що ПП «Фірма «Західпостачторг» в період січня-березня 2011 року на свої рахунки у відповідності до укладених договорів з ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго» (ЄДРПОУ 34558872), ПП «Екоенергобуд» (ЄДРПОУ 35009599), ПП «МКМ-Сервіс» (ЄДРПОУ 35383180), ПП «Аеромакс-Сервіс» (ЄДРПОУ 35897868) надійшли кошти в сумі 11 922 275грн., як оплата товарів, робіт, послуг. Відображенню у податковій звітності підлягає лише та господарська операція, яка фактично відбулась, а не та, зміст якої лише відображений на первинних документах, відповідно тоді така господарська операція, яка фактично відбулась створює відповідні податкові наслідки для платника шляхом формування ним складу валового доходу. Сума коштів, передана платнику податку від контрагентів з ознаками фіктивності, за безтоварні операції по нікчемних правочинах згідно із пп. 1.22.1 п.1.22 ст. 1 ЗУ № 334/94-ВР від 28.12.94 «Про оподаткування податку з прибутку підприємств» (в редакції Закону від 22.05.97 року № 283/97-ВР із змінами та доповненями) є безповоротною фінансовою допомогою, як кошти, що не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів. Тобто, кошти отримані ОСОБА_2 від даних СПД повинні були бути включені до валового доходу, як «безповоротна фінансова допомога», отримана платником у звітному періоді, так як фактичного придбання товарів, робіт, послуг у ПП «Фірма «Західпостачторг» не підтверджено. Окрім цього, ОСОБА_2 для створення видимості витратної частини своєї господарської діяльності та таким чином ухилення від сплати податків в період січня-березня 2011 року в податковому обліку відобразив придбання товарів, робіт, послуг від ТзОВ «Торгівельна компанія «Джілд» (ЄДРПОУ 36591196). Внаслідок умисного порушення ОСОБА_2 вимог ст. 4, п. 4.1., пп.4.1.6 ЗУ № 334/94-ВР від 28.12.94 «Про оподаткування податку з прибутку підприємств» (в редакції Закону від 22.05.97 року № 283/97-ВР із змінами та доповненями) занижено сплату в бюджет податку з прибутку в сумі - 2 979 319грн. (т.4 а.с. 165-205)

Даними листів з актами про втрату документів наданими службовими особами ЗАТ «Укрзахіденерго», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Екоенергобуд», ПП «Аеромакс-Сервіс», ТзОВ «Цайпер-Україна», ТзОВ «Євротехік», ПП «Авторесурс-Сервіс», згідно яких не надано, для представлення до виїмки згідно постанови суду про проведення виїмки первинних фінансово-господарських документів по взаємовідносинам з ПП «Фірма «Західпостачторг», з яких вбачається відсутність документів, що підтверджують придбання товарів, робіт, послуг (т.1 а.с.265-272).

Даними виїмок, проведених з банківських установ, в яких ПП «Фірма «Західпостачторг» мало відкриті та використовувало рахунки, з яких вбачається, що ПП «Фірма «Західпостачторг в період 2011 років отримувало на рахунки кошти від ЗАТ «Укрзахіденерго», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Екоенергобуд», ПП «Аеромакс-Сервіс», ТзОВ «Цайпер-Україна», ТзОВ «Євротехік», ПП «Авторесурс-Сервіс» за ТМЦ та послуги (т.4 а.с. 1-274, т. 5 а.с. 1-286)

Даними висновку почеркознавчої експертизи № 786 від 12.09.11 із додатками проведеної спеціалістами НДЕКЦ при УМВС України, у відповідності до якого у Львівській області, підписи, виконані від імені директора ТзОВ «ТК «Джілд» ОСОБА_3 на вказаних документах: а саме : податкові та видаткові накладні, акти прийому здачі, договори виконані не ним, а іншою особою (т.5 а.с.11-41).

Даними документів виїмок проведених з приміщень державного реєстратора київської міської ради, головного управління статистики у м. Києві ,управлінні пенсійного фонду України у Печерському районі м. Києва, у відповідності до яких встановлено, що жодних звітів до даних установ ТзОВ «ТК «Джілж» не подавало, що свідчить про фіктивність діяльності даного СПД та безпідставність використання ОСОБА_2 документів вказаного товариства (т.3 а.с32-36).

Даними документів виявлених та вилучених під час проведення обшуку в офісних та складських приміщеннях ПП «Фірма «Західпостачторг», а саме: податкових та видаткових накладних, актах про взаємні розрахунки, договорах укладених з ТОВ «ТК «Джілд», податкових та видаткових накладних, договорах укладених між ПП «Фірма «Західпостачторг» та ЗАТ «Укрзахіденерго», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Екоенергобуд», ПП «Аеромакс-Сервіс», ТзОВ «Цайпер-Україна», ТзОВ «Євротехік», ПП «Авторесурс-Сервіс» (т.6 а.с.41-307).

