Постанова

від 18.06.2013 по справі 910/5192/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2013 р. Справа№ 910/5192/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Гаврилюка О.М.

Зубець Л.П.

секретар Джужа Р.Є.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Джунь М.С. (представник за довіреністю), Будаєв О.О. (представник за довіреністю)

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - Мініч Г.Г. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа"

на рішення господарського суду міста Києва

від 22.04.2013 р.

у справі №910/5192/13 (суддя Привалов А.І.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа"

про стягнення 187836,37 грн.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа"

до товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ"

про стягнення 258703,37 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" про стягнення заборгованості в розмірі 187836,37 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення умов укладеного між сторонами Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р. відмовився підписати акт №135 від 31.12.2012р., яким підтверджується факт надання послуг відповідачу з розміщення рекламних матеріалів (банерів) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua, доступ до яких надавався позивачем у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., внаслідок чого виникла заборгованість у сумі 187836,37 грн., яку позивач за первісним позовом і просить стягнути з відповідача.

В подальшому відповідач звернувся до суду з зустрічною позовною заявою про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ" збитків у вигляді втраченої вигоди на суму 258703,37 грн., посилаючись на невиконання відповідачем зобов'язання встановленого Договором про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., а саме: незабезпечення відповідачем гарантованої ним кількості переходів українських користувачів по сторінкам веб-сайту, обсяг яких було погоджено в додатках 3 та 5 Договору.

Ухвалою суду від 12.04.2013 р. було прийнято зустрічну позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" до товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ" про відшкодування збитків на суму 258703,37 грн. до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.04.2013 р. (повне рішення складено 26.04.2013 р.) у справі №910/5192/13 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ" 187836 грн. 37 коп. - боргу, 3756 грн. 73 коп. - витрат по сплаті судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 22.04.2013 р. у справі №910/5192/13 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов повністю; в іншій частині рішення залишити без змін.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючого судді Іонніковій І.А., суддів Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.) від 20.05.2013 р. прийнято апеляційну скаргу до провадження, призначено розгляд справи на 18.06.2013 р.

Розпорядженням секретаря судової палати від 17.06.2013 р., у зв'язку із перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці, склад колегії суддів було змінено та було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді: Іоннікової І.А., суддів: Гаврилюка О.М., Зубець Л.П.

В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом звернувся з клопотанням про зупинення апеляційного провадження у даній справі до вирішення справи №910/10872/13 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Метеопрог» про тлумачення умов договору про співробітництво №22/11/11-1 від 22.11.2011р.та додатків. В обґрунтування заявленого клопотання відповідач за первісним позовом посилається на те, що позовні вимоги за зустрічним позовом стосуються відшкодування збитків у формі втраченої вигоди і гуртуються безпосередньо на положеннях додатків 3 та 5 Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., отже судове рішення за результатами розгляду справи №910/10872/13 буде мати преюдиціальний характер стосовно обставин у даній справі, зокрема щодо правильного розуміння умов відповідного договору, на підставі якого ґрунтуються позовні вимоги за зустрічним позовом.

Представники позивача за первісним позовом заперечували проти задоволення клопотання про зупинення провадження у справі.

Відповідно до ст. 79 Господарського кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Розглянувши клопотання відповідача за первісним позовом, колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі №910/5192/13, з підстав, викладених в клопотанні Товариства з обмеженою відповідальністю «Фан-Медіа».

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення господарського суду міста Києва від 22.04.2013 р. у справі №910/5192/13 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов повністю; в іншій частині рішення залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) заперечували проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 22.04.2013 р. у справі №910/5192/13 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

22.11.2011 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Метеопрог" та товариством з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" було укладено договір про співробітництво № 22/11/11-1 (далі за текстом - договір), предметом якого є порядок надання відповідачем, який за договором виступає "власником рекламної мережі", позивачу, який за договором виступає "учасником мережі", послуг з продажу рекламних площ на веб-сайті www.meteoprog.ua, який знаходиться в розпорядженні позивача.

Під рекламними площами за договором розуміються місця на веб-сайті www.meteoprog.ua., на яких встановлюється спеціальна система управління розміщенням банерної реклами "ADMIXER" власника рекламної мережі, за допомогою якої останній від власного імені та за замовленням третіх осіб (рекламодавців) здійснює розміщення реклами (рекламних матеріалів - банерів) на веб-сайті www.meteoprog.ua.

