Рішення

від 22.04.2013 по справі 910/5192/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/5192/13 22.04.13

Господарський суд міста Києва в складі:

головуючого судді Привалова А.І.

при секретарі Сай А.С.

розглянувши справу № 910/5192/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a>;

до товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа»;

про стягнення 187 836,37 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа»

до товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a>

про стягнення 258 703,37 грн.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Будаєв О.О., довіреність № 18/03 від 18.03.2013р.; Джунь М.С., довіреність № 18/03 від 18.03.2013р.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): не з'явився.

обставини справи:

До Господарського суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a> (надалі - позивач за первісним позовом) з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа» (надалі - відповідач) про стягнення 187 836,37 грн.

Свої вимоги позивач за первісним позовом обґрунтовує тим, що відповідач в порушення умов укладеного між сторонами Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р. відмовився підписати акт № 135 від 31.12.2012р., яким підтверджується факт надання послуг відповідачу з розміщення рекламних матеріалів (банерів) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua , доступ до яких надавався позивачем у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., внаслідок чого виникла заборгованість у сумі 187836,37 грн., яку позивач за первісним позовом і просить стягнути з відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2013р. порушено провадження у справі № 910/5192/13 та призначено її розгляд на 11.04.2013р.

Присутнім у судовому засіданні представником позивача підтримано позовні вимоги, вважаючи їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з підстав, викладених у позові, та надано витребувані судом докази.

Представник відповідача повідомив, що в порядку ст. 60 ГПК України подав зустрічну позовну заяву про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a> збитків у вигляді втраченої вигоди на суму 258703,37 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України, в засіданні суду була оголошена перерва до 22.04.2013р. для вирішення питання щодо прийняття для спільного розгляду з первісним позовом зустрічної позовної заяви.

Ухвалою від 12.04.2013р., враховуючи, що зустрічний позов поданий з дотриманням вимог ст.ст. 54, 57 ГПК України та є взаємно пов'язаний з первісним позовом, оскільки також стосується належного виконання сторонами Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., суд прийняв зустрічну позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа» (надалі - позивач за зустрічним позовом) до товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a> (надалі - відповідач за зустрічним позовом) про відшкодування збитків на суму 258 703,37 грн. до спільного розгляду з первісним позовом та призначив судове засідання на 22.04.2013р.

22.04.2013р. позивачем через загальний відділ господарського суду були подані додаткові пояснення до первісного позову та відзив на зустрічний позов.

Присутніми в судовому засіданні 22.04.2013р. представниками позивача за первісним позовом підтримано позовні вимоги, вважаючи їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з підстав, викладених у первісному позові, та заперечено проти задоволення зустрічного позову.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судове засідання 22.04.2013р. не з'явився, про причини неявки господарський суд не повідомив; вимоги ухвали суду від 12.04.2013р. не виконав.

Відповідач належним чином повідомлений про призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду, про час і місце його проведення.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. (п. 3.9.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Згідно ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала направляється за адресою місцезнаходження сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

У відповідності до ст. 87 Господарського процесуального кодексу України, ухвалу від 12.04.2013р. було надіслано відповідачу за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення на адресу, що зазначена в позовній заяві.

Крім того, про дату і час проведення судового засідання представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) був повідомлений у судовому засіданні 11.04.2013р. під розписку.

Оскільки про поважні причини неявки в судове засідання представника відповідача суд не повідомлений; клопотань про відкладення розгляду справи від відповідача не надходило, тому суд вважає, що, у відповідності до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа може бути розглянута за наявними в ній матеріалами, без участі представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), яких достатньо для винесення рішення по суті.

Окрім цього, суд відмовляє в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, поданої одночасно з первісною позовною заявою до господарського суду міста Києва, з наступних підстав.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Проте, позивачем за первісним позовом в порушення приписів ст.ст. 33, 34 ГПК України належними та допустимими доказами не доведено, що невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду даної справи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих позивачем, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в засіданні суду була оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

22.11.2011р. між товариством з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ФАН-МЕДІА» було укладено Договір про співробітництво № 22/11/11-1, предметом якого є порядок надання відповідачем, який за договором виступає «власником рекламної мережі», позивачу, який за договором виступає «учасником мережі», послуг з продажу рекламних площ на веб-сайті www.meteoprog.ua , який знаходиться в розпорядженні позивача.