Даними видаткових накладних № 10 від 03.01.11, № 14 від 11.01.11, № 5 від 03.01.11, № 6 від 03.01.11, № 13 від 04.01.11, № 2 від 03.01.11, № 3 від 03.01.11, № 4 від 03.01. 11, № 56 від 21.01. 11, № 11 від 03.01.11, № 1 від 03.01.11, які вилучені під час проведення обшуку в офісних та складських приміщеннях ПП «Фірма «Західпостачторг» з яких з'ясовано, що вони підписані невстановленими особами від імені директора ТзОВ «ТК «Джілд» ОСОБА_3 про нібито придбання товарів, робіт, послуг ПП «Фірма «Західпостачторг» в даного товариства (т.7 а.с.192-270) .

Даними податкових накладних № 10 від 03.01.11, № 14 від 11.01.11, № 5 від 03.01.11, № 6 від 03.01.11, №13 від 04.01.11, № 2 від 03.01.11, № 3 від 03.01.11, № 4 від 03.01.11, № 56 від 21.01.11, № 11 від 03.01.11, № 1 від 03.01.11 які вилучені під час проведення обшуку в офісних та складських приміщеннях ПП «Фірма «Західпостачторг» з яких з'ясовано, що вони підписані невстановленими особами від імені директора ТзОВ «ТК «Джілд» ОСОБА_3 про нібито придбання товарів, робіт, послуг ПП «Фірма «Західпостачторг» в даного товариства. (т.7 а.с.192-270).

Даними декларації з податку на прибуток ПП «Фірма «Західпостачторг» за 1 квартал 2011 року вилученої з приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, за підписом ОСОБА_2, в яких не включено в дохід суми коштів отриманих від ЗАТ «Укрзахіденерго», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Екоенергобуд», ПП «Аеромакс-Сервіс», ТзОВ «Цайпер-Україна», ТзОВ «Євротехік», ПП «Авторесурс-Сервіс» та безпідставно включено до витрат вартість ТМЦ нібито придбаних в ТзОВ «ТК «Джілд»(т.2 а.с.310).

За ч.1 ст.205 КК України:

Показаннями свідка ОСОБА_11, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.26 а.с.180-181)про те, що при проведенні ним позапланової виїзної перевірки ПП «БК «Бізон» встановлено, що ПП "БК "Бізон" знаходиться на податковому обліку в ДПІ у Галицькому районі м.Львова як платник податку на прибуток, підприємство свідоцтва платника податку на додану вартість не отримувало, відповідно не є платником даного виду податку. ПП "БК "Бізон" в ДПІ у Галицькому районі подавало до ДПІ декларації із нульовими показниками, тобто засвідчувало про відсутність фінансово-господарської діяльності. Одночасно встановлено, що 31.05.11підприємством перераховано кошти в сумі 720 000 грн. підприємствам ПП „Контракт ЛВ" (код за ЄДРП0У 37741071) та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛВ" ( код за ЄДРПОУ 37741019) на виконання агентських договорів. ПП „БК „Бізон" укладено агентський договір №5-3102 від 31.05.11 з ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB", предметом якого є: пп.1.1 Договору - Принципал доручає а Агент приймає на себе зобов'язання за винагороду вчинити від свого імені та за рахунок Принципала комплекс юридичних і фактичних дій спрямованих на придбання товару для Принципала. Вимоги до товару, його ціна зазначені в специфікації на придбання товару яка є невід'ємною частиною цього договору, п. 2 порядок виконання агентського доручення; пп.2.1 У строк не пізніше 60 днів від дня укладання Договору Принципал зобов'язується перерахувати агентові грошові кошти для виконання доручення в розмірі 360 000 грн.; пп.2.3 Передача принципалові придбаного для нього товару здійснюється за накладною на відпуск ТМЦ в строк не пізніше 2 днів після підписання накладної між Агентом продавцем товару; пп. 2.4 Одночасно з видачею накладної на відпуск ТМЦ Агент видає Принципалові акт приймання-передачі послуг Агента на суму агентської винагороди. п.3 права та обов'язки сторін; пп. 3.1.3. Надати принципалові звіт про виконання доручення одночасно з підписанням акту прийому-передачі товару придбаного для принципала. п.4. Винагорода Агента; пп.4.1 Агентська винагорода становить 32 727, 27 грн.; пп.. 1.4.2 Агентська винагорода утримується Агентом з коштів Принципала, що залишається в Агента після виконання доручення, п. 5 Відповідальність сторін; пп.5.2 За порушення строків виставлення звіту Принципал має право вимагати з Агента сплати штрафу в розмірі 200грн. ПП „БК „Бізон'' надало до перевірки накладну №РП-5-31001 на відпуск товарно - матеріальних цінностей від 31.05.11, виписану ПП „Будівельні матеріали плюс ЛВ", згідно якої Агент ПП „Будівельні матеріали плюс ЛВ" передало Принципалу ПП „БК Бізон" товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор БО, системний блок БО, факс, телефон Самсунг, принтер НР Багег, копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272,73грн. В даній накладній не вказано через кого проводилась передача-приймання товару, не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару. Акт здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні, щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності у ПП „БК „Бізон" відсутні. Також ПП „.БК „Бізон" уклало агентський договір №5-3101від 31.05.11 з ПП „Контракт ЛВ", аналогічний до договору укладеного з ПП „Будівельні матеріали плюс ЛВ". До перевірки ПП „БК Бізон'' надало накладну №РН-5-31001 на відпуск товарно - матеріальних цінностей від 31.05.11, згідно якої Агент ПП „Контракт ЛВ" передало Принципалу ПП „БК Бізон" товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор, системний блок БО, факс, телефон Самсунг, принтер НР І.а/.сг. копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272, 73грн. В даній накладній не вказано через кого проведено передачу-приймання товару, не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару. У ПП „БК Бізон" відсутні акти здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні, щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності. Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п.п.1.2 п.1, п.п.2.1 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 №88 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.95 за №168/704, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення. Згідно з п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995р. №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995р. за №168/704 первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа. Відповідно до п.2.15 та п.2.16 вищевказаного Положення забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам. Ст.9 Закону України від 16.07.99 №996-Х1У "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність із змінами та доповненнями), встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку. Згідно з даною нормою, підставою для ведення господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Відображення господарських операцій в податковому обліку здійснюються на підставі даних бухгалтерського обліку. Проведеною позаплановою виїзною перевіркою ПП „.БК „Бізон" з питань взаємовідносин із контрагентами, за період з 01.04.11 по 31.12.11, встановлено відсутність фізичних, технічних та технологічних можливостей у ПП „.БК „Бізон" до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції за укладеними агентськими договорами, зокрема: відсутній персонал, основні фонди, у тому числі транспортні засоби для перевезення продукції, приміщення для зберігання товарів тощо. Підприємством порушено п.1, 2 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні", оскільки підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Перевіркою встановлено відсутність одержання товарів ПП „.БК „Бізон" від ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB", що свідчить про укладання договорів на загальну суму 720 000 грн. без мети настання реальних наслідків. Крім цього, факт надання податковому органу первинних документів, передбачених законодавством про податки та збори, з метою одержання податкової вигоди не є підставою для її одержання, у разі коли податковим органом - ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено, що відомості, які містяться в цих документах, недостовірні. Господарські операції, які відображені ПП „.БК „Бізон" в документах, наданих до перевірки по взаєморозрахунках з ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB", не мають доказовості фактичного здійснення господарських операцій та є безтоварними операціями. Операції по взаєморозрахунках з ПП „Контракт ЛВ" та ПП „Будівельні матеріали плюс JIB" у податковому обліку за період з 01.04.11 по 31.12.11 не відображені.

