Постанова

від 24.04.2013 по справі 2а-9406/12/1370

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2013 року м. Львів № 2а-9406/12/1370

16 год. 58 хв.

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сподарик Н.І., за участі секретаря судового засідання Задорожної М.М., представників позивача Шаран Р.П., Оприск Л.Є., представника відповідача Палій М.В. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа» «Барвінок» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Львові Державної податкової служби про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-повідомлень рішень,

встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа» «Барвінок» (далі- ТзОВ «Торгова мережа» «Барвінок») до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Львові Державної податкової служби ( далі- СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові ДПС). З урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення- рішення від 02.08.2012 року №0000450803/7270, від 02.08.2012 року № 0000440803/7267 та від 14.11.2012р. №0000580803.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення суперечать нормам Податкового кодексу України, а висновки, викладені в Акті перевірки не відповідають фактичним обставинам справи. Позивач вказує, що ним реалізовувалися акційні товари за цінами, які є звичайними, в розумінні податкового законодавства, оскільки підтвердженням звичайної ціни слугують цінники на ці товари, і реклама про проведення акції і її умови є прилюдним оголошенням умов їх продажу - публічного договору, який встановлює однакові для всіх споживачів умови. Позивач посилається на пп.1.20.3 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким передбачено, що для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні. З огляду на це, вважає необґрунтованим і безпідставним висновок Відповідача про те, що Позивачем занижено дохід від реалізації товарів за 1 квартал 2012 року на 534023,02 грн. в порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 ст.153 Податкового Кодексу України за рахунок не включення суми перевищення звичайної ціни над ціною продажу.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем п.п.153.2.1 п.153.2 ст.153, п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.13, 14.1.71, 14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), що призвело до заниження інших доходів в 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн., за рахунок придбання основних засобів згідно договору купівлі-продажу № Б-25 від 28.02.2012 року, що укладений між ТзОВ «Центр Проект» - Продавець, та ТзОВ «ТМ «Барвінок», у пов'язаної особи за цінами нижче ринкових, то позивач вказує, що даний висновок є безпідставним, оскільки сторонами ціна визначалася на підставі висновку експерта - ТзОВ «ДТЗ Консалтінг» та пропозиція продажу за ціну, яка обумовлена в договорі, умови продажу були публічно оголошені в газеті «Ваш Магазин» від 20.02.2012 року, 23.02.2012 року та 27.02.2012 року та в газеті «Високий Замок» від 21.02.2012 року. За таких умов позивач наголошує, що саме ціна, встановлена у договорі купівлі-продажу № Б-25 від 28.02.12 є звичайною ціною. При цьому наголошує, що відповідно до п.п. 153.2.2 ст.153 Податкового кодексу України витрати, понесені платником податку у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) у пов'язаної особи, визначаються виходячи з договірних цін, але саме не вищих за звичайні ціни, що діяли на дату такого придбання. Позивач вказує, що факту придбання ним товарів (робіт, послуг) у пов'язаної особи за цінами, вищими за звичайні ціни, що діяли на дату такого придбання, при проведенні перевірки не встановлено. Позивач зазначає, що п.п.153.2.1 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, про порушення якого вказано в Акті перевірки, регулює порядок визначення доходу, отриманого платником податку саме від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, при цьому наголошує, що оскільки він придбав основні засоби, відповідно він не отримував доходу, тому дана норма не може бути застосована до спірних правовідносин.

Щодо доводів відповідача про заниження у 1 кварталі 2012 року інших доходів в сумі 105 551,64 грн. за рахунок не включення суми безнадійної кредиторської заборгованості та вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг) по операціях з ТзОВ «Aгpo» КМПП «Біопродукт», ТзОВ ВКФ «Рінг газета «Панорама» та ТзОВ ЛФ «Літа Центр», позивач вказує, що ТзОВ «Літа Центр» не є припиненим та зобов'язання є дійсними і строк позовної давності не сплив, відповідно заборгованість не є безнадійною і не підлягає включенню до складу валових доходів відповідного періоду.

Позивач вважає безпідставним і неправомірним висновок відповідача про завищення позивачем адміністративних витрати всього у сумі 972 812 грн., у тому числі за 2 квартал 2011 року у сумі 822 812 грн. та за 3 квартал 2011 року у сумі 150 000 грн. внаслідок неправомірного включення до складу адміністративних витрат вартості аудиторських та консультаційних послуг, наданих суб'єктом аудиторської діяльності в Україні, незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс - Аудит, ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна», та висновку щодо неправомірного включення до складу витрат на збут послуги з обслуговування обладнання (в.т.ч. холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання) та послуг з абонентського та програмного супроводу інформаційної системи магазинів "Барвінок" всього на суму 1 250 325грн. в тому числі наданих фізичною особою -підприємцем ОСОБА_7 на суму 133 650 грн; ПрАТ "ТРМК"Торгтехніка" на суму 418 777 грн; ТзОВ "Техно Модуль Ультра" на суму 176500 грн та ТзОВ "Прості програмні системи" на суму 521 398грн, та вартості послуг з поточного ремонту основних засобів всього в сумі 88 400грн., наданих ПП БМП "Вестбуд" з тих міркувань, що дані послуги позивач фактично не отримував, а операції пов'язані з отриманням податкової вигоди з метою штучного формування валових витрат з податку на прибуток та податкового кредиту з податку на додану вартість.

При цьому позивач наголошує, що дані послуги несуть реальний характер, пов'язані з господарською діяльністю товариства та факт надання послуг підтверджується належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, а наведені вище висновки відповідача базуються на припущеннях та не підтверджені належними доказами, не відповідають вимогам законодавства і не відповідають дійсним обставинам у справі. Позивач вважає таку позицію недопустимою, на його переконання, податковий орган не надав належної правової оцінки його правовідносинам з названими підприємствами, не дослідив первинних документів за наслідками господарської діяльності і внаслідок помилкового розуміння норм цивільного законодавства дійшов до нічим не обґрунтованих висновків про неправомірність включення цих витрат до складу валових витрат відповідних періодів та заниження податку на прибуток. На підтвердження реальності господарських операцій з переліченими вище контрагентами представник позивача надав усі первинні документи, копії яких долучено до матеріалів справи, а також додаткові письмові пояснення на обґрунтування позовних вимог.

Позивач не погоджується з висновками відповідача про те, що ним в порушення пп.44.1, п.44.3, ст.44, п.138.2, ст. пп.139.1.9, пп.139.1.11 ст.139 Податкового кодексу України до складу витрат зайво включено витрати в сумі 3 130 755,29 грн., що були зняті попередньою перевіркою з тих міркувань, що постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17.05.2012 року № 2-а-334/12/1370 за позовом ТзОВ "ТМ "Барвінок" до ДПІ у Залізничному районі м. Львова, щодо скасування податкових повідомлень-рішень від 28.07.2011 року № 0002072302/24845 на суму 538 382,41 грн. та за № 0002082302/24846 на суму 4 935 697,17 грн. (завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток), що винесені відповідно до акта від 07.07.2011 року за № 1773/23-2/356211418 планової документальної перевірки за період з 01.04.2010 року по 31.03.2011 року, ТзОВ "ТМ "Барвінок" відмовлено у задоволені адміністративного позову у повному обсязі, при цьому позивач наголошує, що дана постанова не набрала законної сили, оскільки вона оскаржена в апеляційному порядку до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Представники позивача позовні вимоги підтримали, просять суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач заперечив позовні вимоги з підстав, викладених у письмових запереченнях. Зазначив, що податковий орган діяв у повній відповідності до вимог чинного законодавства та правомірно встановив порушення позивачем вимог Податкового кодексу України. Відповідач вказує, що позивачем занижено у І кварталі 2012 року доходи від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг) в сумі 534 023,02 грн. за рахунок не включення суми перевищення звичайної ціни над ціною продажу при проведенні реалізації товару за програмою лояльності.

Також відповідач вказує, що позивачем занижено інші доходи в 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн., оскільки основні засоби (нежитлова будівля площею 2117,7 кв.м., що знаходиться у м.Самбір, вул.Шевченка 25/7), яка придбана в ТзОВ «Центр Проект» в частині різниці між вартістю БТІ та фактичним продажем вважаються безоплатно отриманими ТзОВ ТМ «Барвінок» та підлягають включенню до складу інших доходів у 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн. відповідно до п.п. 153.2.1 п. 153.2 ст. 153, п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.13, 14.1.71, 14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України під 02.12.2010 №2756-УІ (із внесеними змінами та доповненнями).

Відповідач вказує, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» в порушення п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.257 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), не нараховувало умовно нарахованих процентів на поворотну фінансову допомогу, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду та відповідно занижено інші доходи в сумі 320 281 грн., в т.ч. II кварталі 2011 року в сумі 104 625 грн., III кварталі 2011 року в сумі 8 1 789 грн., IV кварталі 2011 року в сумі 67 283 грн., I кварталі 2012 року в сумі 66 584 грн.

Відповідач наголошує, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» в порушення п.п. 135.5.4 и.135.5 ст.135, п.п.14.1.11, п.п.14.1.13 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями) занижено у I кварталі 2012 року інші доходи в сумі 105 551,64 грн. за рахунок не включення суми безнадійної кредиторської заборгованості та вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг) по операціях з ТзОВ «Агро» КМПП «Біопродукт», ТзОВ ВКФ «Рінг газета «Панорама» та ТзОВ ЛФ «Літа Центр»).

Відповідач вказує, що у зв'язку з тим, що ліквідатором ТзОВ «Літа Центр» - не пред'явлено ТзОВ «ТМ «Барвінок» вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості в сумі 52 181,88 грн. банкруту ТзОВ «Літа Центр», а ТзОВ «ТМ «Барвінок» відповідно не здійснено компенсацію вартості товарів, отриманих від ТзОВ «Літа Центр» та віднесених до складу валових витрат за правилом 1-ї події на підставі пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 та пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції від 22.05.1997року № 283/97-ВР із змінами та доповненнями) у 4 кварталі 2009 року в сумі 52 181,88 грн., отже, на момент оголошення ТзОВ «Літа Центр» банкрутом дані товари вважаються безоплатно отриманими та підлягають включенню до складу інших доходів у 1 кварталі 2012 року в сумі 52 181,88 грн. відповідно до п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135 п.п.14.1.13 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VІ (із внесеними змінами та доповненнями).

Відповідач зазначає, що ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» у перевіреному періоді з 01.04.2011р. по 31.03.2012р. безпідставно включило до складу адміністративних витрат вартість аудиторських та консультаційних послуг, наданих суб'єктом аудиторської діяльності в Україні, незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс Аудит», ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна», оскільки всі Договори та акти є однотипними, акти не містять інформації про фактично понесені витрати Виконавцем на здійснення цих послуг та умовами договорів не передбачено порядок формування вартості послуг. Відповідач вказує, що понесені витрати на придбання вищенаведених послуг не оформлені відповідними документами, які б підтверджували фактичне виконання послуг. У зв'язку з цим, відсутнє підтвердження фактичного надання послуг та їх зв'язок з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг), не доведено їх використання підприємством у власній господарській діяльності, та відсутня підстава для включення вартості даних послуг без підтвердження відповідними, складеними згідно з чинним законодавством, первинними документами до складу валових витрат.