Під рекламними площами за договором розуміються місця на веб-сайті www.meteoprog.ua ., на яких встановлюється спеціальна система управління розміщенням банероної реклами «ADMIXER» відповідача, за допомогою якої останній від власного імені та за замовленням третіх осіб (рекламодавців) здійснює розміщення реклами (рекламних матеріалів - банерів) на веб-сайті www.meteoprog.ua .

Відповідно до п. 3.1.3. договору, відповідач зобов'язується здійснювати облік (підрахунок) і зазначати в повному обсязі в обліковому записі (аккаунті) позивача в спеціальній системі управління розміщенням банероной реклами «ADMIXER» (далі - обліковий запис) кількість показів (розміщених) відповідачем рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua .

Умовами п. 3.1.4. договору передбачено, що відповідач зобов'язується сплачувати позивачеві плату за договором за враховану (облікову) кількість показів, розміщених відповідачем рекламних матеріалів - банерів згідно з цінами, визначеними у Додатку № 2 до договору.

Згідно п. 4.1. договору, щомісячна плата за договором, становить суму, яка розраховується виходячи із кількості показів (розміщених) рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua , доступ до яких був наданий позивачем відповідачеві, на підставі даних, зазначених в обліковому записі позивача, відповідно до цін, визначених Додатком № 2 до договору, за вирахуванням суми винагороди (комісії) відповідача, розмір якої визначається у відповідності з Додатком № 3 до оговору, тобто складає 25% від вищевказаної суми.

Відповідно до п. 3.2.11. договору, позивач має право самостійно відстежувати дані щодо кількості показів (розміщених) рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua ., доступ до яких був наданий позивачем відповідачеві, і виставляти рахунки на здійснення оплати відповідачеві.

Плата, що належить сплаті відповідачем позивачеві, повинна здійснюватися незалежно від розрахунків між відповідачем та рекламодавцями за розміщені рекламні матеріали (банери) на рекламних площах веб- сайту www.meteoprog.ua. (п . 4.2. договору).

Згідно з п. 4.6. договору, щомісячна плата виплачується позивачеві відповідачем один раз на місяць до останнього числа поточного календарного місяця за попередній календарний місяць, шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на банківський рахунок позивача.

Факт виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором засвідчується у щомісячних актах, що складаються позивачем і відправляються відповідачу не пізніше 5 (п'яти) робочих днів місяця, наступного за звітним, що підписуються обома сторонами. Відповідач зобов'язується підписати отриманий акт про надання послуг і направити його позивачу протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту його отримання. У разі, якщо протягом зазначеного строку відповідач не надав позивачу підписаний примірник акту або мотивовану відмову в підписанні акту, такий акт вважається підписаним (п. 4.7. договору).

Як вбачається з наданих суду доказів, 09.01.2013р. позивач на виконання встановленого договором порядку, відповідно до даних щодо врахованої (облікової) кількості показів рекламних матеріалів (банерів) у грудні 2012 року, і даних про розмір плати позивачеві за договором в грудні 2012 року, зазначених відповідачем в обліковому записі позивача, надіслав відповідачу за допомогою кур'єрської служби доставки «EXPRESS MAIL» наступні документи:

- акт № 127 від 09.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн.;

- рахунок № 128 від 09.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн.;

- податкову накладну № 1 від 09.12.2012р. на загальну суму 2229,67 грн.;

- акт № 128 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн.;

- рахунок № 129 від 31.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua в період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн.;

- податкову накладну № 11 від 31.12.2012р. на загальну суму 3600,00 грн.;

- акт № 135 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами «Admixer» на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.;

- рахунок № 134 від 31.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами «Admixer» на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.;

- податкову накладну № 13 від 31.12.2012р. на загальну суму 187 836,37 грн.;

- акт звіряння взаємних розрахунків за період: 2012 рік між позивачем і відповідачем.

Крім того, позивач 18.02.2013р. повторно вручив всі вищезазначені документи фінансовому директору відповідача Г.І.Станкевич, про що свідчить підпис із зазначенням дати отримання, посади і прізвища вказаної особи, які скріплені печаткою відповідача.

Судом встановлено, що відповідач підписав та повернув позивачеві акт № 127 від 09.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн. та акт № 128 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн., проте відмовився підписати акт № 135 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами «Admixer» на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.