Показаннями свідка ОСОБА_12, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.185-187) про те, що ОСОБА_2 орендував приміщення, що на АДРЕСА_2, де звернувся до неї з проханням здійснити державну реєстрацію ПП «БК «Бізон» за відповідну плату в сумі 200 гривень. В подальшому між ними в приватного нотаріуса ОСОБА_13 було укладено довіреність на представництво нею інтересів ПП «БК «Бізон» в органах державної влади та на представництво інтересів даного підприємства. При підписанні даної угоди був присутнім ОСОБА_2 та вона. Яку саме діяльність здійснюватиме підприємство засновник ОСОБА_2 їй не казав. Нею було підготовлено статут та рішення ОСОБА_2, як засновника про заснування ПП «БК «Бізон» та відповідно до довіреності проведено реєстрацію в Виконавчому комітеті Львівської міської ради ПП «БК «Бізон». Нею було заповнено реєстраційну картку форми 1, опис при поданні документів реєстратору, після чого отримано свідоцтво про державну реєстрацію та подано документи на підтвердження відомостей про юридичну особу. Всі документи були заповнені та підписані нею. В ДПІ у Галицькому районі нею було отримано лише довідку форми 4-ОПП, більше жодних документів не подавала та не отримувала. Заяву на отримання свідоцтва платника ПДВ ПП «БК «Бізон» не заповнювала та не подавала.

Показаннями свідка ОСОБА_14, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.11-13) про те, що оскільки відповідно до посадових обов'язків обслуговує клієнтів банківського відділення, знайома з ОСОБА_2 - директором ПП „.БК „Бізон", оскільки він відкривав рахунок та проводить діяльність по рахунку, а саме знімав готівкові кошти.

Показаннями свідка ОСОБА_15, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.14-16) про те, що оскільки до її обов'язків входить видача та прийняття готівки, ведення журналів операційної каси видачі під звіт готівки, журналів про завантаження та розвантаження банкоматів, купівля-продаж готівки, їй відомі клієнти, які обслуговуються в банківському відділенні, зокрема такий як ПП „.БК „Бізон", з директором підприємства ОСОБА_2 особисто не знайома, проте бачила його в банківському відділенні, коли останні отримував готівкові кошти з каси. Питаннями видачі готівки директору ПП «БК «Бізон» займалась ОСОБА_14

Показаннями свідка ОСОБА_16, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.24-26) про те, що оскільки вона відповідає за прибуткову діяльність відділення, приріст клієнтської бази, то їй відомі клієнти, які обслуговуються в банківському відділенні, в т.ч. ПП „.БК „Бізон", і директор підприємства ОСОБА_2. ОСОБА_2 особисто відвідував банківську установу, в т.ч. отримував готівкові кошти.

Показаннями свідка ОСОБА_17, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.31-33) про те, що оскільки вона відповідає за обслуговування рахунків клієнтів, то їй відоме ПП „.БК „Бізон", і директор підприємства ОСОБА_2, який знімав готівку у банківському відділенні. Знімати готівку ОСОБА_2 приходив особисто.