Також відповідач вказує, що на порушення п. 44.1, п. 44.3 ст.44, п.п.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» завищило витрати на збут всього у сумі 1 250 325 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року на суму 359330,5 грн., 3 квартал 2011 року на суму 321 852 грн., 4 квартал 2011 року на суму 298 989,5 грн. та 1 квартал 2012 року на суму 270 153 грн., а саме безпідставно включило до складу витрат на збут послуги з обслуговування обладнання (в т. ч. холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання) та послуг з абонентського та програмного супроводу інформаційної системи магазинів «Барвінок» всього на суму 1 205 325 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року на суму 359330,5 грн., 3 квартал 2011 року на суму 321 852 грн., 4 квартал 2011 року на суму 298 989,5 грн. та 1 квартал 2012 року на суму 270 153 грн., наданих фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 на суму 133 650 грн., ПрАТ «ТРМК «Торгтехніка» на суму 418 777 грн., ТзОВ «Техно Модуль Ультра» на суму 176 500 грн. та ТзОВ «Прості програмні системи» на суму 521 398 грн.

Дане порушення обґрунтовується тим, що відповідно до наданого штатного розпису ТзОВ «ТМ «Барвінок» у кожному підрозділі (магазині) торгового відділу є штатна одиниця - фахівець з комп'ютерного обліку, на якого, згідно посадової інструкції, покладається забезпечення оперативного і правильного занесення даних у комп'ютерні бази даних, на основі яких формуються товарні звіти, бухгалтерські, фінансові та інші документи, а також у базу даних товарів. Також відповідач вважає, що на підприємстві є достатній склад фахівців для забезпечення діяльності технічною та технологічного обладнання.

Відповідач вважає, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» фактично не отримувало послуг з обслуговування обладнання (в т. ч. холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання) та послуг з абонентського та програмного супроводу інформаційної системи, а приводило операції, спрямовані на здійснення операцій, пов'язаних з отриманням податкової вигоди з метою штучного формування валових витрат з податку на прибуток та податкового кредиту з податку на додану вартість.

Також відповідач вказує, що ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» на порушення п.44.1, п.44.3 ст.44, п.п. 138.1.1 п.138.1, п. 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із змінами та доповненнями), включено до складу витрат на збут вартість поточного ремонту основних засобів, згідно договору підряду укладеного із ПП «БМП «Вестбуд» всього в сумі 88 440 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року - 8 891 грн., 3 квартал 2011 року - 12 373 грн., 4 квартал 2011 року - 51 378 грн. та 1 квартал 2012 року - 15 798 грн. оскільки на ПП БМП «Вестбуд» відсутні трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності, і відповідно позивач фактично не отримував послуг з поточного ремонту основних засобів.

Відповідач зазначає, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» до витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування включено в рядок 0.6.6 Декларації „від'ємне-значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду" в повному обсязі в 2 кварталі 2011 року, з перенесенням в 2-3 квартали 2011 року та з перенесенням в 2-4 квартали 2011 року від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 12 564 653 грн. За результатами 2011 року з врахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 12 564 653 грн. ТзОВ «ТМ «Барвінок» отримало від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 2 003 231 грн., що в свою чергу було включено до витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування та включено в рядок 06.6 Декларації „від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду" в сумі 2 003 231 грн. Враховуючи вищенаведене, в порушення п.44.1, п.44.3 ст.44, п. 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9, 139.1.11 п. 139.1 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-УІ (із внесеними змінами та доповненнями) до складу витрат зайво включено витрати в сумі 3 130 755,29 грн., що були зняті попередньою перевіркою, в тому числі: 2-4 квартали 2011 року в сумі 3 130 755,29 грн.

Також відповідач вказує, що в порушення п.п.138.10.5. п.138.10 ст.138, п.141.1, 141.2, 141.3 ст. 141 Податковото кодексу України ТзОВ «ТМ «Барвінок» із складу від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового), що перенесено та включено в 2-4 квартали 2011 року, не знято відсотки по позиках в сумі 893 029,24 грн., відповідно зайво включено відсотки по позиках в сумі 893 029,24 грн., що були використані на потреби не пов'язані з господарською діяльністю підприємства, в тому числі: 2-4 квартали 2011 року в сумі 893 029,24 грн., що були перенесені з 1 кварталу 2011 року.

Відповідач наголошує, що викладені в позовній заяві обставини не спростовують фактів, викладених в Акті перевірки.

Додатково, в судовому засіданні представник відповідача пояснила, що податковим органом скеровувався запит у Фонд державного майна України щодо надання інформації стосовно ТзОВ «ДТЗ Консалтінг» та оцінювача ОСОБА_8, а саме чи видавався дозвіл на оцінку нерухомого майна в період січень-лютий 2012 року.

Фонд державного майна Листом № 10-36-1220 від 31.01.2013 року надав відповідь, що ТзОВ «ДТЗ Консалтінг» видано сертифікат суб'єкта оціночної діяльності від 02.10.2012 року, який дійсний до 02.10.2015 року.

Тому відповідач наголошує, що на період проведення оцінки дія зазначеного сертифікату не поширювалась.

Представники відповідача проти позову заперечили, надали пояснення, аналогічні викладеним у запереченні на позов, просили у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, оцінивши їх в сукупності та встановив наступні фактичні обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа «Барвінок», код за ЄДРПОУ 35621418, зареєстроване Виконавчим комітетом Львівської міської ради 19.12.2007 року та здійснює фінансово-господарську діяльність на підставі статуту ( том І, а.с.20-26).

У період з 23.05.2012 року по 27.06.2012 року СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові ДПС проведено позапланову виїзну перевірку ТзОВ «ТМ «Барвінок» з питань правильності визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток за ІІ квартал 2011 року, за ІІІ квартал 2011 року, за ІV квартал 2011 року та за 1 квартал 2012 року.

За результатами перевірки відповідачем складено Акт «Про результати позапланової виїзної перевірки ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок», з питань правильності визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток за ІІ квартал 2011 року, за ІІІ квартал 2011 року, за ІV квартал 2011 року та за 1 квартал 2012 року" №333/34-00/35621418 від 06.07.2012 (надалі - Акт перевірки).

Перевіркою встановлено порушення позивачем вимог пп. 14.1.3, 14.1.75, 14.11.159, 14.1.257, 135.5.4, 138.2, 153.1.3, 153.2.1, 153.2.2, 153.2.3 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в сумі 2 522 110 грн., в т.ч. у 2-3 кварталах 2011 року в сумі 713 432 грн., у 2-4 кварталах 2011 року в сумі 1 259 188 грн. та у І кварталі 2012 року в сумі 1 262 922 грн., крім того зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування за 2 квартал 2011 року в сумі 7 810 220 грн., за 2-3 квартали 2011 року в сумі 12 466 601 грн., за 2-4 квартали 2011 року в сумі 2 003 231 грн. та за І квартал 2012 року в сумі 13 425 165 грн.

ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» не погодилось з обґрунтуванням та висновком ата перевірки та у відповідності до п.86.7 ст. 86 Податкового кодексу України, зверталося до СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові ДПС із запереченнями № 278 від 18.07.2012 року на висновки акта перевірки.

07 серпня 2012 року ТзОВ «ТМ «Барвінок» поштою було отримано відповідь СДПІ від 31.07.12 р. №7108/34-00/657, з якої вбачається, що заперечення товариства залишено частково без задоволення. Податковий орган погодився з правомірністю включення позивачем до складу витрат на збут вартості витрат на виготовлення та трансляцію аудіо роликів ТзОВ «Студія звукозапису Люксен» в сумі 470 652грн., в тому числі 2 квартал 2011 року - 78502грн., 3 квартал 2011 року - 89300 грн., 4 квартал 2011 року - 113550грн. та 1 квартал 2012 року у сумі 189300грн. (порушення, викладені на 51-56 аркуші Акту перевірки).

Відповідачем 02.08.2012 року прийнято податкове повідомлення - рішення форми «П» № 0000450803/7270, яким позивачу зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на суму 15 428 396 гривень, в тому числі згідно декларації, зареєстрованої в органі державної податкової служби за номером 9006505573, поданої 09.08.11р. за 2 квартал 2011 року у сумі 7731718,00 грн., згідно декларації, зареєстрованої в органі державної податкової служби за номером 9010888015, поданої 10.11.11р. за 2-3 квартал 2011 року у сумі 12466608,00 грн., згідно декларації, зареєстрованої в органі державної податкової служби за номером 9016005329, поданої 09.02.12р. за 2-4 квартал 2011 року у сумі 2003231,00 грн. та згідно декларації, зареєстрованої в органі державної податкової служби за номером 9025639331, поданої 10.05.12р. за 1 квартал 2012 року у сумі 13425165,00 грн.

Також відповідачем 02.08.2012 року прийнято податкове повідомлення - рішення форми «Р» № 0000440803/7269 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 2723438,25 грн., в тому числі основний платіж - 2417646,00 грн. та штрафні санкції в розмірі 305 792,25грн.

Дані рішення були оскаржені в адміністративному порядку.

В результаті адміністративного оскарження Центральний офіс з обслуговування великих платників податків ДПС виніс рішення про результати розгляду первинної скарги №12043/10/10233 від 19.10.2012 року, яким скасував податкове повідомлення-рішення №0000450803/7270 в сумі 7 689 609 грн. і у відповідній частині штрафну санкцію, погодившись з правомірністю включення позивачем до складу інших витрат вартості послуг оренди в сумі 7689609,00 грн., в тому числі 2 квартал 2011 року - 1929700 грн., 3 квартал 2011 року - 1929700 грн., 4 квартал 2011 року - 1929700 грн. та 1 квартал 2012 року у сумі 1900509грн. (порушення, викладені на 58 аркуші Акту перевірки) ( том І, а.с. 70-75).

У зв'язку з прийняттям наведеного вище рішення 14 листопада 2012 року відповідачем прийнято податкове повідомлення - рішення форми «Р» № 0000580803 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 873700,00 грн., в тому числі основний платіж - 698 960,00 грн. та штрафні санкції в розмірі 174740,00грн.

Позивач не погоджуючись з висновками посадових осіб державної податкової служби та з прийнятими податковими повідомленнями - рішеннями, оскаржив останні в судовому порядку.

Оцінюючи встановлені обставини та доводи сторін, суд керується наступними положеннями чинного законодавства:

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Платниками податку на прибуток підприємств з числа резидентів є суб'єкти господарювання - юридичні особи, які провадять господарську діяльність як на території України, так і за її межами (п.п. 133.1.1 п. 133.1 ст.133 Податкового кодексу України (далі- ПК України).

Об'єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил,

встановлених статтею 152 цього Кодексу (п.п. 134.1.1. п. 134.1 ст.134 ПК України ).

Витрати, понесені платником податку у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) у пов'язаної особи, визначаються виходячи з договірних цін, але не вищих за звичайні ціни, що діяли на дату такого придбання, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги) (п.п. 153.2.2 п. 153.2 ст.153 ПК України).

Положення підпунктів 153.2.1 і 153.2.2 цього пункту поширюються також на операції з особами, які: не є платниками цього податку, сплачують податок за іншими ставками, ніж платник податку на прибуток (п.п. 153.2.3 ст.153 ПК України).

При цьому, в п.п.14.1.13 ст.14 ПК України зазначається, що безоплатно надані товари, роботи, послуги:

а) товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова, або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів;

б) роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості;

в) товари, передані юридичній чи фізичній особі на

відповідальне зберігання і використані нею.

