Постанова

від 24.03.2011 по справі 3/108-1940

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.11 Справа № 3/108-1940

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Юрченка Я.О.

Желіка М.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Суб’єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2011 р.

у справі № 3/108-1940

за первісним позовом Суб’єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3 , смт. Микулинці, Тернопільська область

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. № 57 у справі № 439-УД

за зустрічним позовом Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

до відповідача Суб’єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3 , смт. Микулинці, Тернопільська область

про стягнення штрафу в розмірі 9 000 грн. 00 коп. та 810 грн. 00 коп. пені

за участю представників:

від позивача за первісним позовом -ОСОБА_5 -представник;

від відповідача за первісним позовом -ОСОБА_6 -представник.

Розпорядженням в.о. голови суду від 24.02.2011 р. до складу судової колегії внесено зміни, замість судді Юркевича М.В. введено суддю Юрченка Я.О.

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2011 р. у справі № 3/108-1940 відмовлено СПД-ФО ОСОБА_3 у задоволенні первісного позову про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. № 57 у справі № 439-УД, зустрічний позов Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено, стягнуто з СПД-ФО ОСОБА_3 в доход Державного бюджету України 9 000 грн. штрафу та 810грн. пені, 102 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

СПД-ФО ОСОБА_3 не погоджується з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги по первісному позові задоволити, а по зустрічному відмовити.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував, що відповідач у своєму рішенні не навів обґрунтовані докази на підтвердження того, що саме на час проведення тендеру ціни на спірний товар були нижчими, ніж ті, що запропоновані підприємцем як учасником тендеру.

Також, скаржник зазначає, що висновки територіального відділення про допущення однакових граматичних помилок, ідентичне оформлення тендерних документів, і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації учасника торгів, ґрунтуються лише на припущеннях, а спотворення результатів торгів взагалі не доведено, за відсутності прямих доказів щодо наявності узгодженості дій учасників тендеру. Скаржник вказує, що висновки суду про те, що підприємцем був пропущений присікальний двомісячний строк на оскарження рішення органу АМКУ, не відповідають дійсності, оскільки позовна заява була надіслана на адресу суду 06.12.10.

Крім того, скаржник вказує, що нарахований розмір штрафу є необґрунтованим, а також зазначає про незалучення судом першої інстанції до участі у справі Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради як організатора тендеру.

Відповідач за первісним позовом подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Перед початком судового розгляду на розгляд судової колегії надійшло клопотання від позивача за первісним позовом про припинення провадження у справі відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України, оскільки 22.03.11 було проведено державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3.

Судова колегія, порадившись щодо поданого клопотання, зазначає про відсутність підстав для його задоволення, оскільки апеляційний господарський суд наділений повноваженнями перевірки законності та обґрунтованості рішення місцевого господарського суду за станом на момент його прийняття. Як вбачається з доданої до клопотання належно засвідченої копії свідоцтва про державну реєстрації № 416660, державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності скаржника проведено 22.03.11. тобто після дати прийняття судом оскаржуваного рішення.

Львівський апеляційний господарський суд, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2011 р. у справі № 3/108-1940 відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.10 за № 57 у справі № 439-УД визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7, фізична особа-підприємець ОСОБА_3, фізична особа-підприємець ОСОБА_8, фізична особа-підприємець ОСОБА_9, узгодивши конкурентну поведінку між ними як учасниками тендеру по закупівлі контейнерів європейського взірця для збору скла, проведеного 01.10.09 Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(надалі по тексту Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів тендеру; відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 в розмірі 17 000 грн., на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9 -9 000 грн. (а.с. 9-11).

Оскаржуваним рішенням територіального відділення встановлено, що 10.09.09 на засіданні тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради (надалі - Замовник) вирішено провести тен дер по закупівлі контейнерів європейського взірця для збору скла шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій.

Учасниками -підприємцями ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_8 надано Замовнику листи-пропозиції щодо при дбання в них таких, що були у "вжитку" оцинкованих контейнерів євровзірця об'ємом 1,1 куб.м. для збору скла із зазначенням їх кількості: СПД-ФО ОСОБА_3 - 132 шт.; СПД-ФО ОСОБА_8 - 120 шт.; СПД-ФО ОСОБА_9 - 101 шт. (а.с. 16,17,18).