Показаннями свідка ОСОБА_18, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.34-36) про те, що оскільки вона здійснює контроль за касовими проводками, то їй відоме ПП „.БК „Бізон", як і відомий директор підприємства ОСОБА_2, який особисто приходив до відділення отримувати готівкові кошти.

Показаннями свідка ОСОБА_19, даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.11 а.с.174-178) про те, що остання пригадує суб'єкт господарювання з назвою ПП «БК «Бізон», суті здійснення операцій не пригадує. Свідок повідомила, що підприємством було перераховано кошти на рахунок її підприємства, проте подальше використання коштів вона не пригадує. Поставка товарно-матеріальних цінностей від ПП „Контракт ЛB" до ПП «БК «Бізон», а саме - столу письмового, стільця, шафи, тумби і т.д. не відбулась, чому саме вона не пригадує. Де знаходяться документи по взаємовідносинах ПП „Контракт JЛB" з ПП «БК «Бізон» на даний час вона не змогла повідомити, мотивуючи, що пройшов тривалий період час з моменту відбуття операцій.

Показаннями свідка ОСОБА_20, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.25 а.с.226-227) про те, що суті здійснення операцій з ПП «БК «Бізон» не пригадує. Свідок повідомив, що підприємством було перераховано кошти на рахунок ПП „Будівельні матеріали плюс JIB", проте як саме було використано ці кошти в подальшому пояснити не зміг. Поставка товарно-матеріальних цінностей від ПП „Будівельні матеріали плюс JIB" до ПП «БК «Бізон», таких як - столу письмового, стільця, шафи, тумби і т.д. не відбулась, причин не поставки не пригадав. На даний час не пригадав де знаходяться документи по взаємовідносинах ПП „Будівельні матеріали плюс JIB" з ПП «БК «Бізон».

Даними протоколу пред'явлення фотознімків для опізнання від 23.02.12, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_15 серед пред'явлених знімків громадян на фото під №2 впізнала ОСОБА_2, який від ПП «БК «Бізон» знімав з рахунку підприємства готівкові кошти (т.9 а.с.79).

Даними протоколу пред'явлення фотознімків для опізнання від 23.02.12, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_21 серед пред'явлених знімків громадян на фото під №2 впізнала ОСОБА_2, який від ПП «БК «Бізон» знімав з рахунку підприємства готівкові кошти (т.9 а.с.88) .

Даними протоколу пред'явлення фотознімків для опізнання від 23.02.12, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_14 серед пред'явлених знімків громадян на фото під №3 впізнала ОСОБА_2, який від ПП «БК «Бізон» знімав з рахунку підприємства готівкові кошти (т.9 а.с.91) .

Даними протоколу пред'явлення фотознімків для опізнання від 23.02.12, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_17 серед пред'явлених знімків громадян на фото під №1 впізнала ОСОБА_2, який від ПП «БК «Бізон» знімав з рахунку підприємства готівкові кошти (т.9 а.с.95) .

Даними протоколу пред'явлення фотознімків для опізнання від 12.04.12, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_12 серед пред'явлених знімків громадян на фото під №3 впізнала ОСОБА_2, який надавав документи для проведення реєстрації ПП «БК «Бізон» (т.9 а.с.188) .

Даними наказу №1- від 22.03.10 «Про вступ на посаду», з якого вбачається, що засновник ПП «БК «Бізон» з 22.03.10 приступив до виконання обов'язків директора підприємства, набув право на здійснення організаційно-розпорядчих функцій службової особи (т.1 ас.125) .

Даними рішення засновника приватного підприємства «БК «Бізон», з якого вбачається, що засновник ПП «БК «Бізон» 17.03.10 затвердив статут підприємства та призначив себе директором підприємства, набув право на здійснення організаційно-розпорядчих функцій службової особи (т.1 а.с.12) .

Даними картки із зразками підписів та відбитком печатки від 30.12.10, з якої вбачається, що розпорядником коштів по рахунку №2600230810913 в АБ «Діамант Банк» був ОСОБА_2(т.25 а.с.61)

Даними грошових чеків на зняття готівкових коштів, вилучених з приміщення ПАТ «Діамант Банк», якими підтверджено, що єдиним розпорядником та отримувачем коштів ПП «БК «Бізон» був ОСОБА_2(т.1 а.с.146-240).

Даними руху коштів по рахунку №2600230810913 ПП «БК «Бізон», відкритому в ПАТ «Діамант Банк» за період з 01.03.10 по 01.08.11, з якого вбачається, що 31.05.11 на даний рахунок внесено кошти в сумі 720 000 грн., і цього ж дня їх перераховано на рахунки ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB" (т.1 а.с.263) .

Даними руху коштів по рахунку №2600830811585 ПП «Контракт ЛВ», відкритому в ПАТ «Діамант Банк» за період з 01.01.11 по 23.05.12, з якого вбачається, що 31.05.11 на даний рахунок надійшли кошти в сумі 360 000 грн. від ПП „БК Бізон" (т.1 а.с.207) .