В п.п. 14.1.71 ст.14 ПК України передбачено, що звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Щодо заниження підприємством доходу від реалізації товарів за перший квартал 2012 року на 534023,02 грн. в порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 ст.153 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI, то суд зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та сторонами не заперечується, що реалізація «іграшки «The dog» здійснювалася позивачем кінцевим споживачам покупцям, які є фізичними особами та не є платниками податку на прибуток підприємств, тому відповідно до п.п. 153.2.3 ст.153 Податкового кодексу України на ці операції поширюється положення п.п. 153.2.1 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, в якому зазначається, що дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більш ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу №14/01 від 12 квітня 2011 року у ТзОВ «ТМ «Барвінок» з 02.06.11 р. по 01.02.12 р. проводилася рекламна акція товарної продукції «іграшки «The dog». У відповідності з маркетинговою стратегією Підприємств, реалізовувалася акція, за умовами якої для клієнтів, при об'ємі закупівель покупцями товару на певну суму, підтверджену визначеною кількістю бонусних наклейок, встановлено наступні продажні ціни на іграшки «The dog», а саме при 0 кількісних бонусних наклейок ціна становить 249,99грн., при 40 бонусних наклейок ціна - 79,99 грн. та при 180 бонусних наклейок - 1 грн.

Одна наклейка видається покупцю при сумі закупки розміром 25,00грн.

На виконання даного наказу товариством було виготовлено та розповсюджено рекламний проспект, в якому відображено умови проведення акції та строк дії цієї акції, які є аналогічними тим, які визначені в наказі №14/01 від 12 квітня 2011 року, що підтверджується Актами №52 та №53 від 01 червня 2011 року (надання послуг на розповсюдження фізичним особам листівок з рекламою конусної програми та самі рекламні матеріали) ( том І, а.с. 94-102).

Як вбачається з розрахунку, який був наданий позивачем до перевірки в січні 2012 року, ним було реалізовано акційні товари собачки за ціною нижче придбання. При цьому різниця між сумою придбання та сумою продажу у січні 2012 року становитьі 514 291,55 грн., в лютому 2012 року 19 652,77 грн. та в березні 2012 рок. Дані, викладені в розрахунку сторонами не заперечуються.

Відповідно до пп. 14.1.71 ст.14 ПК України звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайної ціни визначено в статті 39 цього Кодексу.

Пунктом 1 розділу ХІХ ПК України передбачено, що цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім ст. 9 цього Кодексу, яка набирає чинності з 1 січня 2013 року.

Відповідно до п. 8 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України у випадках, визначених цим Кодексом, до вступу в дію ст. 39 цього Кодексу застосовується пункт 1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» .

Відповідно до підпункту 1.20.1 п.1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно - незалежними юридично та фактично володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

При цьому, відповідно до пп. 1.20.3 сп.1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для товарів (послуг), що продають шляхом публічного оголошення умов їх продажу, звичайною називають ціну, зазначену в такому оголошенні.

Статтею 633 Цивільного кодексу України визначено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець, взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови такого договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не вправі надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Судом враховано, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» здійснює продаж товарів, в тому числі іграшків «The dog» в асортименті, які входили в акційну пропозицію, кінцевим споживачам - покупцям (кожному, хто до нього звернеться) на умовах, які є однаковими для всіх споживачів, тому дані договори носять ознаки публічних, а ціни та умови продажу доводилися до відома споживачів шляхом публічного оголошення в рекламних листівках та на цінниках, які розміщуються в торгових залах, тому звичайною слід вважати ціну, зазначену в такому оголошенні, а саме при 0 кількісних бонусних наклейок ціна становить 249,99грн., при 40 бонусних наклейок ціна - 79,99грн. та при 180 бонусних наклейок - 1 грн.

Дотримання позивачем умов продажу споживачам товарів, зазначених в рекламних листівках та на цінниках, які входили в програму лояльності, сторонами не заперечується.

За таких обставин вбачається, що податковим органом не виконано належним чином покладеного законом обов'язку по встановленню рівня звичайних цін.

Судом не беруться до уваги доводи відповідача щодо правомірності висновків, викладених в Акті перевірки, з посиланням на те, що 27.08.2012 року за № НОМЕР_6, за № НОМЕР_7 та за № НОМЕР_8 ТзОВ «ТМ «Барвінок» подано уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з податку на додану вартість за січень, лютий та березень 2012 року та самостійно донараховані ПДВ на реалізацію товарів програми лояльності, оскільки дані обставини були відсутні на час перевірки, декларування і сплати податку на додану вартість не досліджувалися при проведенні перевірки та не є предметом дослідження у даній справі, а норми чинного Податкового кодексу України не пов'язують подання уточнюючих розрахунків з податку на додану вартість та донарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість на визначення звичайних цін.

Крім того, корегування собівартості проданих акційних товарів у декларації з податку на прибуток за 2-4 квартал 2011 року також не може впливати на визначення доходу позивача від операційної діяльності у І кварталі 2012 року за рахунок не включення суми перевищення звичайної ціни над ціною продажу.

За таких обставин є хибним висновок податкового органу щодо порушення позивачем п.п.153.2.2 п.п.153.2.1, п.п.153.2.3 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, що призвело до заниження у І кварталі 2012 року доходів від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг) в сумі 534 023,02 грн., за рахунок не включення суми перевищення звичайної ціни над ціною продажу.

Щодо зазначеного у акті перевірки, що ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» в порушення п.п.153.1.3 п.153.1 ст. 153 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI (із змінами та до доповненнями) занижено у 1 кварталі 2012 року інші доходи в сумі 818620,90 грн., за рахунок не включення позитивного значення курсових різниць.

В ході проведення перевірки встановлено, що сума позитивного значення курсових різниць за 1 квартал 2012 року склала 818620,90 грн., проте в ряд. 03.19 додатку до Декларації за 1 квартал 2012 року дану суму не відображено та відповідно не включено до складу інших доходів Декларації.

Дана обставина позивачем не спростована, тому суд погоджується з доводами відповідача, що в порушення п.п.153.1.3 п.153.1 ст. 153 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI (із змінами та до доповненнями) позивачем занижено у 1 кварталі 2012 року інші доходи в сумі 818620,90 грн., за рахунок не включення позитивного значення курсових різниць.

Актом перевірки визначено порушення п.п.153.2.1 п.153.2 ст.153, п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.13, 14.1.71, 14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), а саме занижено інші доходи в 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн., за рахунок придбання основних засобів, у пов'язаної особи за цінами нижче ринкових.

В останньому зазначається, що згідно договору купівлі-продажу № Б-25 від 28.02.2012 року, що укладений між ТзОВ «Центр Проект» (код за ЄДРПОУ 35101958) - Продавець (місцезнаходження: 79040, Львівська область, м. Львів, вул. Городоцька, 359) та ТзОВ «ТМ «Барвінок» - Покупець (місцезнаходження: 79040, Львівська область, м. Львів, вул. Городоцька 359), Продавець передає, а Покупець приймає у власність нежитлову будівлю (будівлю для потреб магазину «Барвінок»), реєстраційний номер майна 9703046, загальною площею 2117,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шевченка 25/7. Об'єкт продажу передається зі всіма комунікаціями та іншими приналежностями, які пов'язані з ним і призначені для використання об'єкту за призначенням ( том1 , а.с. 121-128).

Дана обставина сторонами не заперечується.

В пункті 3 даного Договору зазначається, що, відповідно до відомостей, викладених у Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого 07.02.2012 року Самбірським міжміським бюро технічної інвентаризації за номером витягу 33097304, реєстраційний номер 9703046, загальна вартість об'єкту продажу становить 23 505 902 грн.

Як вбачається з п.4 Договору, сторони погодились визначити ціну об'єкта продажу із врахуванням податку на додану вартість в сумі 8 792 400 грн., в тому числі ПДВ 1 465 400 грн.

З огляду на ці обставини відповідач в Акті перевірки вказує, що основні засоби (нежитлова будівля площею 2117,7 кв.м., що знаходяться у м. Самбір, вул. Шевченка 25/7), які придбані в ТзОВ «Центр Проект» в частині різниці між вартістю БТІ та фактичним продажем вважаються безоплатно отриманими ТзОВ «ТМ «Барвінок» та підлягають включенню до складу інших доходів у 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн. відповідно до п.п.153.2.1 п.153.2 ст.153, п.п.135.5.4 п.135.5 ст.135, п.п.14.1.13, 14.1.71, 14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України» (аркуш 10 Акту перевірки).

Стронами не заперечується та обставина, що ТзОВ «Центр Проект» (Продавець), та ТзОВ «ТМ «Барвінок» (Покупець) є пов'язаними особами в розумінні п.п.14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України.

Відповідно до положення ст. 190 Господарського кодексу України ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін, тобто такі ціни є договірними цінами. При цьому, до визначення розміру ціни не застосовуються положення статті 633 ЦК України , а тим самим не може бути застосовано пп. 1.20.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» , згідно якого «Для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні», а застосовуються положення ст. 1.20.1 зазначеного вище Закону, яким визначено, що якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Судом враховано, що саме ринкова вартість об'єкта нерухомості - нежитлової будівлі загальною площею 2 117,7 кв.м., що розташована за адресою: вул. Шевченка 25/7, м. Самбір, Львівська область, Україна, яка належала ТзОВ «Центр-Проект» станом на 20 січня 2012 року визначена відповідно до Договору оцінки нерухомого майна № V11-873 ві 15.12.2011 року на замовлення ТзОВ «Центр-Проект» ТзОВ «ДТЗ Консалтінг», що діє на підставі Сертифіката суб'єкта оціночної діяльності від 06.10.2010 року № 10025/10.

Як вбачається зі Звіту з оцінки від 14 лютого 2012 року розрахунок ринкової вартості проводився з використанням порівняльного та доходного підходу. Висновок про ринкову вартість зроблений на основі порівняльного підходу. Офіційний курс НБУ на дату оцінки: 7,9898 гривень за 1 долар США. Отже, станом на 20 січня 2012 року ринкова вартість об'єкта оцінки складає 7 327 000 (сім мільйонів триста двадцять сім тисяч) гривень або 917 000 (дев'ятсот сімнадцять тисяч) доларів США за офіційний курсом НБУ на дату оцінки без урахування ПДВ ( том І, а.с.144-170).

Проводив оцінку оцінювач ОСОБА_8, що діє на підставі Кваліфікаційного свідоцтва НОМЕР_9 від 22.12.2007 року, посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача НОМЕР_10 від 25.02.2010 року, Свідоцтва про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів НОМЕР_11 від 12.03.2008 року.( том І, а.с.170).

Судом враховано, що якщо не доведене зворотнє, звичайною вважається ціна, визначена сторонами договору. При цьому обов'язок доведення невідповідності ціни договору рівню звичайних цін покладається на податковий орган.

З огляду на те, що відповідачем не було представлено статистичної оцінки рівня цін реалізації ідентичних або однорідних товарів, які б вказували на заниження позивачем ціни купівлі у співставних умовах, відповідно звичайною ціною нежитлової будівлі (будівлі для потреб магазину "Барвінок"), реєстраційний номер майна 9703046, загальною площею 2117,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шевченка 25/7, є ціна, визначена сторонами договору - в сумі 8 792 400 грн, в т.ч ПДВ 1 465 400 грн.