Учасниками подано 3 цінові пропозиції (відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій) в останній день подання пропозицій: СПД-ФО ОСОБА_3 - 01.10.09 о 8 год. 20 хв. -199 839 грн. СПД-ФО ОСОБА_8 - 01.10.09 о 8 год. 45 хв. -220 980 грн.; СПД-ФО ОСОБА_9- 01.10.09 о 9 год. 20 хв. -231 420 грн. (а.с. 47).

Як вбачається з матеріалів справи, Замовником 07.10.09 акцептовано тендерну пропозицію СПД-ФО ОСОБА_3 за найнижчою ціною 199 839 грн. (2296,99 грн. за 1 шт.), з яким укла дено договір на поставку товарів (послуг) від 12.10.09 № 219 (накладна про передачу кон тейнерів євровзірця оцинкованих об'ємом 1,1 куб.м для збору скла від 20.10.09 № 21) (а.с. 22,49).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи належним чином засвідченої копії наказу № 41 від 14.05.10 (а.с. 55) ОСОБА_3 був призначений на посаду інженера з охорони праці ПП «Катруб», засновником якого є ОСОБА_7 (що підтверджується статутом ПП «Катруб»(а.с. 30 на звороті) -особа, яка реалізувала СПД-ФО ОСОБА_3 контейнери оцинковані об'ємом 1,1 куб. м євровзірця під скло за ціною 2 000 грн. за 1 шт. (накладна № 20 від 06.10.09) (а.с. 23).

Відповідно до оскаржуваного рішення, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів Тернопільським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9 під час підготовки та участі у торгах, що слугувало підставою для накладення на підприємців штрафу.

Разом з цим, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звертаючись з позовом до суду про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. за № 57 у справі № 439-УД, посилається на те, що ним не погоджувалася та не формувалася цінова пропозиція з іншими учасниками тендеру; нормами антимонопольного законодавства не встановлено, що подання учасниками тендеру комерційних пропозицій в один і той же день та допущення незначних граматичних помилок у заявках, збіг зовнішньої форми тендерної документації є підставами для визнання дій узгодженими.

Львівський апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення первісного позову з огляду на наступне.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення АМК та стягнення суми штрафу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частина перша статті 5 Закону визначає узгодженими діями укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яку іншу погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У рекомендаціях Президії Вищого господарського суду України від 29.10.08 № 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»викладено правову позицію, згідно з якою, зокрема, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8 названих рекомендацій).

За змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Як встановлено Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами:

- за результатами пояснень фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 встановлено наступне: дані особи є знайомі між собою; про факт проведення Замовником торгів (тендеру) по закупівлі контейнерів євровзірця для збору скла цим особам стало відомо від ОСОБА_7, який запропонував підприємцям звернутись до юриста ОСОБА_11. щодо підготовки документів та цінових пропозицій; в разі отримання перемоги у тендері вищезазначені підприємці мали намір придбати контейнери у ПП ОСОБА_7 для подальшої їх реалізації Замовнику, в подібних тендерах участі не брали, продажем контейнерів, в тому числі контейнерів для збору скла ніколи не займалися; відпускну ціну за контейнери їм запропонував ОСОБА_7, який і виступав ініціатором взяття ними участі у тендері (а.с. 51,52,53);

- СПД-ФО ОСОБА_3, СПД-ФО ОСОБА_8 та СПД-ФО ОСОБА_9 надали Замовнику листи-пропозиції, які містили практично однаковий зміст та стилістичне оформлення, ними було допущено однакову помилку в назві Управління житлово-комунального господарства та еко логії Тернопільської міської ради (замість словосполучення «та»вжито «і»); реквізити ли стів містили один і той самий номер контактного телефону: 5-15-47 (який відповідно до типового дого вору про надання послуг електрозв'язку від 17.10.2005 р. № 51 належить ПП «Катруб»). Також, у змісті всіх зазначених листів міс тилось однакове словосполучення «бувші у вжитку».