Відповідно до п. 3.1.3. договору, відповідач зобов'язується здійснювати облік (підрахунок) і зазначати в повному обсязі в обліковому записі (аккаунті) позивача в спеціальній системі управління розміщенням банерної реклами "ADMIXER" (далі - обліковий запис) кількість показів (розміщених) відповідачем рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua.

Умовами п. 3.1.4. договору передбачено, що відповідач зобов'язується сплачувати позивачеві плату за договором за враховану (облікову) кількість показів, розміщених відповідачем рекламних матеріалів - банерів згідно з цінами, визначеними у Додатку № 2 до договору.

Згідно п. 4.1. договору, щомісячна плата за договором, становить суму, яка розраховується виходячи із кількості показів (розміщених) рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua, доступ до яких був наданий позивачем відповідачеві, на підставі даних, зазначених в обліковому записі позивача, відповідно до цін, визначених Додатком № 2 до договору, за вирахуванням суми винагороди (комісії) відповідача, розмір якої визначається у відповідності з Додатком № 3 до договору, тобто складає 25% від вищевказаної суми.

Відповідно до п. 3.2.11. договору, позивач має право самостійно відстежувати дані щодо кількості показів (розміщених) рекламних матеріалів - банерів на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua., доступ до яких був наданий позивачем відповідачеві, і виставляти рахунки на здійснення оплати відповідачеві.

Плата, що належить сплаті відповідачем позивачеві, повинна здійснюватися незалежно від розрахунків між відповідачем та рекламодавцями за розміщені рекламні матеріали (банери) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua. (п. 4.2. договору).

Згідно з п. 4.6. договору, щомісячна плата виплачується позивачеві відповідачем один раз на місяць до останнього числа поточного календарного місяця за попередній календарний місяць, шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на банківський рахунок позивача.

Факт виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором засвідчується у щомісячних актах, що складаються позивачем і відправляються відповідачу не пізніше 5 (п'яти) робочих днів місяця, наступного за звітним, що підписуються обома сторонами. Відповідач зобов'язується підписати отриманий акт про надання послуг і направити його позивачу протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту його отримання. У разі, якщо протягом зазначеного строку відповідач не надав позивачу підписаний примірник акту або мотивовану відмову в підписанні акту, такий акт вважається підписаним (п. 4.7. договору).

Як вбачається з матеріалів справи, 09.01.2013р. позивач на виконання встановленого договором порядку, відповідно до даних щодо врахованої (облікової) кількості показів рекламних матеріалів (банерів) у грудні 2012 року, і даних про розмір плати позивачеві за договором в грудні 2012 року, зазначених відповідачем в обліковому записі позивача, надіслав відповідачу за допомогою кур'єрської служби доставки "EXPRESS MAIL" наступні документи:

- акт № 127 від 09.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн.;

- рахунок № 128 від 09.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн.;

- податкову накладну № 1 від 09.12.2012р. на загальну суму 2229,67 грн.;

- акт № 128 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн.;

- рахунок № 129 від 31.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua в період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн.;

- податкову накладну № 11 від 31.12.2012р. на загальну суму 3600,00 грн.;

- акт № 135 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами "Admixer" на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.;

- рахунок № 134 від 31.12.2012р. на оплату наданих послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами "Admixer" на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.;

- податкову накладну № 13 від 31.12.2012р. на загальну суму 187 836,37 грн.;

- акт звіряння взаємних розрахунків за період: 2012 рік між позивачем і відповідачем.

18.02.2013р. позивач повторно вручив всі вищезазначені документи фінансовому директору відповідача Г.І.Станкевич, про що свідчить підпис із зазначенням дати отримання, посади і прізвища вказаної особи, які скріплені печаткою відповідача.

Разом з тим відповідач підписав та повернув позивачеві акт №127 від 09.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 09.12.2012р., на суму 2229,67 грн. та акт № 128 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами на сайті www.meteoprog.ua у період з 17.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 3600,00 грн., проте відмовився підписати акт №135 від 31.12.2012р. про надання послуг, щодо розміщення відповідачем банерної реклами "Admixer" на сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р., на суму 187836,37 грн.