Судом враховано, що з'ясування рівня звичайних цін має відбуватися відповідно до визначеної процедури, а необхідна інформація надаватися уповноваженим державним органом. У зв'язку з цим будь-які дані, надані приватними структурами чи не уповноваженими на це державними органами (висновки, результати досліджень, витяги з реєстру прав власності на нерухоме майно тощо), не є статистичними документами стосовно звичайних цін на товари (роботи, послуги) та не можуть бути підставою для визначення звичайної ціни (п. 21 листа Верховного Суду України від 01.05.2012 року «Висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 237 КАС України, за 2010-2011 р.р.»).

Тому суд вважає безпідставними і необґрунтованими доводи відповідача, що звичайною ціною є загальна вартість об'єкту продажу - 23 505 902 грн., відповідно до відомостей, викладених у Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого 07.02.2012 року Самбірським міжміським бюро технічної інвентаризації за номером витягу 33097304, реєстраційний номер 9703046. Дана позиція відповідача не ґрунтується на приписах законодавства, жодною нормою якого не передбачено, що інвентарна вартість товару, яка відображена у Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, є звичайною ціною для такого товару, який реалізується на території України.

Крім того, безпідставним є висновок відповідача про порушення позивачем п.14.1.3 ст.14 Податкового кодексу України, оскільки даною нормою передбачено, що безоплатно надані товари, роботи, послуги ще товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів; роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості; товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею.

Як вбачається з матеріалів справи, нежитлової будівлі (будівлі для потреб магазину "Барвінок"), реєстраційний номер майна 9703046, загальною площею 2117,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шевченка 25/7 набуті позивачем за Договором купівлі-продажу №Б-25 від 28.02.12, з чітко визначеною грошовою компенсацією вартості нерухомості.

Оскільки позивач є саме покупцем нежитлової будівлі (будівлі для потреб магазину "Барвінок"), реєстраційний номер майна 9703046, загальною площею 2117,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Шевченка 25/7, помилковими є доводи відповідача про порушення позивачем п.п. 153.2.1 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, враховуючи, що даною нормою врегульовано визначення доходу, отриманого платником податку саме від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам.

За таких обставин, є безпідставним і необґрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем п.п.153.2.1 п.153.2 ст.153, п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.13, 14.1.71, 14.1.159 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), та заниження ним інших доходів в 1 кварталі 2012 року в сумі 14 713 502 грн., за рахунок придбання основних засобів, у пов'язаної особи за цінами нижче ринкових.

Позивачем не спростовані доводи відповідача щодо порушення ТзОВ «ТМ «Барвінок» п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135, п.п.14.1.257 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), внаслідок не нараховуння умовно нарахованих процентів на поворотну фінансову допомогу, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду та відповідно заниження інших доходів в сумі 320 281 грн., в т.ч.: II кварталі 2011 року в сумі 104 625 грн., III кварталі 2011 року в сумі 81 789 грн., IV кварталі 2011 року в сумі 67 283 грн., I кварталі 2012 року в сумі 66 584 грн., тому суд вважає їх законними та обґрунтованими.

Перевіркою встановлено, що станом на 01.01.2009 року по балансовому рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» рахувалась кредиторська заборгованість по наступним контрагентам:

ТзОВ «Агро» КМПП «Біопродукт» (код за ЄДРПОУ 34653695) на суму 290,83 грн.;

ТзОВ ВКФ «Рінг газета «Панорама» (код за ЄДРПОУ 23947848) на суму 303,11грн.

У зв'язку з тим, що станом 31.03.2012 року вищезазначеними контрагентами не пред'явлено ТзОВ «ТМ «Барвінок» вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості в сумі 593,94 грн., в тому числі: ТзОВ «Агро» КМПП «Біопродукт» (код за ЄДРПОУ 34653695) на суму 290,83 грн. та ТзОВ ВКФ «Рінг газета «Панорама» (код за ЄДРПОУ 23947848) на суму 303,11грн., а ТзОВ «ТМ «Барвінок» відповідно не здійснено компенсацію вартості товарів, отриманих від ТзОВ «Агро» КМПП «Біопродукт» та ТзОВ ВКФ «Рінг газета «Панорама» та віднесених до складу валових витрат за правилом 1-ї події на підставі п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст.11 та п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції від 22.05.1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями) у 2008 році в сумі 593,94 грн., отже що станом на 31.03.2012 року дані товари (роботи, послуги) вважаються безоплатно отриманими та підлягають включенню до складу інших доходів у 1 кварталі 2012 року в сумі 593,94 грн. відповідно до п.п. 135.5.4 п.135.5 ст.135, п.п.14.1.13 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями).

Наведене вище не спростовано відповідачем, а проаналізувавши період взаємовідносин сторін, то вбачається згідно з ст.257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, тому зазначена заборгованість є такою, за якою минув строк позовної давності, відповідно вона вважається безнадійною кредиторською заборгованістю та підлягає включенню до складу інших доходів.

Щодо заниження у 1 кварталі 2012 року інших доходів в сумі 104 363,76 грн. за рахунок не включення суми безнадійної кредиторської заборгованості та вартості безоплатно отриманих товарів по операціях з ТзОВ «Літа Центр».

Відповідно до п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст.135 Податкового кодексу України до інших доходів включається вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Безнадійна заборгованість - заборгованість, що відповідає одній з таких ознак:

заборгованість за зобов'язаннями, щодо яких минув строк

позовної давності; прострочена заборгованість, що не погашена внаслідок недостатності майна фізичної особи, за умови, що дії кредитора, спрямовані на примусове стягнення майна боржника, не призвели до

повного погашення заборгованості; заборгованість, що не погашена внаслідок недостатності майна: суб'єктів господарювання, оголошених банкрутами у встановленому законом порядку або знятих з реєстрації як суб'єкти господарювання у зв'язку з їх ліквідацією; заборгованість, що не погашена внаслідок недостатності

коштів, отриманих від продажу на відкритих аукціонах (публічних торгах) та в інший спосіб, передбачений умовами договору застави, майна позичальника, переданого у заставу як забезпечення зазначеної заборгованості за умови, що інші юридичні дії кредитора щодо примусового стягнення іншого майна позичальника не призвели до погашення заборгованості в повному обсязі; заборгованість, стягнення якої стало неможливим у зв'язку з дією обставин непереборної сили, стихійного лиха (форс-мажорних обставин), підтверджених у порядку, передбаченому законодавством; прострочена заборгованість померлих фізичних осіб, а також осіб, які у судовому порядку визнані безвісно відсутніми, недієздатними або оголошені померлими, а також прострочена заборгованість фізичних осіб, засуджених до позбавлення волі (п.п. 14.1.11 п.14.1. ст.14 Податкового кодексу України).

Перевіркою встановлено, що станом на 31.03.2012 року за даними рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» ТзОВ «ТМ «Барвінок» по розрахунках з ТзОВ ЛФ «Літа Центр» (код ЄДРПОУ 36016366) рахується кредиторська заборгованість в сумі 52 181,88 грн.

Як вбачається з матеріалів справи 02 квітня 2009 року між позивачем та ТзОВ ЛФ «Літа Центр» укладено договір №ТП-104, на виконання якого позивачу було поставлено товари згідно специфікації ( том ІІІ, а.с.169-172).

Станом на 31.03.2012 року за даними рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» ТзОВ «ТМ «Барвінок» по розрахунках з ТзОВ ЛФ «Літа Центр» (код ЄДРПОУ 36016366) рахується кредиторська заборгованість в сумі 52 181,88 грн., проте відповідачем не доводиться, що строк даної заборгованості станом на 31.03.2012 року становить більше ніж три роки.

Згідно ст.257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, тому зазначена заборгованість не є такою, за якою минув строк позовної давності, відповідно вона не є безнадійною кредиторською заборгованістю, яка підлягає включенню до складу інших доходів.

Згідно Постанови господарського суду Рівненської області від 04.11.2011 по справі № 5019/2095/11 керуючись ст.ст.3-1, 22, 24, 25, 32, 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Літа Центр», вул. Д.Галицького, 19, оф.417, м.Рівне, 33000 (код ЄДРПОУ 36016324) банкрутом ( том ІІІ, а.с. 167-168).

Частиною 2 статті 33 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" встановлено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Згідно ст.40 вказаного Закону державний реєстратор у день державної реєстрації припинення юридичної особи відповідно до статей 36-39 цього Закону зобов'язаний надіслати відповідним органам статистики державної податкової служби, Пенсійного фонду України повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості реєстраційної картки на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи, що є підставою для зняття юридичної особи з обліку в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України. Повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи на підставі рішення суду щодо ліквідації юридичної особи та відомості відповідної реєстраційної картки є підставою для зняття юридичної особи з обліку в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України.

Необхідно відзначити також, що згідно з частинами 7 та 8 статті 59 Господарського кодексу України скасування державної реєстрації позбавляє суб'єкта господарювання статусу юридичної особи і є підставою для вилучення його з державного реєстру. Суб'єкт господарювання вважається ліквідованим з дня внесення до державного реєстру запису про припинення його діяльності. Такий запис вноситься після затвердження ліквідаційного балансу відповідно до вимог цього Кодексу .

В матеріалах справи відсутні дані про припинення діяльності ТзОВ «Літа Центр» станом на 31 березня 2012 року, при цьому, як встановлено судом, ТзОВ ЛФ «Літа Центр» перебувало в процедурі банкрутства, що може мати наслідком або відновлення фінансового становища підприємства банкрута, або його ліквідацію. До завершення процедури банкрутства поточна дебіторська заборгованість є сумнівним боргом та не може бути визнана безнадійною, оскільки існує можливість її погашення (пункт 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість»).

За правилами, визначеними в ст. 609 Цивільного кодексу України , зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу.

За таких обставин, зобов'язання по оплаті за поставлений ТзОВ ЛФ «Літа Центр» товар у позивача не припинилися, відповідно дана кредиторська заборгованість не є безнадійною, а товар не є безоплатно отриманим.

За таких обставин, не підтверджується висновок відповідача щодо порушення позивачем п.п.135.5.4 п.135.5 ст.135, п.п.14.1.11, п.п.14.1.13 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), що призвело до заниження у 1 кварталі 2012 року інших доходів в сумі 104363,76 грн. за рахунок не включення суми безнадійної кредиторської заборгованості та вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг) по операціях ТзОВ ЛФ «Літа Центр».

Щодо взаємовідносин між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» та незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс - Аудит», ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна» , по яких актом перевірки встановлено, що за період з 01.04.2011р. по 31.03.2012р. позивачем до складу адміністративних витрат включено вартість аудиторських та консультаційних послуг, наданих суб'єктам аудиторської діяльності в Україні.

27.04.2011 року між ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок» (Замовник) та незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» (Виконавець) (Свідоцтво про внесення до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів, які одноосібно надають аудиторські послуги видане Аудиторською палатою України за № 3372), укладено Договір № 56 на проведення аудиту ( та пов'язаних з ним супутніх послуг). Відповідно до п. 1.1 Договору виконавець зобов'язується зібрати вагомі докази про відсутність суттєвих помилок та перекручень при складанні фінансової звітності станом на 31.03.2011 р., а Замовник зобов'язується оплатити Виконавцеві зазначені послуги в розмірі, в строк та на умовах, передбачених Договором. Як вказано у п.2.2 Договору, метою надання аудиторських послуг є висловлення компетентної незалежної думки у формі, обумовленій сторонами, щодо відсутності суттєвих помилок та перекручень при складенні фінансової звітності станом на 31.03.2011 р. В пункті 2.3 Договору визначено масштаб аудиту: перевірка буде здійснюватись шляхом застосування процедур отримання достатніх аудиторських свідчень за національними стандартами аудиту в повному обсязі, необхідному для формування незалежної професійної думки ( том І, а.с. 211-215).