Даними Статуту ПП «БК «Бізон», затвердженого засновником ОСОБА_2 17.03.10, з якого вбачається, що відповідно до ст.6 як засновник підприємства мав право брати участь в управлінні справами підприємства в порядку, визначеному законодавством України, ст.ст.9, 10, 11 як засновник ОСОБА_2 є вищим органом управління підприємством, як директор виконавчим органом управління підприємством, виконавцем рішень засновника та керівником поточної діяльності підприємства (т.4 а.с.45-53) .

Даними висновку проведеного дослідження даних розшифровки руху коштів по поточному рахунку ПП «БК «Бізон», відкритого в ПАТ «Діамант банк», з якого вбачається, що по рахунку №2600230810913 ПП «БК «Бізон» внесено кошти в сумі 720 000 грн., і цього ж дня їх перераховано як оплату за товар на рахунки ПП „Контракт ЛB" (360 000грн.) та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB" (360 000грн.) (т.2 а.с.48-62) .

Даними висновку експерта №073 від 27.01.12, з якого вбачається, що підпис в реєстраційній заяві платника податку на додану вартість, поданій в ДПІ у Галицькому районі м.Львова від 11.02.10 в графі «ОСОБА_2, підпис, дата» виконаний не ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням, що свідчить про не бажання ОСОБА_2 здійснювати підприємницьку діяльність і мету на здійснення фіктивного підприємництва для прикриття незаконної діяльності (т.25 а.с.14-20) .

Даними висновку експерта №1054 від 12.01.12, з якого вбачається, що підписи від імені засновника та директора ПП «БК «Бізон» ОСОБА_2 у рішенні засновника від 17.03.10, статуті підприємства, відомості про власника-юридичну особу-резидента України, договорі банківського рахунку №10-1230-000215 від 30.12.10, додатковій угоді №1 до договору банківського рахунку №10-1230-000215 від 30.12.10, заяві про підключення до системи «Клієнт Банк» в акціонерному товаристві «Діамант Банк» від 30.12.10, в заяві про відкриття поточного рахунку від 30.12.10, анкеті клієнта-юридичної особи від 30.12.10, акті введення в експлуатацію системи «Клієнт Банку» від 05.01.11, опитувальному листі про юридичну особу-резидента від 20.06.11, в грошових чеках на отримання готівкових коштів в банківській установі ПАТ «Діамант банк» належать директорові ПП «БК «Бізон» ОСОБА_2, відповідно підтверджує, що останній для здійснення фіктивного підприємництва з метою прикриття незаконної діяльності особисто підписав установчі документи підприємства, відкрив та використовував рахунок в банківській установі, був розпорядником коштів підприємства. Крім того, за даними вказаного висновку експерта, такі документи як договори позики від 11.01.11, 12.03.11, 18.04.11, 31.05.11, розпорядження №2-П від 11.01.11, 3/1-П від 12.03.11, №5-П від 18.04.11, №6-П від 31.05.11 підписано не ОСОБА_2, а іншою особою із наслідуванням, що свідчить про небажання ОСОБА_2 здійснювати реальну діяльність підприємства (т.25 а.с.116-137).

Даними акту №706/22-20/37030821 від 18.07.12 «Про результати позапланової виїзної перевірки ПП «БК «Бізон» з питань здійснення взаємовідносин з контрагентами в т.ч. ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB" в період з 01.04.11 по 31.12.11», з якого вбачається, що ДПІ у Галицькому районі вилучено декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік, з яких вбачається, що ОСОБА_2 подавав до ДПІ дані декларації із нульовими показниками, тобто засвідчив про відсутність фінансово-господарської діяльності. Одночасно встановлено, що ОСОБА_2, будучи директором ПП "БК "Бізон" 31.05.11 перерахував кошти в сумі 720 000 грн. підприємствам ПП „Контракт ЛB" (код за ЄДРП0У 37741071) та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB" ( код за ЄДРПОУ 37741019) на виконання агентських договорів. проведеною позаплановою виїзною документальною перевіркою ПП „.БК „Бізон" з питань взаємовідносин із контрагентами, за період з 01.04.11 по 31.12.11, встановлено відсутність фізичних, технічних та технологічних можливостей у ПП „.БК „Бізон" до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції за укладеними агентськими договорами, зокрема: відсутній персонал, основні фонди, у тому числі транспортні засоби для перевезення продукції, приміщення для зберігання товарів тощо. Підприємством порушено п.1, 2 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні", оскільки підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Отже, встановлено відсутність одержання товарів ПП „.БК „Бізон" від ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB", що свідчить про укладання договорів на загальну суму 720 000 грн. без мети настання реальних наслідків. Крім цього, факт надання податковому органу первинних документів, передбачених законодавством про податки та збори, з метою одержання податкової вигоди не є підставою для її одержання, у разі коли податковим органом - ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено, що відомості, які містяться в цих документах, недостовірні. Таким чином, господарські операції, які відображені ПП „.БК „Бізон" в документах, наданих до перевірки по взаєморозрахунках з ПП „Контракт ЛB" та ПП „Будівельні матеріал плюс ЛB", не мають доказовості фактичного здійснення господарських операцій та є безтоварними операціями. Операції по взаєморозрахунках з ПП „Контракт ЛВ" та ПП „Будівельні матеріали плюс ЛB" у податковому обліку за період з 01.04.11 по 31.12.11 не відображені (т.24 а.с.247-268).