- крім цього, цінові пропозиції учасників торгів передбачають ідентичні схеми розрахунку цінових пропозицій, які відрізняються одна від одної лише ціною;

- в листах-пропозиціях містилися дані щодо кількості контейнерів, які були в наявності у СПД-ФО ОСОБА_3, СПД-ФО ОСОБА_8, СПД-ФО ОСОБА_9, що не відповідає дійснос ті, оскільки на час проведення тендеру в усіх учасників були відсутні зазначені контейне ри, зокрема, лише СПД-ФО ОСОБА_3 придбав зазначені контейнери у СПД-ФО ОСОБА_7 перед акцептом його пропозиції (накладна від 06.10.09 № 20), що свідчить про обізнаність підприємців про тендерні пропозиції інших учасників та фактичне визначення ними переможця тендеру. Факт відсутності у підприємців зазначених контейнерів на момент проведення тендеру ними не заперечується (див. а.с. 51,52,53).

Окрім цього, у тендерних пропозиціях всіх учасників-підприємців є спільними індивідуальні ознаки документів: технічні, граматичні, арифметичні, конструкція речень, вживання термінів, однаковий спосіб оформлення таблиць, написання чисел, вживання розділових знаків, відсутність дат та номерів документів, що також свідчить про ознаки змови між суб'єктами підприємницької діяльності.

Тобто, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів відділенням АМК були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки зазначених трьох суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах.

Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що встановлення територіальним відділенням АМК наявності однакових помилок та спільних особливостей в оформленні однакових помилок та спільних особливостей в оформленні тендерних документів, дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція учасників тендеру, а замовник не досяг основної мети торгів щодо даного випадку -зменшення ціни.

Відповідно до вищенаведеного, відділення АМК дійшло висновку, що у процесі підготовки та участі у тендері, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Усі вищенаведені обставини були встановлені відповідачем за первісним позовом і їх правильність та обґрунтованість підтверджені рішенням суду першої інстанціїСтаттею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оспорюваному рішенні АМКУ, підприємцем (позивачем за первісним позовом) суду подано не було. Стосовно доводів оскарження рішення суду по зустрічному позову Львівським апеляційним господарським судом встановлено:

Відповідно до ст. 56 Закону рішення органів АМК України є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф, сплачує його у двохмісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. Документи, що підтверджують сплату штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати органу АМК України протягом п'яти днів з дня сплати штрафу. За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу.

У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку (ч. 7 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідачем за первісним позовом у відповідності до вищенаведеного та ст. 60 ГПК України подано зустрічний позов про стягнення нарахованого ним та несплаченого СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу на суму 9 000 грн.

Окрім цього, як вбачається з розрахунку пені на суму 810 грн., позивач провів нарахування пені відповідно до фактичних обставин справи, з дотриманням правил обчислення строку нарахування пені, передбачених ч. 5 ст. 56 Закону України (а.с. 34).

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду про правомірність стягнення з СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу та пені на суму 9 810 грн.

Доводи скаржника про необґрунтованість нарахування АМКУ суми штрафу є безпідставними та спростовуються наявною в матеріалах справи копією звіту СПД-ФО - платника єдиного податку за четвертий квартал 2009 р. (а.с. 31), у якому зазначено сукупний дохід за 2009 рік -496 339,13 грн., на підставі якого і здійснювався розрахунок суми штрафу в порядку ч. 2 ст. 52 Закону України. Розмір нарахованої та стягнутої судом пені підприємцем не оспорюється.

Посилання скаржника про незалучення судом першої інстанції у справі Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради є необґрунтованими, оскільки рішення господарського суду по цій справі, в якій предметом позову виступає визнання недійсним рішення АМКУ та стягнення суми штрафу та пені, не впливає жодними чином на права та обов'язки Управління, яке виступало лише Замовником проведення тендеру.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2011 р. у справі № 3/108-1940 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Юрченко Я.О.

Суддя Желік М.Б.