Постанова

від 16.05.2013 по справі 5024/2360/2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2013 р.Справа № 5024/2360/2011 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_5. (довіреність № б/н від 15.05.2013 року);

від відповідачів: ОСОБА_2 (довіреність № б/н від 15.05.2013 року);

ОСОБА_3 (довіреність № б/н від 26.01.2013)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Херсонської області від „28" березня 2013 року

по справі № 5024/2360/2011

за позовом Комунального підприємства „Кіновідеопрокат" Херсонської обласної ради, м. Херсон

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Херсон

про стягнення 218 880 грн.

В С Т А Н О В И В :

23.11.2011 року Комунальне підприємство „Кіновідеопрокат" Херсонської обласної ради (далі по тексту - позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі по тексту - відповідач) про стягнення заборгованості за договором № 1-07 від 08.07.2011 року про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти у розмірі 218 880,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем умов договору № 1-07 від 08.07.2011 року про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти укладеного між КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та ФОП ОСОБА_4 в частині невиконання умов договору, а саме ФОП ОСОБА_4 отримав попередню оплату у розмірі 218 880,00 грн., свої зобов'язання по вищезазначеному договору не виконав та в добровільному порядку відмовляється повернути кошти.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 28 березня 2013 року по справі № 5024/2360/2011 (суддя Немченко Л.М.) позовні вимоги КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР задоволені частково. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 заборгованість у сумі 140 871 грн. та 2 817,42 грн. витрати по сплаті судового збору. В задоволенні решти частини позовних вимог КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР відмовлено.

Такий висновок суду мотивований тим, що за договором № 1-07 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 08.07.2011 року укладеного між КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та ФОП ОСОБА_4, позивачем відповідно до п.4.1 вищезазначеного договору було перераховано на рахунок відповідача аванс у розмірі 218 880,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 51 від 25.07.2011 року. В свою чергу, ФОП ОСОБА_4 свої зобов'язання перед позивачем за договором № 1-07 від 08.07.2011 року не виконав, а саме відповідно до п. 4.1. договору, протягом 7-ми днів з дня надходження попередньої оплати відповідач зобов'язаний був підтвердити її використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. Вказані акти відповідачем у строки визначені договором не надавалися.

Таким чином, місцевий господарський суд вважає, що сторони при укладенні договору № 1-07 та виконанні його умов не вчинили всіх необхідних дій з відповідними юридичними наслідками, що передбачені чинним цивільним законодавством, яке регулює будівельні правовідносини. А саме, не погодили належним чином зміни кошторису, які стали необхідні у зв'язку з виявленими недоліками несучих конструкцій будівлі, належним чином не погодили нові строки виконання робіт у зв'язку з необхідністю вносити зміни до проектної документації, не забезпечили належним чином приймання обсягу виконаних робіт.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ФОП ОСОБА_4 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати частково, а саме стягнути з ФОП ОСОБА_4 на користь КП „Кіновідеопрокат" ХОР заборгованість у сумі 7 494,38 грн. Судові витрати розподілити між відповідачем та позивачем пропорційно задоволених позивних вимог. В задоволенні решти частини позовних вимог ТОВ КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР відмовити.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що місцевий господарський суд безпідставно не взяв до уваги підтверджений висновками судово-будівельної експертизи обсяги здійснених відповідачем робіт за договором № 1-07, що є необхідними та підготовчими згідно державних будівельних норм для здійснення подальших будівельних робіт на загальну суму 101 914,20 грн.

За твердженням скаржника, господарським судом невірно встановлено, що договір від 08.07.2011 року виконувався виключно на підставі твердої ціни. Судом першої інстанції не враховано той факт, що проектно-кошторисною документацією замовника, що була винесена на тендер, а саме Розділом № 1 „Розбирання конструкцій" передбачено, що „обсяги робіт по розробці уточняються по факту, а за непередбачені роботи складається дефектна відомість". Таким чином, скаржник зазначає, що цим позивач встановив обставини вважати ціну договору нетвердою.

На думку скаржника, місцевий господарський суд не взяв до уваги факт того, що відповідно до норм чинного законодавства на документах про виконання договору підряду (дефектному акті про обсяги робіт та проміжні акти освідування прихованих робіт) були підписані представниками авторського та технічного нагляду, тобто особами, яких на те уповноважив позивач (замовник).

Скаржник вважає, що місцевий господарський дійшов помилкового висновку про те, що відповідач не надав позивачеві акти приймання-виконання робіт (форма КБ-3) без підпису.

Крім того, скаржник посилається на те, що господарський суд першої інстанції необґрунтовано не врахував понесені відповідачем витрати на придбання будівельних матеріалів та обладнання, що не були використані та залишилися у розпорядженні позивача та не були повернуті відповідачу на загальну суму 31 462,62 грн.

Так, апелянт не погоджується з висновками господарського суду відносно того, що судом першої при постановлені судового рішення повинні бути враховані всі витрати відповідача понесені при виконанні договору № 1-07 від 08.07.2011 року на суму 59 520,62 грн. (28 058,00 грн. + 31 462,62 грн.) та всі обсяги виконаних робіт по вищезазначеному договору на суму 151 865,00 грн. (42 681,00 грн. + 7 270,00 грн. + 9 839,00 грн. + 92 075,20 грн.).