Щодо підстав непідписання акту № 135 від 31.12.2012р., відповідач надав позивачеві лист за вих. № 989 від 21.02.2013 року, в якому зазначив, що позивач в порушення умов договору не забезпечив кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua , зазначених у таблиці 2 Додатку № 3 до договору і в таблиці 2 Додатку № 5 до договору, у зв'язку з чим, на думку відповідача, останній недоотримав прибуток у розмірі 225 661,75 грн., який, як вважає відповідач, міг би бути ним отриманий при забезпеченні позивачем кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua .

Однак, суд, дослідивши матеріали справи та умови Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., дійшов висновку про необгрутованість відмови відповідача від підписання акту № 135 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами «Admixer» на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн. з наступних підстав.

Предметом домовленостей позивача та відповідача за договором були умови надання відповідачем послуг третім особам (рекламодавцям) з розміщення рекламних матеріалів (банерів) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua , доступ до яких надавався позивачем.

Як вбачається з п. 4.1. договору, за наданий позивачем відповідачеві доступ до рекламних площ веб-сайту www.meteoprog.ua останній виплачує позивачеві плату у розмірі всієї вартості послуг відповідача щодо розміщення рекламних матеріалів (банерів) третіх осіб (рекламодавців) на вказаних вище рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua , за вирахуванням суми винагороди (комісії) відповідача, яка відповідно до п. 1.3 Додатку № 3 та Додатку № 5 договору складає 25% від фактичного обсягу продажів банерної реклами - вартості послуг відповідача по фактичному розміщенню рекламних матеріалів (банерів) третіх осіб (рекламодавців) на рекламних площах веб-сайту www.meteoproе.иа, доступ до яких надавався позивачем.

Отже, з зазначеного порядку визначення розмірів плати і винагороди позивача та відповідача за договором вбачається, що при визначенні розміру винагороди відповідача беруться дані фактичного обсягу продажів банерної реклами відповідачем.

Умовами договору не передбачено порядку визначення розміру винагороди відповідача або розміру плати позивачеві, що грунтується на даних обсягів продажів відповідачем банерної реклами або показника кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua , зазначені в Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору.

Приймаючи до уваги правову природу договору та особливості його умов, зазначені в Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору дані обсягів продажів відповідачем банерної реклами або показники кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua , могли бути використані лише в якості прогнозованих даних, при зміні яких позивач і відповідач мали право на перегляд таких прогнозованих даних.

Крім того, відповідач, володіючи повною інформацією про кількість переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua , не скористався своїм правом, передбаченим п. 1.5.2. Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору, на перегляд показників продажів відповідачем реклами на веб-сайті www.meteoprog.ua . погоджених сторонами в таблиці 1 Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору.

Також слід зауважити, що договором не передбачено відповідальності позивача, або умов, за якими б на позивача покладалися додаткові зобов'язання за невідповідність даних кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua ., зазначених у Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору, фактичній кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua .

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу суду пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано факт порушення умов Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., зокрема розділу 4 договору.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позиваем на день розгляду справи становить 187836,37 грн.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного

законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими

відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається з умов Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., останній містить в собі елементи договору про надання послуг.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Приписами статті 33 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На час розгляду спору в господарському суді відповідачем не надано доказів внесення плати за надані позивачем послуги з продажу рекламних площ на веб-сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн., відтак, позовна вимога про стягнення з відповідача за первісним позовом суми основного боргу в розмірі 187836,37 грн. є обґрунтованою, документально підтвердженою, а тому підлягає задоволенню.

За результатами розгляду зустрічного позову, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Як вбачається з зустрічного позову, позивач просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки у вигляді втраченої вигоди, що становлять 258 703,37 грн.

При цьому, позивач за зустрічним позовом посилається на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за Договором про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., зокрема обов'язків, визначених у Додатках № 3 та № 5 до договору.

Так, позивач зазнача, що фактична кількість переходів українських користувачів на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua. у період з березня по грудень 2012 року включно є значно меншою за кількість, яку гарантував відповідач у вказаних додатках. Оскільки сторонами договору в Додатках № 3 та № 5 було використано вираз «показники, які гарантує Учасник мережі», тому відповідно сума вказаних вище збитків позивача у формі втраченої вигоди є заздалегідь визначеним погодженим розміром збитків, що підлягають відшкодуванню залежно від обсягу невиконання зобов'язання у розумінні ч. 5 ст. 225 Господарського кодексу України.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що метою погодження вказаних показників, які зі свого боку гарантував відповідач за зустрічним позовом, було саме визначення наперед для позивача економічної доцільності укладення договору з відповідачем.