Оцінюючи доводи обвинувачення про те, що підставою донарахування спірних сум податку є визнання недійсними правочинів між ПП «Фірма «Західпостачторг», з однієї сторони, та ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс», з другої сторони, суд керується наступним.

В судовому засіданні встановлено, що податковим органом проведена позапланова перевірка ПП «Фірма «Західпостачторг» з питань здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенергобуд», ПП «Аеромакс-Сервіс», ПП «МКМ-Сервіс», ТзОВ «Смарт-Трейд», ТзОВ «Торгівельна компанія «ДЖІЛД», а також з іншими підприємствами з ознаками фіктивності та реально діючими СПД за період 1 кварталу 2011 року, за результатами якої складено акт від 29.09.2011р. № 3406/23-209/36417519 (надалі - акт перевірки від 29.09.2011р.), яким встановлено порушення ПП «Фірма «Західпостачторг» статті 3, статті 4, пункту 5.1 статті 5, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону про прибуток, в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток на загальну суму 2 979 319,00 грн. (т.8, а.с.192-232).

Так, в ході невиїзної перевірки податковий орган встановив, що в період січня-березня 2011 року на рахунки ПП «Фірма «Західпостачторг» у відповідності до укладених договорів із ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ- Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс», надійшли кошти в сумі 11 922 275 грн., як оплата товарів, робіт, послуг.

Як вказано в акті перевірки, суб'єкти господарювання, які перераховували кошти ПП «Фірма «Західпостачторг» не здійснювали фактичну господарську діяльність з придбання та поставки товарів, що підтверджується актами перевірок даних СПД, проведених ДПІ по місцю реєстрації, як наслідок складено акти в яких прописано нікчемність правочинів, згідно вимог статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 року № 435-IV (надалі - ЦК України).

За змістом статті 215 ЦК України правочин, який не відповідає вимогам закону або інших правових актів, є недійсним в силу визнання його таким судом (оспорюваний правочин) або незалежно від такого визнання (нікчемний правочин).

В силу статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлюються цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Згідно із статтею 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Наслідки недійсності правочину в силу його нікчемності, встановлені статтею 216 ЦК України (двостороння реституція), носять цивільно-правовий характер.

Відповідно до пункту 2 статті 1 ЦК України до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 38 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI (надалі ПК України) встановлює, що платник самостійно виконує обов'язки по сплаті податків.

В силу пункту 37.2 статті 37 ПК України обов'язок по сплаті податку виникає у платника податку з моменту настання обставин, з якими цей Кодекс та закони з питань митної справи пов'язує сплату ним податку.

Пунктом 37.3 статті 37 ПК України обов'язок платників податків по сплаті податків припиняється, зокрема, з настанням обставин, з якими податкове законодавство пов'язує припинення обов'язку по сплаті даного податку.

В періоді, в якому проводилася перевірка, діяв Закон України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами і доповненнями станом на 01.01.2011р.) в силу пункту 1 розділу XIX «Прикінцеві положення Податкового кодексу України.

Відповідно до пункту 4.1 статті 4 Закону про прибуток валовий дохід - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Згідно з підпунктом 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону про прибуток валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді.

Під «безповоротною фінансовою допомогою» розуміється, зокрема, сума коштів, передана платнику податків згідно з договором дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів, або без укладення таких договорів (підпункт 1.22.1 пункту 1.22 статті 1 Закону про прибуток).

Установлення факту недійсності, в тому числі нікчемності цивільно-правового правочину, який опосередковує відповідну господарську операцію, не є необхідною умовою для визначення контролюючим органом грошових зобов'язань платнику податків у разі, якщо буде встановлено відсутність реального вчинення цієї господарської операції або відсутність зв'язку між такою операцією та господарською діяльністю платника податків.

Оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Не є обов'язковою передумовою для визначення контролюючими органами грошових зобов'язань визнання недійсними (у тому числі нікчемними) правочинів, які укладалися за ланцюгом між попередніми посередниками, через ланцюг яких декларувався рух товарів чи послуг, нібито придбаних останнім у такому ланцюгу платником податку. При цьому відносини між учасниками попередніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають безпосереднього впливу на дослідження факту реальності господарської операції, вчиненої між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом.

При цьому для висновків про наявність порушень податкового законодавства в діях платника податків в обов'язковому порядку необхідно з'ясувати можливу обізнаність такого платника щодо дефектів у правовому статусі його контрагентів (відсутність реєстрації їх як платників податку на додану вартість, відсутність у відповідних посадових осіб чи інших представників контрагента повноважень на складання первинних, розрахункових документів, податкових накладних тощо).

Таким чином, крім формальних вимог, встановлених статтею 5 Закону про прибуток, умовою включення до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток є реальність господарської операції, а також прояв платником належного ступеня обачності при виборі контрагента.

При цьому висновок обвинувачення про те, що визнання цивільно-правового договору недійсним, без проведення реституції, само по собі може змінити податкові правовідносин, в умовах, коли платник, проявляючи належну обачність, пересвідчився в правоздатності постачальників і їх належній державній реєстрації в якості юридичних осіб, зокрема спеціальній податковій правосуб'єктності, а також підтвердив реальність здійснення господарських операцій, не може розглядатися в якості самостійної підстави для нарахування податку на прибуток.