Відповідно до п.5.1 вказаного Договору, сторонами передбачено, що оформлення документів за результатами наданих послуг здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про аудиторську діяльність» та чинних нормативів у формі аудиторського звіту.

Відповідно до п. 5.2 Договору, після завершення надання послуг Виконавець надає Замовнику Акт здачі-приймання наданих послуг з додатком документів, обумовлених Стронами.

Відповідно до п. 6.1 Договору, вартість послуг Виконавця за Договором зазначається в Протоколі узгодження ціни, що є невід'ємним Додатком до даного Договору (Додаток 1).

Згідно додатку № 1 від 27.04.2011 року розмір договірної ціни становить 150000,00 грн. без ПДВ.

Як вбачається із матеріалів справи, незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» виписано рахунок фактуру № 3105_11 від 28.04.2011 року на суму 150000,00 грн. без ПДВ, ПДВ - 30000,00 грн., разом 180000,00 грн., оплата по якому проведена ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок», що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

На виконання умов договору аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» надано аудиторські послуги у вигляді перевірки фінансової звітності Замовника («Балансу» та «Звіту про фінансові результати»), що відображає фінансово-господарську діяльність Замовника станом на 31.03.2011 року, про що сторонами зазначено в Акті приймання-передачі робіт (послуг) б/н від 31.05.2011 року ( том І, а.с. 215).

Крім того, про реальний характер отримання послуг від контрагента свідчить наданий позивачем Аудиторський звіт про фінансову звітність Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа «Барвінок» станом на 31.03.2011 року, складений 31.05.2011 року незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит». ( том І, а.с. 216-226).

04.07.2011 року між ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок» (Замовник) та незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» (Виконавець) укладено Договір № 137 на проведення аудиту ( та пов'язаних з ним супутніх послуг). Відповідно до п. 1.1 Договору виконавець зобов'язується зібрати вагомі докази про відсутність суттєвих помилок та перекручень при складанні фінансової звітності станом на 30.06.2011 р., а Замовник зобов'язується оплатити Виконавцеві зазначені послуги в розмірі, в строк та на умовах, передбачених Договором ( том І, а.с.188-190).

Як вказано у п.2.2 Договору, метою надання аудиторських послуг є висловлення компетентної незалежної думки у формі, обумовленій сторонами, щодо відсутності суттєвих помилок та перекручень при складенні фінансової звітності станом на 30.06.2011 р. В пункті 2.3 Договору визначено масштаб аудиту: перевірка буде здійснюватись шляхом застосування процедур отримання достатніх аудиторських свідчень за національними стандартами аудиту в повному обсязі, необхідному для формування незалежної професійної думки.

Відповідно до п. 6.1 Договору, вартість послуг Виконавця за Договором зазначається в Протоколі узгодження ціни, що є невід'ємним Додатком до даного Договору (Додаток 1). Згідно додатку № 1 розмір договірної ціни становить 150000,00 грн., крім того ПДВ 30000,00 грн., разом 180000,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи та стверджено в засіданні суду незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» виписано рахунок фактуру № 1807_11 від 18.07.2011 року на суму 180000,00 грн., в т. ч. ПДВ 30000,00 грн., оплату по якому здійснено позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями, які містяться в матеріалах справи.

На виконання умов договору сторонами підписано Акт приймання-передачі робіт (послуг) б/н від 05.08.2011 року, яким підтвердили фактичне надання аудиторських послуг у вигляді перевірки фінансової звітності Замовника (Балансу» та «Звіту про фінансові результати»), що відображає фінансово-господарську діяльність Замовника станом на 30.06.2011 року, який скріплений підписами від Виконавця і Замовника і печатками юридичних осіб ( том І, а.с. 191).

Крім того, про реальний характер отримання послуг від контрагента свідчить наданий позивачем Аудиторський висновок про повноту та достовірність фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа «Барвінок» станом на 30.06.2011 року, складений 05.08. 2011 року незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс-Аудит» (Свідоцтво про внесення до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів, які одноосібно надають аудиторські послуги видані Аудиторською палатою України за № 3372) ( том І, а.с. 192-210).

Судом встановлено, що 05.01.2011 року між ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок» (Замовник) та ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» (Виконавець) укладено Договір № ATTEST-2011-00127 про надання аудиторських послуг. Відповідно до п. 1.1 Договору, у відповідності до інструкцій отриманих від головної аудиторської робочої групи «Ернст енд Янг Кіпр Лімітед», Виконавець провів повні аудиторські процедури стосовно Пакету фінансової звітності Замовника, складеного у відповідності до облікових політик групи «Дегрес» та підготовленого відповідно до Міжнародних стандартів фінансового звітування. Пакет фінансової звітності був підготовлений станом на 31 грудня 2010 року та за рік, що закінчився зазначеною датою («Фінансова Звітність» або «Пакет фінансової звітності») ( том І, а.с. 227-241).

Відповідно до п. 1.2 Договору, за результатами перевірки відповідно до статті 1.1 цього Договору аудиторській висновок Замовнику не надавася, а Виконавець надав головній аудиторській робочій групі «Ернст енд Янг Кіпр Лімітед» Внутрішній аудиторській висновок щодо повних аудиторських процедур Пакету фінансової звітності ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок».

Відповідно до п. 6.1.1 Договору, орієнтовно визначена Виконавцем винагорода за надання Послуг передбачена в розмірі 1,038,557.05 гривень (один мільйон тридцять вісім тисяч п'ятсот п'ятдесят сім гривень 05 коп.), без ПДВ, що на момент підписання Договору еквівалентно 98,226.00 Євро (дев'яносто вісім тисяч двісті двадцять шість Євро), згідно офіційного обмінного купсу гривні до Євро, який встановлений Національним Банком України.

Як вбачається із матеріалів справи ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» виписано рахунок № SUL5000003722 від 22.04.2011 року на суму 570,532.95 гривень, без ПДВ, оплата по якому проведена ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок», що підтверджується платіжними дорученнями, які містяться в матеріалах справи.

Факт надання послуг, відсутність заперечень та детальний перелік аудиторських процедур, які надані ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» підтверджується Актом приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 29.06.2011 року, та Додатком до акту приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н. ( том І, а.с.242).

Як вбачається, з Акту приймання-передачі та Додатку до акту приймання-передачі професійних послуг від 29 квітня 2011 року послуги включали наступні аудиторські процедури за 2010 рік: Звірку оборотно-сальдової відомості скориговану відповідно до Міжнародних Стантдартів Фінонсової Звітності коригування, до фінансової звітності; Оцінку відповідності і повноту облікових політик, представлених у Примітці 2 "Основа складання фінансової звітності" у відповідності до облікових політик материнської компанії Замовника; Отримання розбивки торгової та іншої дебіторської заборгованості станом на 31 грудня 2010 року та звірка загального підсумку з фінансовою звітністю. Для залишків з контрагентами, які в сукупності складають 43% від загального підсумку, отримання підтвердження від контрагентів або актів звірки. Порівняння сум, вказаних в підтвердженні, з розбивкою дебіторської заборгованості та інше. ( том І, а.с. 243).

Факт виконання ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» (Виконавець) Договір № ATTEST-2011-00127 про надання аудиторських послуг підтверджується також робочими матеріалами Виконавця та Консолідованою фінансовою звітністю компанії Дегресс Холдін лімітед за фінансовий рік, що закінчився 31.12.2010 року, в який включені фінансові показники ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок», який є учасником холдингу, підтверджені аудиторами.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудит - перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб'єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів.

Відповідно до п.п.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України адміністративні витрати, спрямовані на обслуговування та управління підприємством є винагороди за консультаційні, інформаційні, аудиторські та інші послуги, що отримує платник податку для забезпечення господарської діяльності.

Відповідно до п. 18 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» загальногосподарські витрати, спрямовані на обслуговування та управління підприємством, наприклад, у вигляді винагороди за професійні послуги (юридичні, аудиторські, з оцінки майна тощо), відносяться до складу адміністративних витрат.

Згідно із ст. 16 Закону України «Про аудиторську діяльність» , проведення аудиту та надання інших послуг здійснюється аудиторами, аудиторськими фірмами, які набули права на здійснення аудиторської діяльності відповідно до цього Закону . Аудит проводиться на підставі договору між: аудитором (аудиторською фірмою) та замовником (ст. 17 Закону).

Статус суб'єктів аудиторської діяльності сторонами не оспорюється.

За таких обставин, суд вважає, що позивачем належними та допустимими доказами доведено факт отримання ним аудиторських та консультаційних (юридичних послуг), які пов'язані з його господарською діяльністю.

Судом також встановлено, що 11.04.2011 року між ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок» (Замовник) та ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна» (Виконавець) укладено Договір № IS/IU/320477/1/5197/Legal/2011 про надання консультаційних послуг. Відповідно до п. 2.1якого Виконавець надав Замовнику, а Замовник приймяв та оплатив належним чином надані Виконавцем консультаційні послуги. Обсяг послуг, що надавалися Виконавцем Замовнику за цим Договором , визначено у додатку № 1 до цього Договору.

Відповідно до п. 4.2 Договору, вартість Послуг, а також порядок їх оплати визначено у Додатку № 1 до цього Договору.

Відповідно до п. 2.2 Додатку №1 до Договору про надання консультаційних послуг, розмір винагороди за Послуги визначався на основі погодинних ставок, що відповідають посадам залучених фахівців Виконавця, а також часу, витраченого ними на надання Послуг за договором, включаючи час, необхідний для переїздів.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання Договору № IS/IU/320477/1/5197/Legal/2011 від 11.04.2011р. ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна» виписано рахунки: № 521100088 від 21.04.2011 року на суму 17587,60 грн. без ПДВ; № 521000674 від 21.04.2011 року на суму 33523,02 грн. без ПДВ; № 521100151 від 21.04.2011 року на суму 25807,90 грн. без ПДВ; № 521100221 від 28.04.2011 року на суму 4978,38 грн. без ПДВ; № 521100345 від 30.06.2011 року на суму 20382,46 грн. без ПДВ, які оплачені ТзОВ «Торгова Мережа «Барвінок» платіжним дорученням, які містяться в матеріалах справи.

Виконання умов Договору № IS/IU/320477/1/5197/Legal/2011 віж 11.04.2011р. сторонами підтверджується також Актами приймання-передачі професійних/консультаційних послуг та Додатками до Актів, а саме з Акта приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 16.05.2011 року вбачається, що професійні послуги із консультацій щодо податкового законодавства України, надані резидентові України, на суму 17587,60 гривень відповідають вимогам Замовника, та визначено перелік послуг: аналіз вимог щодо заповнення граф податкових накладних, телефонна розмова з довідковою службою ДПА з цього питання; аналіз правомірності виключення з Реєстру великих платників податків, аналіз податкових ризиків, що випливають із неможливістю зареєструвати касові апарати у зв'язку зі зміною податкової інспекці, аналіз підстав проти виключення із реєстру великих платників податків; підготовка консультації у форматі електронної пошти щодо виключення з реєстру великих платників податків; обговорення даного питання у режимі телефонної конференції з ОСОБА_10.