Щодо підстав не підписання акту № 135 від 31.12.2012р., відповідач надав позивачу лист за вих. № 989 від 21.02.2013 року, в якому зазначив, що позивач в порушення умов договору не забезпечив кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua, зазначених у таблиці 2 Додатку № 3 до договору і в таблиці 2 Додатку № 5 до договору, у зв'язку з чим, на думку відповідача, останній недоотримав прибуток у розмірі 225661,75 грн., який, як вважає відповідач, міг би бути ним отриманий при забезпеченні позивачем кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua.

Проте, колегія суддів вважає, що дана відмова є необґрунтованою з огляду на наступне.

Предметом домовленостей позивача та відповідача за договором були умови надання відповідачем послуг третім особам (рекламодавцям) з розміщення рекламних матеріалів (банерів) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua, доступ до яких надавався позивачем.

Як вбачається з п. 4.1. договору, за наданий позивачем відповідачу доступ до рекламних площ веб-сайту www.meteoprog.ua останній виплачує позивачеві плату у розмірі всієї вартості послуг відповідача щодо розміщення рекламних матеріалів (банерів) третіх осіб (рекламодавців) на вказаних вище рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.ua, за вирахуванням суми винагороди (комісії) відповідача, яка відповідно до п.1.3 Додатку № 3 та Додатку № 5 договору складає 25% від фактичного обсягу продажів банерної реклами - вартості послуг відповідача по фактичному розміщенню рекламних матеріалів (банерів) третіх осіб (рекламодавців) на рекламних площах веб-сайту www.meteoprog.uа, доступ до яких надавався позивачем.

Отже, з зазначеного порядку визначення розмірів плати і винагороди позивача та відповідача за договором вбачається, що при визначенні розміру винагороди відповідача беруться дані фактичного обсягу продажів банерної реклами відповідачем.

Умовами договору не передбачено порядку визначення розміру винагороди відповідача або розміру плати позивачеві, що ґрунтується на даних обсягів продажів відповідачем банерної реклами або показника кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua, зазначені в Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору.

Відповідач, володіючи повною інформацією про кількість переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua, не скористався своїм правом, передбаченим п. 1.5.2. Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору, на перегляд показників продажів відповідачем реклами на веб-сайті www.meteoprog.ua. погоджених сторонами в таблиці 1 Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору.

Договором не передбачено відповідальності позивача, або умов, за якими б на позивача покладалися додаткові зобов'язання за невідповідність даних кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua., зазначених у Додатку № 3 та Додатку № 5 до договору, фактичній кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано факт порушення умов Договору про співробітництво №22/11/11-1 від 22.11.2011р., зокрема розділу 4 договору.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що в суді апеляційної інстанції представник відповідача визнав позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТЕОПРОГ" про стягнення заборгованості в розмірі 187836,37 грн. та не заперечував проти задоволення вказаних позовних вимог.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем на день розгляду справи становить 187836,37 грн.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається з умов Договору про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., останній містить в собі елементи договору про надання послуг.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Приписами статті 33 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, враховуючи те, що на час розгляду спору в господарському суді міста Києва відповідачем не було надано доказів внесення плати за надані позивачем послуги з продажу рекламних площ на веб-сайті www.meteoprog.ua у період з 01.12.2012р. по 31.12.2012р. на суму 187836,37 грн., враховуючи те, що відповідач позовні вимоги визнав, позовна вимога про стягнення з відповідача за первісним позовом суми основного боргу в розмірі 187836,37 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

За результатами перегляду зустрічного позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарським судом міста Києва було обґрунтовано прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача збитки у вигляді втраченої вигоди, що становлять 258703,37 грн., посилаючись на неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов'язань за Договором про співробітництво № 22/11/11-1 від 22.11.2011р., зокрема обов'язків щодо забезпечення відповідачем гарантованої ним кількості переходів українських користувачів по сторінкам веб-сайту, обсяг яких було погоджено в додатках 3 та 5 Договору.

Позивач зазначає, що фактична кількість переходів українських користувачів на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua. у період з березня по грудень 2012 року включно є значно меншою за кількість, яку гарантував відповідач у вказаних додатках. Оскільки сторонами договору в Додатках № 3 та № 5 було використано вираз "показники, які гарантує Учасник мережі", тому відповідно сума вказаних вище збитків позивача у формі втраченої вигоди є заздалегідь визначеним погодженим розміром збитків, що підлягають відшкодуванню залежно від обсягу невиконання зобов'язання у розумінні ч. 5 ст. 225 Господарського кодексу України.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що метою погодження вказаних показників, які зі свого боку гарантував відповідач за зустрічним позовом, було саме визначення наперед для позивача економічної доцільності укладення договору з відповідачем.