Судом встановлено, що наслідки недійсності договорів (реституція) податковим органом не застосовувалися.

Відповідно до статті 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Як слідує з матеріалів справи, ПП «Фірма «Західпостачторг» здійснювало протягом 2010 в першому кварталі 2011 року поставку товару на адресу ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс». В свою чергу з 05 січня по 25 березня 2011 року покупці здійснили оплату на поточні рахунки ПП «Фірма «Західпостачторг» за поставлену продукцію на загальну суму 11 922 275,00 грн. із призначенням платежу «оплата за товар, роботи (послуги) згідно рахунку б.н.», а саме: ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго» у період з 06.01.2011 р. по 26.01.2011 р. перерахувало кошти на розрахунковий рахунок, відкритий у АТ «Діамантбанк» на загальну суму 2 210 250,00 грн., ПП «Екоенерегобуд» у період з 05.01.2011 р. по 25.03.2011 р. перераховувало кошти на розрахункові рахунки, відкриті у АТ «Діамантбанк», АТ АСТРА БАНК, ПАТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» на загальну суму 6 101 905,00 грн., ПП «МКМ-Сервіс» у період з 05.01.2011 р. по 25.03.2011 р. перерахувало кошти на розрахунковий рахунок, відкритий у АТ «Діамантбанк»на загальну суму 1 376 425,00 грн., ПП «Аеромакс-Сервіс» у період з 05.01.2011 р. по 11.01.2011 р. перерахувало кошти на розрахункові рахунки, відкриті у АТ «Діамантбанк», ПАТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» на загальну суму 2 233 695,00 грн..

Як встановлено в судовому засіданні, покупці ПП «Фірма «Західпостачторг» - ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс» є зареєстрованими в установленому порядку юридичними особами. Перебування за юридичною адресою, наявність керівника, складення первинних документів, одержання товару і перерахування коштів за товар, встановлено і підтверджено матеріалами справи (т.1, т.6, т.13, т.14, т.15).

Директор ПП «Екоенергобуд» ОСОБА_23, директор ПП «МКМ-Сервіс» ОСОБА_24, директор ПП «Аеромакс-Сервіс» ОСОБА_25, генеральний директор ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» підтвердили реальність поставки товару від ПП «Фірма «Західпостачторг», підписання товарних накладних, відображення їх в бухгалтерському та податковому обліку і перерахування спірних коштів на поточні рахунки ПП «Фірма «Західпостачторг» як оплату за товар згідно договорів купівлі-продажу.

Операції за договорами відображались в бухгалтерському та податковому обліку ПП «Фірма «Західпостачторг», що підтверджується належним чином оформленими документами.

Дослідивши і оцінивши у сукупності і взаємозв'язку обставини, а також представлені в матеріалах справи докази, в тому числі договори, товарні накладні; акти виконаних робіт, рахунки-фактури, податкові накладні, платіжні доручення; покази свідків ОСОБА_26, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, суд дійшов висновку, що до здійснення діяльності із ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс» директор ПП «Фірма «Західпостачторг» Г. проявив належну степінь обачності, що підтверджується копіями установчих документів, кодами статистики, наказами про призначення керівників. Запитувані підсудним документи дозволили йому переконатися в тому, що особи, які підписували первинні документи від імені цих контрагентів, уповноважені на їх підписання, а діяльність самих контрагентів є легальною і легітимною.

Достатньо об'єктивних доказів, які з достовірністю свідчать про те, що головною метою, яку переслідували вищевказані підприємства від діяльності із ПП «Фірма «Західпостачторг», є одержання доходу виключно або переважно за рахунок податкової вигоди, при відсутності наміру здійснювати реальну економічну діяльність, або які свідчать про наявність у цих контрагентів умислу на створення схеми на ухилення від оподаткування, в матеріалах справи відсутні.

В судовому засіданні не встановлено, що двосторонні товарні накладні ПП «Фірма «Західпостачторг» по взаємовідносинах із ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Еконерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс» оформлені з порушенням вимог чинного законодавства, містять недостовірні відомості відносно змісту правочину, а договори несуть фіктивний характер.

Доводи обвинувачення про те, що контрагенти ПП «Фірма «Західпостачторг» - ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс» - не мали трудових, виробничих та транспортних ресурсів для виконання договорів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відсутність в штаті достатньої кількості працівників і відповідного технічного забезпечення само по собі не може свідчити про неможливість здійснення таких операцій, так як дана обставина не позбавляє їх права залучати третіх осіб для виконання зобов'язань за договорами з своїми контрагентами.

Докази того, що ЗАТ « «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс» не виконують свої податкові зобов'язання в матеріалах справи відсутні.