З Акта приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 16.05.2011 року вбачається, що професійні послуги із консультацій щодо податкового законодавства України, надані резидентові України, на суму 33523,02 гривень відповідають вимогам Замовника, визначено перелік послуг: телефонні переговори з ОСОБА_10 щодо запиту Львівської податкової інспекції про надання інформації; підготовка проекту відповіді на запит Львівської податкової інспекції; аналіз застосування підпункту 5.5.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» щодо обмеження на віднесення відсотків за кредитом до складу валових витрат; аналіз застосування обмеження у разі використання українського субхолдингу, аналіз можливих ризиків та судової практики з цього питання; підготовка коментарів щодо розуміння терміну «управління» в контексті підпункту 5.5.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»; телефонні переговори з ОСОБА_10 щодо максимальних строків проведення позапланових податкових перевірок;

З Акта приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 16.05.2011 року вбачається, що професійні послуги із консультацій щодо податкового законодавства України, надані резидентові України, на суму 25807,90 гривень відповідають вимогам Замовника, відображено перелік задіяних у проекті юристів та кількість витрачених годин, а також перелік послуг наданих Виконавцем: аналіз питання щодо відшкодування ПДВ за жовтень 2010 рок, підготовка коментарів з цього питання; телефонні переговори з ОСОБА_10 щодо підготовки письмової консультації щодо правомірності заявлення ПДВ за жовтень 2010 року; аналіз акту податкової перевірки, заперечень до акту податкової перевірки, за якою було відмовлено у відшкодуванні ПДВ за жовтень 2010 року; аналіз питання шодо того, чи є помилка, припущена у податковому звіті щодо відшкодування ПДВ, такою, що дає підстави для відмови у відшкодуванні ПДВ;

З Акта приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 16.05.2011 року вбачається, що професійні послуги із консультацій щодо податкового законодавства України, надані резидентові України, на суму 4978,38 гривень відповідають вимогам Замовника, відображено перелік задіяних у проекті юристів та кількість витрачених годин, а також перелік послуг наданих Виконавцем: аналіз ПДВ звітності щодо відшкодування ПДВ, аналіз законодавства; телефонні переговори з ОСОБА_10 щодо відшкодування ПДВ та надання уточнюючого розрахунку; внесення змін до консультації щодо правомірності зняття бюджетного відшкодування ПДВ;

З Акта приймання-передачі професійних/консультаційних послуг б/н від 30.06.2011 року вбачається, що професійні послуги з підготовки проекту щодо організації касового обігу на підприємствах, надані резидентові України, на суму 20382,46 гривень відповідають вимогам Замовника, відображено перелік задіяних у проекті юристів та кількість витрачених годин, а також перелік послуг, наданих Виконавцем: вивчення законодавства щодо чинних вимог стосовно організації касового обігу на підприємствах та відокремлених підрозділах; підготовка меморандуму щодо особливостей організації касового обліку на підприємствах, які є застосовні до ТзОВ «ТМ Барвінок», а також надання рекомендацій щодо оптимізації касового обігу на відокремлених підрозділах ТзОВ «ТМ «Барвінок».

При цьому судом встановлено, що наведені вище Акти приймання-передачі послуг містять вичерпну інформацію про надані послуги та оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України " Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та пов'язані з господарською діяльністю позивача.

За таких обставин, у позивача були правові підстави для включення до складу адміністративних витрат всього у сумі 972 812 грн., у тому числі за 2 квартал 2011 року у сумі 822 812 грн. та за 3 квартал 2011 року у сумі 150 000 грн. витрат вартості наведених вище аудиторських та консультаційних послуг.

За таких обставин безпідставним та необґрунтованим є висновок податкового органу про порушення позивачем п.44.1, п.44.3 ст.44, п.п. 138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, що призвело до завищення адміністративних витрат всього у сумі 972 812 грн., у тому числі за 2 квартал 2011 року у сумі 822 812 грн. та за 3 квартал 2011 року у сумі 150 000 грн. внаслідок включення до складу адміністративних витрат вартості аудиторських та консультаційних послуг, наданих суб'єктом аудиторської діяльності в Україні, незалежною аудиторською фірмою ТзОВ «Аудиторська фірма «Компроміс - Аудит», ТзОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та ТзОВ «Ді Ел Ей Пайпер Україна».

Щодо завищення витрати на збут у сумі 1 250 325грн. у перевіреному періоді з 01.04.2011р. по 31.03.2012р. внаслідок включення до складу витрат на збут послуг з обслуговування обладнання (в.т.ч. холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання) та послуг з абонентського та програмного супроводу інформаційної системи магазинів «Барвінок» наданих фізичною особою -підприємцем ОСОБА_7 на суму 133 650 грн; ПрАТ "ТРМК" Торгтехніка" на суму 418 777 грн., ТзОВ "Техно Модуль Ультра" на суму 176500 грн. та ТзОВ "Прості програмні системи" на суму 521398грн., то суд зазначає наступне:

01.04.2011 року між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» та ФО-П ОСОБА_7 укладено Договір №ГТ01/04/11 на технічне обслуговування та ремонт обладнання. Згідно п.1.1. Договору Замовник - ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» доручає а Виконавець - ФО-П ОСОБА_7 бере на себе технічне обслуговування та ремонт холодильного обладнання на об'єктах замовника. Кількість об'єктів т/о, їхня дислокація визначена у Додатку №1 до даного Договору. Відповідно до п.4.1 Цього договору технічне обслуговування здійснюється на місці у Замовника та вбирає в себе ряд технологічних робіт, обумовлених в Додатку №2. Крім того, Замовник має право викликати механіка Виконавця в усіх випадках зупинки обладнання через несправність. Механік Виконавця при кожному відвіданні Замовника передає його представнику спеціальну картку в якій останній проставляє дату відвідання, час прибуття та вибуття і завіряє зазначені дані своїм підписом (п.4.4 Договору) ( том ІІ, а.с. 128-130).

Додаток № 1 до Договору містить перелік об'єктів Замовника прийнятих Виконавцем на абонентське технічне (сервісне) обслуговування і ремонт, магазини: Барвінок -1, м. Львів, вул. Довженка, 5; Барвінок -2, м.Львів, вул. Бойчука, 3; Барвінок -3, м. Львів, вул. Стрийська, 105; Барвінок -5, м. Львів, вул. Широка, 70а; Барвінок -7, смт. Винники, вул. В.Івасюка, 2; Барвінок -8, м. Львів, вул. В.Великого, 113; Барвінок -9, м. Львів, вул. Чигиринська, 11а; Барвінок -17, м. Львів, вул. Червоної Калини, 36; Барвінок -19, м. Городок, вул. Перемишлівська, 18 ( том ІІ, а.с. 131).

В Додатку № 2 міститься перелік робіт по технічному обслуговуванню прийнятих об'єктів: перевірка на відсутність внутрішніх пошкоджень, забруднень та корозій, перевірка кріплення, робочих шумів; вимірювання тиску всмоктування; вимірювання температури всмок. газу; перевірка тиску нагнітання; перевірка рівня масла; вимірювання робочого струму; перевірка відсутності витікання фреону ( том ІІ, а.с.132).

Виконання робіт по даному договору підтверджується Актами здачі-прийняття робіт на загальну суму 160380,00 грн., в т. ч. ПДВ 26730,00 грн., в яких зафіксовано фактичне надання послуг по обслуговуванню холодильного обладнання за вказаними адресами магазинів: Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-001 від 30.04.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-012 від 31.05.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-020 від 30.06.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-027 від 26.07.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-034 від 29.08.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-044 від 22.09.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-053 від 24.10.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-059 від 28.11.2011 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-002 від 27.01.2012 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-009 від 27.02.2012 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн.; Акт здачі-прийняття робіт № ОХ-015 від 27.03.2012 року на суму 14580,00 грн., в т.ч. ПДВ 2430,00 грн. ( том ІІ, а.с. 136-146).

Як вбачається із матеріалів справи, за надані послуги за Договором на технічне обслуговування та ремонт обладнання №ГТ01/04/11 розрахунки проведені шляхом перерахування коштів на рахунок ФО-П ОСОБА_7, що підтверджується копіями платіжних доручень.

Перелічені вище первинні документи були надані відповідачеві при проведені перевірки, даний факт відображений в акті перевірки від 06.07.2012 року.

Не заслуговують на увагу доводи відповідача щодо відсутності карти об'єкту, яка повинна оформлятися під час прийому об'єкта на обслуговування, спеціальної картки, яка складається при кожному відвіданні замовника, в якій останній проставляє дату відвідання, час прибуття та відбуття, спеціальної карти-журналу, яка складається при кожному відвіданні замовника, в якій останній фіксує дату відвідання, оскільки дані документи знаходяться у ОСОБА_7, тому об'єктивно не могли бути представлені до перевірки.

Стосовно фактично отриманих послуг від ПрАТ «ТРМК «Торгтехніка», то як вбачається з матеріалів справи 01.11.2010 року між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» (Замовник) та ПрАТ «ТМРК «Торгтехніка» (Виконавець) укладено Договір №01/507 на технічне обслуговування та ремонт обладнання. Згідно п.1.1. Договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе технічне обслуговування те ремонт електричних, сантехнічних мереж, холодильного обладнання відповідно до переліку затвердженого Додатком до Договору. Технічне обслуговування і ремонт здійснюються за місцезнаходженням обладнання. Перелік робіт по технічному обслуговуванню затверджується Додатком до Договору ( том ІІ, а.с.55-58 ).

Додаток № 1 до Договору містить перелік об'єктів Замовника прийнятих Виконавцем на технічне (сервісне) обслуговування і ремонт: Барвінок -29, Барвінок -30, Барвінок -31, Барвінок -32, Барвінок -33, Барвінок -34, Барвінок -35, Барвінок -37, Барвінок -38, Барвінок -39, Барвінок -41, Барвінок -42, Барвінок -43, Барвінок -44 ( том ІІ, а.с.59-69 ).

В Додатку №2 до Договору наведений переліки робіт по технічному обслуговуванню холодильного обладнання, електрогосподарства, опалення, кондиціонування і вентиляції, механічного і теплового устаткування, касових боксів і дверей автоматичних, ліфтів і підйомників. В решті Додатків наведені розрахунки вартості послуг ( том ІІ, а.с. 70-72 ).

На виконання умов договору в період, за який податковим органом здійснена перевірка, ПрАТ «ТМРК «Торгтехніка» виконано роботи по обслуговуванню сантехнічного обладнання, електрообладнання, торгово-технологічного обладнання, вентиляційного обладнання, холодильного обладнання, роботи по обслуговуванню ліфтів, підготовці до роботи і запуску системи опалення, роботи по перевірці димових каналів, обстеженню газового господарства в магазинах: Барвінок -29, Барвінок -30, Барвінок -31, Барвінок -32, Барвінок -33, Барвінок -34, Барвінок -35, Барвінок -37, Барвінок -38, Барвінок -39, Барвінок -41, Барвінок -42, Барвінок -43, Барвінок -44., на загальну суму 502052,00 грн., в т. ч. ПДВ 83275,34 грн., про що сторонами підписано Акти приймання-передачі виконаних робіт (послуг). Як вбачається із матеріалів справи, за надані послуги за Договором на технічне обслуговування та ремонт обладнання №01/507 розрахунки проведені шляхом перерахування коштів на поточний рахунок ПрАТ «ТРМК «Торгтехніка», що підтверджується платіжними дорученнями.