Отже, у разі, якщо б відповідач за зустрічним позовом не гарантував вказаних показників, то позивачеві не було б економічного сенсу взагалі укладати договір або продовжувати його дію, оскільки позивач не мав би гарантій отримання доходів, на які він сподівався при укладенні договору.

При цьому, розмір збитків, заподіяних позивачеві, розраховується в залежності від обсягу невиконання відповідачем його зобов'язань по Додаткам № 3 та № 5 до договору - невиконання гарантованих відповідачем показників. Відповідно положення Додатків № 3 та № 5 до договору є свідченням реалізації позивачем та відповідачем положень ч. 5 ст. 225 Господарського кодексу України при їх укладенні.

Таким чином, на думку позивача за зустрічним позовом, сума збитків у вигляді втраченої вигоди, заподіяних відповідачем позивачеві за зустрічним позовом, у зв'язку із незабезпеченням відповідачем гарантованої ним кількості переходів українських користувачів по сторінкам веб-сайту, складає 258703,37 грн. (розрахунок якої наведено у позовній заяві).

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються : вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафна санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

На підставі ст. ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Наслідки порушень зобов'язань за договором є правовою підставою, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу України, для стягнення збитків.

При цьому, застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів цивільного правопорушення, зокрема: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

В свою чергу, кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести:

- неправомірність поведінки особи; наявність шкоди;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою (він є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має бути об'єктивним наслідком поведінки особи, яка завдала шкоди);

- вину особи, яка завдала шкоди, за винятком випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Всі зазначені умови є обов'язковими для прийняття судом рішення про відшкодування завданих збитків. За відсутності хоча б однієї з них цивільна відповідальність не настає (аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного Суду України від 21.12.2005 р., в постанові Верховного Суду України у справі №51/250 від 04.07.2011 р., в постанові Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. №35/276).

Як вбачається зі змісту у ст.ст. 58, 92 Конституції України та зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001р., виключно законами України визначається склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення.

Отже, підставою для відшкодування збитків є спричинення їх внаслідок неналежного виконання зобов'язання за договором, тобто наявності прямого причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої, у тому числі і понесених витрат.

В обґрунтування розміру збитків (упущеної вигоди) позивач за зустрічним позовом вказує на проведений ним розрахунок упущеної вигоди.

Згідно з приписами цивільного законодавства неодержаний прибуток являє собою розрахункову величину очікуваного приросту в майні, що ґрунтується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілою стороною певних грошових сум, якщо учасник господарських відносин не допустив би правопорушення.

В нормах Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Податкового кодексу України, що набрав чинності з 01.01.2011р., наведено визначення прибутку, який визначається шляхом зменшення суми доходів на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, тобто це різниця між валовим доходом і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.

Отже, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися також заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Однак, позивачем за зустрічним позовом належними доказами не підтверджено можливість отримання доходів, в разі належного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, а також не надано доказів на підтвердження вжиття заходів для отримання цих доходів.

Водночас, позивач за зустрічним позовом, володіючи інформацією щодо кількості переходів українських користувачів мережі Інтернет на сторінки веб-сайту www.meteoprog.ua, не скористався своїм правом, передбаченим п. 1.5.2. Додатку №3 та Додатку №5 до договору, на перегляд показників продажів відповідачем реклами на веб-сайті www.meteoprog.ua. погоджених сторонами в таблиці 1 Додатків №3 та №5 до договору.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

З огляду на викладене, враховуючи те, що позивач за зустрічним позовом не довів наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 258703,37 грн. збитків у вигляді втраченої вигоди, колегія суддів вважає зустрічні позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків місцевого господарського суду не спростовують.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фан-Медіа" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 22.04.2013 р. у справі №910/5192/13 залишити без змін.

Матеріали справи №910/5192/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя Іоннікова І.А.

Судді Гаврилюк О.М.

Зубець Л.П.

Повний текст постанови підписаний 20.06.2013 р.