Покликання обвинувачення на дані, які містяться в актах податкових перевірок ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго» (Акт ДПІ у Сихівському р-ні м.Львова №936/23-408/34558872 від 17.05.2011 р. «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго» з питань правильності декларування податку на прибуток та податкові зобов'язання з ПДВ за лютий 2011 р. (т.8, а.с.77-81), ПП «Еконерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс» (Акт ДПІ у Галицькому р-ні м.Львова №1111/23-209/35383180 від 31.03.2011 р. «Про результати позапланової невиїзної перевірки ПП «МКМ-Сервіс» з питань достовірності нарахування і своєчасності сплати податку на додану вартість за січень 2011 року» встановлено нікчемність. (т.8, а.с.49-67), ПП «Аеромакс-Сервіс» не можуть бути прийняті до уваги, оскільки висновки, які містяться в цих актах, визнані судами неправомірними (ПП «МКМ-Сервіс»), висновки по інших актах оспорюються контрагентами платника в судовому порядку. Оскільки дані з цих актів є оспорюваними, вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, недоведеність органом обвинувачення відсутності реальних фінансово-господарських взаємовідносин між ПП «Фірма «Західпостачторг», з однієї сторони, та ЗАТ «НВП «Укрзахіденерго», ПП «Екоенерегобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ПП «Аеромакс-Сервіс», з другої сторони, а також те, що спірні грошові кошти були одержані ПП «Фірма «Західпостачторг» від вказаних контрагентів за договорами, що мають фіктивний характер, саме по собі визнання договору недійсним не може бути підставою для виникнення у ПП «Фірма «Західпостачторг» обов'язку відновити у бухгалтерському та податковому обліку відомості про поступлення на поточний рахунок спірних коштів і включити ці кошти в базу оподаткування податку на прибуток в якості безповоротної фінансової допомоги. Оцінюючі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає доведеним, що підсудний ОСОБА_2, будучи службовою особою підприємства, умисно ухилився від сплати податку, що входить в систему оподаткування, введеного у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, ОСОБА_2 являючись службовою особою ПП «Фірма «Західпостачторг» вніс, до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, склав та видав завідомо неправдиві документи, що спричинили тяжку наслідки державним інтересам, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім того, ОСОБА_2 вчинив фіктивне підприємництво, тобто здійснив реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності (юридичну особу) з метою прикриття незаконної діяльності, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.205 КК України.

При цьому невірною є кваліфікація дій ОСОБА_2 ще за ч.3 ст.358 КК України так як дані дії повністю охоплюються ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України і додаткової кваліфікації за ч.3 стю.358 КК України не потребують.

Обираючи вид та міру покарання підсудному, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу підсудного: раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин суд не знаходить.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог статті 65 Кримінального кодексу України № 2341-III від 05.04.2001 року стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однією із вимог, які обов'язкові для суду при призначенні покарання, є вимога про те, що покарання призначається з врахуванням положень Загальної частини КК України. Це означає, що суд зобов'язаний керуватися інститутами Загальної частини кримінального закону, які мають відношення до кваліфікації злочину, а потім звернутися до положень, які відносяться до порядку і умов застосування окремих видів покарання.

Так, відповідно до частини 2 статті 4 КК України злочинність і караність визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (частина 3 статті 4 КК України).

Згідно із частиною 3 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, у випадках якщо закон посилює відповідальність в одній із меж санкції і пом'якшує в іншій, більш м'якою вважається стаття із більш нижчою межею покарання. Це правило відноситься і до більш м'якого покарання, передбаченого нижньою межею попереднього закону. Отже, при визначенні покарання в нижніх межах слід керуватися законом, який передбачав більш нижчу межу покарання.

Так, частина 3 статті 212 КК України (в діючій редакції) містить у верхніх межах санкції більш м'яке покарання в порівнянні із частиною 3 статті 212 КК України (в редакції закону на момент вчинення злочину), яка передбачала покарання у вигляді позбавлення волі до 10 років.

Частиною 2 статті 53 КК України, яка діяла в редакції закону на час вчинення злочину, передбачався розмір штрафу від 30 до 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто стаття передбачала більш нижчу межу покарання. Відповідно, санкція частини 3 статті 212 КК України, яка передбачає штраф в розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в силу вимог статті 5 КК України не може мати зворотної сили, оскільки її застосування погіршить становище підсудного. Отже, при призначенні покарання слід керуватися частиною 2 статті 53 КК України, яка діяла в редакції закону на час вчинення злочину, тобто покарання повинно бути призначено у вигляді штрафу в розмірі до 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» № 3680-VI від 08.07.2011 року підлягають звільненню від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, особи, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у проваджені органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом.

Під час розгляду кримінальної справи по суті ОСОБА_2 заявив клопотання про застосування до нього акту амністії, оскільки він має дитину, якій не виповнилось 18 років.

Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах кримінальної справи документами, а саме копією свідоцтва про народження ОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_5, яке видано міським відділом РАЦС Львівського міського управління юстиції 11.05.2006 року.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_2 є суб'єктом амністії відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» № 3680-VI від 08.07.2011 року, то суд звільняє його від кримінальної відповідальності та закриває в цій частині провадження по справі.

Керуючись ст.ст.323,324 КПК України, суд

з а с у д и в :

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.205 КК України та призначити йому покарання

за ч.3 ст.212 КК України - 17000 гривень штрафу,

за ч.1 ст.205 КК України - 8500 гривень штрафу.

На підставі ст.70 КК України остаточно визначити ОСОБА_2 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 17000 гривень штрафу.

За ч.2 ст.366 КК України звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п.«в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь Львівського НДІ судових експертиз 3311 гривень 31 копійку судових витрат за проведення експертиз.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Львівської області протягом 15-ти діб з моменту його проголошення.

Головуючий А.Р.Курилець