Судом також встановлено, що 01.11.2009 року між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» (Замовник) та ТзОВ «Техно Модуль Ультра» укладено Договір №-09 на технічне обслуговування та ремонт обладнання. Згідно п.1.1. Договору Виконавець - ТзОВ "Техно модуль ультра" бере на себе технічне обслуговування те ремонт холодильного обладнання відповідно до переліку затвердженого Додатком № 2 із зазначенням номерів типів, та місцезнаходженням зазначеного обладнання ( том ІІ, а.с.147-149).

Перелік робіт по технічному обслуговуванню затверджується Додатком №1 до Договору.

На виконання умов договору в період, за який податковим органом здійснена перевірка, ТзОВ "Техно модуль ультра" надано послуги з обслуговування холодильного обладнання в магазинах: Барвінок -15, м.Луцьк; Барвінок -06, м. Борислав; Барвінок -10, м. Трускавець; Барвінок -11, м. Червоноград, вул. С. Бандери; Барвінок -12, м. Червоноград, вул. Шевченка,5Б; Барвінок -14, м. Червоноград, вул. Сокальська, 11; Барвінок -18, м. Сокаль, вул. Героїв УПА, 66; Барвінок -м. Борислав, вул. Коваліва, 52г; Барвінок -36, м. Червоноград, вул. Львівська, 19; Барвінок -25, м. Самбір, про що сторонами підписано Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 229450,00 грн., в т. ч. ПДВ 38241,71 грн.: № ОУ-0000174 від 01.04.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000172 від 29.04.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000221 від 27.05.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000270 від 24.06.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000325 від 29.07.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000372 від 25.08.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000420 від 22.09.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000477 від 27.10.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000539 від 28.11.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № ОУ-0000611 від 30.12.2011 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № 19 від 31.01.2012 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № 56 від 24.02.2012 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн.; № 171 від 15.03.2012 року на суму 17650,00 грн., в т.ч. ПДВ 2941,67 грн. ( том ІІ, а.с. 154-167).

Як вбачається із матеріалів справи, за надані послуги за Договором на технічне обслуговування та ремонт обладнання №01/507 розрахунки проведені шляхом перерахування коштів на поточний рахунок ТзОВ «Техно Модуль Ультра», що підтверджується платіжними дорученнями.

Щодо господарських правовідносин ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» з ТзОВ «Прості програмні системи», то судом встановлено, що 02.01.2010 року між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» та ТзОВ «Прості програмні системи» укладено Договір №1/2009 про супровід баз даних автоматизованої інформаційної системи ( том ІІ, а.с. 181-186).

Відповідно до п.1.1 Договору Замовник доручає Виконавцю, а Виконавець приймає на себе зобов'язання здійснювати роботи з супроводу баз даних, що використовуються в межах автоматизованої інформаційної системи "SoftMarket", що впроваджена на підрозділах Замовника. Під поняттям автоматизованої інформаційної системи "SoftMarket" слід розуміти наявний комплекс програмного забезпечення, що використовується на підрозділах Замовника згідно до погоджених сторонами технічних вимог. Під поняттям супровід слід розуміти увесь комплекс заходів, що необхідні для підтримання функціональних та якісних показників автоматизованої інформаційної системи "SoftMarket".

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що документом, що засвідчує здавання-приймання робіт є «Акт здавання-приймання робіт» підписаний сторонами.

За період, який охоплений перевіркою, ТзОВ «Прості програмні системи» надали послуги з абонентського супроводу інформаційної системи та послуги програмного супроводу інформаційної системи на загальну суму 591121,50 грн., в т.ч. ПДВ 69723,30 грн., що підтверджується Актами передачі-приймання послуг з супроводу інформаційної системи на ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок»: від 30.04.2011 року на суму 42386,00 грн., в т.ч. ПДВ 0 грн.; від 31.05.2011 року на суму 71954,00 грн., в т.ч. ПДВ 0 грн.; від 30.06.2011 року на суму 58440,50 грн., в т.ч. ПДВ 0 грн.; від 29.07.2011 року на суму 76642,80 грн., в т.ч. ПДВ 12773,80 грн.; б/н від 31.08.2011 року на суму 50305,20 грн., в т.ч. ПДВ 8384 грн.; від 30.09.2011 року на суму 44484,00 грн., в т.ч. ПДВ 7414,00 грн.; від 31.10.2011 року на суму 39771,60 грн., в т.ч. ПДВ 6628,60 грн.; від 30.11.2011 року на суму 41434,80 грн., в т.ч. ПДВ 6905,80 грн.; від 30.11.2011 року на суму 7345,80 грн., в т.ч. ПДВ 1224,30 грн.; від 30.12.2011 року на суму 54463,20 грн., в т.ч. ПДВ 9077,20 грн.; від 24.01.2012 року на суму 9147,60 грн., в т.ч. ПДВ 1524,60 грн.; від 29.02.2012 року на суму 51253,80 грн., в т.ч. ПДВ 8542,30 грн.; від 30.03.2012 року на суму 43492,20 грн., в т.ч. ПДВ 7248,70 грн. ( том ІІ, а.с.191-204).

Детальний перелік робіт відображений в Звітах про виконані роботи за відповідні звітні періоди (том ІІ, а.с. 205-248; том ІІІ, а.с.1-4 ).

Як вбачається із матеріалів справи, за надані послуги розрахунки проведені шляхом перерахування коштів на поточний рахунок ТзОВ «Прості програмні системи», що підтверджується платіжними дорученнями.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що господарська операція - це дія або подія, що викликає зміни у структурі активів і зобов'язань, власному капіталі підприємства. Із положень ч. 1, 3 ст. 9 вказаного Закону вбачається, що бухгалтерський облік полягає, зокрема, у складанні та прийнятті до обліку первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, складенні на їх підставі зведених облікових документів, систематизація інформації первинних документів на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Під господарською діяльністю у ч.1 ст.3 Господарського кодексу України розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.

Як вбачається із матеріалів справи, отримані роботи (послуги) позивачем використано у своїй подальшій господарській діяльності, враховуючи, що основним видом діяльності позивача є роздрібна торгівля продовольчими та непродовольчими товарами, відповідно належне функціонування холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання та функціонування інформаційної системи магазинів «Барвінок» є однією із необхідних умов здійснення позивачем господарської діяльності.

Про дійсність правочинів, укладених з підприємцем ОСОБА_7, ПрАТ "ТРМК" Торгтехніка", ТзОВ "Техно Модуль Ультра", ТзОВ "Прості програмні системи" свідчить також і те, що всі розрахунки між позивачем та його контрагентами мають реальний грошовий характер та підтверджені відповідними первинними документами (платіжними дорученнями).

Судом встановлено, що зроблені відповідачем висновки не відповідають дійсним обставинам справи і ґрунтуються лише на припущеннях позивача.

З матеріалів справи вбачається, що факт укладання правочинів між позивачем та вказаними контрагентами, а також реальне виконання їх умов підтверджується зібраними та дослідженими у справі належними та допустимими доказами.

При цьому, судом встановлено, що наведені вище Акти приймання-передачі послуг містять вичерпну інформацію про надані послуги та оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

За таких обставин, безпідставним та необґрунтованим є висновок відповідача про порушення позивачем пп.44.1, п.44.3 ст.44, пп.138.1, пп.138.2, ст.138, пп.139.1.9 ст.139 Податкового кодексу України та висновку щодо завищення витрат на збут всього у сумі 1 250 325грн. у перевіреному періоді з 01.04.2011р. по 31.03.2012р. внаслідок включення до складу витрат на збут послуг з обслуговування обладнання (в.т.ч. холодильного, сантехнічного, вентиляційного, торгово-технологічного, електрообладнання) та послуг з абонентського та програмного супроводу інформаційної системи магазинів «Барвінок» наданих фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 на суму 133 650 грн; ПрАТ "ТРМК" Торгтехніка" на суму 418 777 грн., ТзОВ "Техно Модуль Ультра" на суму 176500 грн та ТзОВ "Прості програмні системи" на суму 521398 грн.

Безпідставним та необґрунтованим є висновок відповідача про порушення ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» п.44.1, п.44.3 ст.44, п.п. 138.1.1 п.138.1, п. 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із змінами та доповненнями), внаслідок включення до складу витрат на збут вартості поточного ремонту основних засобів, згідно договору підряду, укладеного із ПП «БМП «Вестбуд» (ЄДРПОУ 3807080) всього в сумі 88 440 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року - 8 891 грн., 3 квартал 2011 року - 12 373 грн., 4 квартал 2011 року - 51 378 грн. та 1 квартал 2012 року - 15 798 грн.

Судом встановлено, що 05.01.2011 року між ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» та ПП «БМП «Вестбуд» укладено Договір підряду №05/01/11-5, згідно якого - ТзОВ «Торгова мережа «Барвінок» - Замовник, ПП «БМП «Вестбуд» - Підрядник зобов'язується виконати за завданням Замовника, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити наступну роботу: виконання ремонтних та експлуатаційних робіт в спорудах, що належать Замовнику або використовуються ним ( том ІІІ, а.с.9-11).

Відповідно до п. 2.1 Договору, оплата виконаної підрядником роботи, що визначена у п. 1.1 цього Договору здійснюється за її договірною ціною, яка становить на рік орієнтовно: 480000,00грн., в т.ч. ПДВ 80000,00 грн.

Відповідно до п. 3.1 Договору, оплата за цим Договором проводиться Замовником щомісячно шляхом нарахування грошових коштів згідно підписаних Сторонами актів здачі-приймання робіт.

На виконання умов договору в період, за який податковим органом здійснена перевірка, ПП «БМП «Вестбуд» виконано ремонтні та експлуатаційні роботи в спорудах, що належать Замовнику або використовуються ним, про що відображено в Актах приймання виконаних робіт по поточному ремонту на загальну суму 88440,00 грн. ( том ІІІ а.с. 12-67).

Як вбачається із матеріалів справи, розрахунки проведені шляхом перерахування коштів на поточний рахунок ПП «БМП «Вестбуд», що підтверджується платіжними дорученнями.

Щодо доводів відповідача, що оскільки на ПП БМП «Вестбуд» відсутні трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності, тому позивач фактично не отримував послуг з поточного ремонту основних засобів, слід зазначити, що податкове законодавство не ставить в залежність наявність (відсутність) підстав для включення до складу витрат на збут вартості поточного ремонту основних засобів від дій його контрагента, фактичної сплати ним податку до бюджету, законності ведення податкового обліку, перебування постачальника за юридичною адресою, а також від його господарських та виробничих можливостей. Питання віднесення до складу витрат на збут вартість поточного ремонту основних засобів поширюється виключно на окремо взятого платника (позивача) та не залежить від розрахунків з бюджетом третіх осіб.

Суд вбачає за необхідне вказати, що податковим органом не надано документальних підтверджень відсутності фактичних господарських відносин з ПП БМП «Вестбуд» та наявності факту узгодженості його дій з ПП БМП «Вестбуд» з метою незаконного отримання податкових вигод або обізнаності позивача з такими діями контрагента.

Відповідач не навів жодних обставин та доказів, які б свідчили про невідповідність господарських операцій цілям та завданням статутної діяльності позивача, незвичності цієї операції для учасників операції, збитковості спірної операції, або інших обставин, які або окремо, або в сукупності могли свідчити про безтоварність (фіктивність) вчинених операцій, а також про те, що вчинення зазначених операцій не було обумовлено розумними економічними причинами (цілями ділового характеру), а дії позивача та його контрагента були спрямовані на отримання необґрунтованої податкової вигоди.