Отже, у разі, якщо б відповідач за зустрічним позовом не гарантував вказаних показників, то позивачеві не було б економічного сенсу взагалі укладати договір або продовжувати його дію, оскільки Позивач не мав би гарантій отримання доходів, на які він сподівався при укладенні договору.

При цьому, розмір збитків, заподіяних позивачеві, розраховується в залежності від обсягу невиконання відповідачем його зобов'язань по Додаткам № 3 та № 5 до договору - невиконання гарантованих відповідачем показників. Відповідно положення Додатків № 3 та № 5 до договору є свідченням реалізації позивачем та відповідачем положень ч. 5 ст. 225 Господарського кодексу України при їх укладенні.

Таким чином, сума збитків у вигляді втраченої вигоди, заподіяних відповідачем позивачеві за зустрічним позовом, у зв'язку із незабезпеченням відповідачем гарантованої ним кількості переходів українських користувачів по сторінкам веб-сайту, складає 258703,37 грн., що підтверджується розрахунком, наведеним у позовній заяві.

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язанняабо додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються : вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафна санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

На підставі ст. ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Наслідки порушень зобов'язань за договором є правовою підставою, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу України, для стягнення збитків.

В свою чергу, кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести:

- неправомірність поведінки особи; наявність шкоди;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою (він є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має бути об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди);

- вину завдавача шкоди, за винятком випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Всі зазначені умови є обов'язковими для прийняття судом рішення про відшкодування завданих збитків. За відсутності хоча б однієї з них цивільна відповідальність не настає (аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного Суду України від 21.12.2005р.).

Як зазначено у ст.ст. 58, 92 Конституції України та Рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001р., виключно законами України визначається склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення.

Отже, підставою для відшкодування збитків є спричинення їх внаслідок неналежного виконання зобов'язання за договором, тобто наявності прямого причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої, у тому числі і понесених витрат.

В обґрунтування розміру збитків (упущеної вигоди) позивач за зустрічним позовом вказує на проведений ним розрахунок упущеної вигоди.

Частиною 6 статті 225 Господарського кодексу України передбачено, що Кабінетом Міністрів України можуть затверджуватися методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Зокрема, таким документом є Тимчасова Методика визначення розміру збитків (шкоди), яка спричинена порушенням господарських договорів, погоджена Державною комісією Ради Міністрів СРСР з економічної сфери 21.12.1990р.

Згідно з приписами цивільного законодавства неодержаний прибуток являє собою розрахункову величину очікуваного приросту в майні, що ґрунтується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілою стороною певних грошових сум, якщо учасник господарських відносин не допустив би правопорушення.

В нормах Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Податкового кодексу України, що набрав чинності з 01.01.2011р., наведено визначення прибутку, який визначається шляхом зменшення суми доходів на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, тобто це різниця між валовим доходом і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.

Отже, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися також заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Однак, позивачем за зустрічним позовом належними доказами не підтверджено можливість отримання доходів, в разі належного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, а також не надано доказів на підтвердження вжиття заходів для отримання цих доходів.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що позивач за зустрічним позовом, володіючи інформацією щодо кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua , не скористався своїм правом, передбаченим п. 1.5.2. Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору, на перегляд показників продажів відповідачем реклами на веб-сайті www.meteoprog.ua . погоджених сторонами в таблиці 1 Додатків № 3 та № 5 до договору.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача за зустрічним позовом, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 258703,37 грн. збитків у вигляді втраченої вигоди.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, підтверджуються належними та допустимими доказами, тому підлягають задоволенню у повному обсязі, тоді як позовні вимоги за зустрічним позовом не підтверджуються належними та допустимими доказами і відповідно задоволенню не підлягають.

Судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України, за первісним позовом покладаються на відповідача, за зустрічним позовом - на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа» (03040, м. Київ, вул. Васильківська, 2-А, код ЄДРПОУ 35078023) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТЕОПРОГ»</a> (03040, м. Київ, вул. Васильківська, 1, код ЄДРПОУ 35643646) 187 836 грн. 37 коп. - боргу, 3756 грн. 73 коп. - витрат по сплаті судового збору. Видати наказ.

3. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 26.04.2013р. Суддя А.І.Привалов А.І. Привалов