Судом встановлено, що всі наведені вище витрати пов'язані з господарською діяльністю позивача, тому відсутні підстави для виключення їх зі складу витрат відповідних звітних періодів.

У Акті перевірки вказано, що в порушення пп.44.1,п.44.3 ст.44, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9, п.п.139.1.11 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України до складу витрат зайво включено витрати в сумі 3 130 755,29 грн., що були зняті попередньою перевіркою, оскільки постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17.05.2012 року № 2-а-334/12/1370 за позовом ТзОВ «ТМ «Барвінок» до ДПІ у Залізничному районі м. Львова, щодо скасування податкових повідомлень-рішень від 28.07.2011 року № 0002072302/24845 на суму 538 382,41 грн. та за № 0002082302/24846 на суму 4 935 697,17 грн. (завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток), що винесені відповідно до акта від 07.07.2011 року за № 1773/23-2/356211418 планової документальної перевірки за період з 01.04.2010 року по 31.03.2011 року, ТзОВ «ТМ «Барвінок» відмовлено у задоволені адміністративного позову у повному обсязі. Дане твердження не береться до уваги, оскільки відповідно до пп. 56.18.3 ПКУ при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

В ході проведення перевірки та відпрацюванні матеріалів (акт перевірки від 07.07.2011 року № 1773/23-2/35621418) попередньої перевірки встановлено, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» отримувало позику від свого засновника Фірми «Дегрес Холдінг Лімітед» та в періоді отримання позики та користування нею, ТзОВ «ТМ «Барвінок» використовувало кошти отримані в позику та власні обігові кошти на потреби не пов'язані з господарською діяльністю підприємства та не пов'язані з видами діяльності, якими мало право займатися підприємство. Відсотки за користування позикою в сумі 893 029,24 грн. були включені до складу валових витрат в 4 кварталі 2010 року.

Відсотки за користування позикою в сумі 893 029,24 грн. сформували від'ємне значення об'єкта оподаткуванн податком на прибуток за 2010 рік в сумі 4 508 946 грн. та перенесено збитки за 2010р. в сумі 4 508 946 грн. у Декларацію про прибуток підприємства за 1 квартал 2011р., що відображено у рядку 04.9 «від"ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового періоду» в сумі 4 508 946 грн.

За результатами 1 кварталу 2011 року ТзОВ «ТМ «Барвінок» задекларовано від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 12 564 653 грн., з врахуванням рядка 04.9 «від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового періоду» в сумі 4 508 946 грн.

Власником та засновником ТзОВ «ТМ «Барвінок» є: Фірма Норторпе Лімітед (Республіка Кіпр) та фірма Дегрес Холдінг Лімітед (Республіка Кіпр) із 100 відсотковим статутним фондом, який сформовано в сумі 500,0 тис.грн.

Відповідно до п.п. 138.10.5 п. 138.10 ст. 138, п.141.1, 141.2, 141.3 ст.141 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2756-VI (із внесеними змінами та доповненнями), до складу витрат включаються витрати, пов'язані з нарахуванням процентів борговими зобов'язаннями (позиками) протягом звітного періоду, якщо такі нарахування здійснюються у зв'язку з провадженням господарської діяльності платника податку. Враховуючи акт попередньої перевірки ТзОВ «ТМ «Барвінок» отримувало позику на потреби не пов'язані з господарською діяльністю підприємства та не пов'язані з видами діяльності, якими мало право займатися підприємство, крім того ТзОВ «ТМ «Барвінок» на протязі 2011 року та 1 кварталу 2012 року проводило збиткову діяльність. Враховуючи, що з 01.04.2011 року по податку на прибуток вступив в дію Податковий кодекс України від 02.12.2010 №2756-VI, ТзОВ «ТМ «Барвінок» перенесло збитки 1 кварталу 2011 року в сумі 12 564 653 грн., з них 893 029,24 грн. нараховані відсотки за позикою. Проаналізувавши акт перевірки, суд вважає, що оскільки ТзОВ «ТМ «Барвінок» із складу від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового), що перенесено та включено в 2-4 квартали 2011 року, не знято відсотки по позиках то, відповідно зайво включено відсотки по позиках в сумі 893 029,24 грн., що були використані на потреби не пов'язані з господарською діяльністю підприємства, в тому числі: 2-4 квартали 2011 року в сумі 893 029,24 грн., що були перенесені з 1 кварталу 2011 року.

Сторонами не заперечується законність та обгрунтованість висновків відповідача щодо завищення позивачем доходів на суму 34 246 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року в сумі 426 035 грн., 2-3 квартали 2011 року в сумі 329 746 грн., 2-4 квартали 2011 року в сумі 118 грн. та 1 квартал 2012 року в сумі 34 128 грн. (аркуш 3 Акту перевірки).

З огляду на зазначене вище, законним і обґрунтованим є висновок відповідача про заниження позивачем доходів всього на суму 1105844грн., за рахунок заниження на суму 1140090грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року в сумі 104 625 грн., 2-3 квартали 2011 року в сумі 186 414 грн., 2-4 квартали 2011 року в сумі 253 697 грн., 1 квартал 2012 року в сумі 886393 грн. та завищення позивачем доходів на суму 34 246 грн., в тому числі: 2 квартал 2011 року в сумі 426 035 грн., 2-3 квартали 2011 року в сумі 329 746 грн., 2-4 квартали 2011 року в сумі 118 грн. та 1 квартал 2012 року в сумі 34 128 грн.

Сторонами не заперечується законність та обгрунтованість висновків відповідача щодо заниження позивачем витрат на суму 10 935 144 грн., в тому числі: 4 квартал 2011 року в сумі 4 895 480 грн. та 1 квартал 2012 року в сумі 6 039 664 грн. ( аркуш 19 Акта первірки).

З огляду на зазначене вище, законним та обґрунтованим є висновок відповідача про те, що при визначенні витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, за період з 01.04.2011 по 31.03.2012 встановлено їх заниження всього на суму 10042115 грн., в тому числі за рахунок завищення в 2-4 квартали 2011 року в сумі 893 029 грн., що були перенесені з 1 кварталу 2011 року, та їх заниження на суму 10 935 144 грн., в тому числі: 4 квартал 2011 року в сумі 4 895 480 грн. та 1 квартал 2012 року в сумі 6 039 664 грн.

Як вбачається з Акту перевірки та Податкових декларацій з податку на прибуток підприємств, поданих ТзОВ «ТМ «Барвінок» до СДПІ по роботі з ВПП у м.Львові ДПС за період з 01.04.2011 року по 31.03.2012 року задекларовано збитки за 2 квартал 2011 року - 11487053грн., 2-3 квартал 2011 року - 12466601грн., 2-4 квартал 2011 року в сумі 2 003 231 грн. та за 1 квартал 2012 року в сумі 13 425 165 грн.

З врахуванням виявлених при проведенні перевірки податковим органом порушень, встановлених в даній справі обставин, вбачається, що ТзОВ «ТМ «Барвінок» в поданих Податкових деклараціях з податку на прибуток підприємств до СДПІ по роботі з ВПП у м.Львові ДПС за період з 01.04.2011 року по 31.03.2012 року, завищено збитки за 2 квартал 2011 року в сумі 571619грн., завищено збитки за 2-3 квартал 2011 року у сумі 749697грн., занижено збитки за 2-4 квартал 2011 року в сумі 3748873 грн. та занижено збитки за 1 квартал 2012 року в сумі 8935272 грн.

За таких обставин, є безпідставним і необґрунтованим висновок відповідача про заниження позивачем податку на прибуток в сумі 2 522 110 грн., в т.ч. у 2-3 кварталах 2011 року в сумі 713 432 грн., у 2-4 кварталах 2011 року в сумі 1 259 188 грн. та у І кварталі 2012 року в сумі 1 262 922 грн., тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню податкове повідомлення - рішення форми «Р» № 0000440803/7269 від 02.08.2012 року, яким збільшено суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 2723438,25 грн., в тому числі основний платіж - 2417646,00 грн. та штрафні санкції в розмірі 305 792,25грн.

Безпідставним і необґрунтованим є висновок відповідача про заниження позивачем податку на прибуток в сумі 873700,00 грн., в тому числі основний платіж - 698 960,00 грн. та штрафні санкції в розмірі 174740,00грн., тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню податкове повідомлення - рішення форми «Р» № 0000580803 від 14 листопада 2012 року.

Судом також враховано, що відповідно до п.60.1.3 ст.60 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення або податкова вимога вважаються відкликаними, якщо контролюючий орган зменшує нараховану суму грошового зобов'язання раніше прийнятого податкового повідомлення-рішення або суму податкового боргу, визначену в податковій вимозі;

У випадках, визначених підпунктами 60.1.3 і 60.1.5 пункту 60.1 цієї статті, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога вважаються відкликаними з дня надходження до платника податків податкового повідомлення-рішення або податкової вимоги, які містять зменшену суму грошового зобов'язання або податкового боргу. (п.60.4. ст.60 Податкового кодексу України).

Враховуючи, що в результаті адміністративного оскарження Центральний офіс з обслуговування великих платників податків ДПС виніс рішення про результати розгляду первинної скарги №12043/10/10233 від 19.10.2012 року, яким скасував податкове повідомлення-рішення №0000450803/7270 в сумі 7 689 609 грн. і у відповідній частині штрафну санкцію, у зв'язку з чим 14 листопада 2012 року відповідачем прийнято податкове повідомлення - рішення форми «Р» № 0000580803 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 873700,00 грн., в тому числі основний платіж - 698 960,00 грн. та штрафні санкції в розмірі 174740,00грн., відповідно з дня отримання цього податкового-повідомлення рішення - 14 листопада 2012 року, податкове повідомлення-рішення №0000450803/7270 від 02.08.2012 року є відкликаним в силу положень ст. 60 Податкового кодексу України, втрачає юридичну дію, та не може бути предметом судового розгляду, оскільки не створює ніяких обов'язків та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів платника податків, а тому воно не підлягає скасуванню.

За таких обставин, позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «ТМ «Барвінок» в частині скасування податкового повідомлення - рішення № 0000450803/7270 від 02.08.2012 року не підлягають до задоволення

Отже, викладені в акті перевірки висновки відповідача, як органу державної податкової служби, щодо порушення положень закону є частково необґрунтованими та частково не знайшли свого підтвердження зібраними у справі належними та допустимими доказами, а тому, в суду відсутні правові підстави вважати правомірними оскаржувані рішення, якими визначені податкові зобов'язання позивачу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Проте, доказів правомірності, законності та обґрунтованості відповідачем прийнятих податкових повідомлень-рішень форми «Р» № 0000440803/7269 від 02.08.2012 року та № 0000580803 від 14 листопада 2012 року суду не надано.

Керуючись ст.ст. 17-19, 94, 160-163, 167 КАС України, суд -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Львові Державної податкової служби від 02.08.2012 року № 0000440803/7267.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Львові Державної податкової служби від 14.11.2012 року № 000058080803.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з державного бюджету на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова мережа «Барвінок» (м. Львів, вул. Городоцька, 359; ідентифікаційний код 35621418) 1073 грн. судового збору.

Апеляційну скаргу на постанову суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, виготовленої в повному обсязі. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено 29 квітня 2013 року.

Суддя Сподарик Н.І.