Позивачем надано до суду заперечення на апеляційну скаргу, в якому він та його представник в судовому засіданні просили залишити апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу та заперечення на неї, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України, апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 08.07.2011 року між КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР (Замовник) та ФОП ОСОБА_4 (Учасник) було укладено договір № 1-07 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, відповідно до п.1.1 якого учасник зобов'язується у 2011 році виконати замовникові роботи, зазначені в п.1.2, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (роботи або послуги) (т.1 а.с.7-8).

Пунктом 2.1 передбачено, що учасник повинен передати (поставити) замовнику товар (товари), (виконати передбачені цим договором роботи або надати замовнику послугу (послуги)), якість яких відповідає умовам затвердженої проектно-кошторисної документації та нормам чинного законодавства України.

Відповідно до п.3.1 договору, ціна договору становить 726 900 грн. (у тому числі устаткування та меблів на суму 186 823 грн.) у тому числі: ПДВ (ціна договору визначається з урахуванням Закону України „Про податок на додану вартість").

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.2 Договору).

Розділом 4 договору передбачено порядок здійснення оплати. Так, відповідно до п.4.1, розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після пред'явлення Учасником рахунка на оплату товару (робіт або послуг) (далі - рахунок) та після підписання сторонами акта виконаних робіт згідно форм № КБ-2в,КБ-3. Або попередньої оплати, яка здійснюється на підставі рахунку-фактури в розмірі не більше 30% від загальної вартості робіт у термін до 30.07.2011 року в розмірі 218 880 грн. (з ПДВ), або поетапної оплати замовником поставлених товарів, виконаних робіт чи надання послуг по кожному акту виконаних робіт згідно форм № КБ-2в, КБ-3.

Учасник протягом 7 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звірки про використання коштів за призначенням.

Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення до нього змін, прийняти рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, змінити обсяги виконання робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони зобов'язуються внести зміни в інші умови договору (п.4.3).

Відповідно до п.5.1 договору, строк (термін) поставки (передачі) товарів (виконання робіт або надання послуг) з моменту підписання договору до 23 серпня 2011 року.

Замовник зобов'язується своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлені товари (надані послуги або виконані роботи) (п.6.1.1).

Учасник зобов'язаний забезпечити поставку товарів (виконання робіт або надання послуг) у строки, встановлені договором (п.6.3.1).

Розділом 7 договору передбачена відповідальність сторін. Так, відповідно до п.7.2, у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при закупівлі товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти учасник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі 0,1 % вартості виконання робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості виконаних робіт, а у разі здійснення попередньої оплати учасник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Види порушень та санкцій за них, установлені договором: за порушення умов зобов'язання щодо якості робіт, учасник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% вартості неякісно виконаних робіт (п.7.3).

Відповідно до п.10.1 договору, договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 23 серпня 2011 року.

Додатком до договору за № 01-7 від 08.07.2011 року КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та ФОП ОСОБА_4, узгодили протокол погодження договірної ціни на закупівлю робіт з реконструкції створення малого залу на 100 місць з новими технологіями кінопоказу та комфортними умовами для глядачів ККЗ „Ювілейний". Так, розмір договірної ціни становить 726 900,00 грн. з урахуванням вартості проектної документації (т.1 а.с.9).

Відповідно до п.4.1 договору, КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР перерахувало на рахунок ФОП ОСОБА_4 кошти у розмірі 218 880,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 51 від 25.07.2011 року (т.1 а.с.10).

За умовами договору № 01-7 від 08.07.2011 року, відповідач протягом 7-ми днів, з дня надходження попередньої оплати зобов'язаний був підтвердити її використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням.

Місцевим господарським судом встановлено, що вищезазначені акти відповідачем відповідно до договору № 01-7 від 08.07.2011 року не надавались.

16.08.2011 року КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР направило на адресу ФОП ОСОБА_4 претензію за № 01-11/540 про невиконання зобов'язань по договору № 1-07 від 08.07.2011 року, а саме безпідставного використання бюджетних коштів у сумі 218 880,00 грн., сплатити штрафні санкції та негайно приступити до виконання умов договору (т.1 а.с.11).

Оскільки претензія № 01-11/540 від 16.08.2011 року залишена без відповіді та реагування, 09.11.2011 року КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР направило на адресу відповідача лист № 01-11/687, яким позивач вимагав від відповідача повернути на рахунок КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР отримані відповідачем кошти у розмірі 218 880,00 грн., або підтвердити їх використання відповідно до умов договору. Вказаним листом КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР також повідомило відповідача про відсутність наміру продовжувати строк дії договору №01-7 від 08.07.2011 року (т.1 а.с.14).

Між тим, 18.11.2011 року КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР отримало лист № 26 від ФОП ОСОБА_4 з вимогою надати декларацію на початок будівельних робіт, або копію декларації на початок будівельних робіт, завірених власною печаткою КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та підписом уповноваженої особи, надати конструктивне рішення щодо аварійних конструкцій та затверджену проектну документацію.

Проте, вищезазначена декларація 24.10.2011 року була зареєстрована в Інспекції ДАБК.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та вважає, що доводи, заперечення і вимоги ФОП ОСОБА_4, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Положення ст.ст.173, 193, 198, 199 Господарського кодексу України визначають, що господарськими зобов'язаннями, включаючи виконання грошових зобов'язань, визначаються зобов'язання, що виникають між суб'єктами господарювання та іншими учасниками відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, які можуть виникати безпосередньо із закону, іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність договору. При цьому, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, у встановлений строк, відповідно до закону, інших правових актів, статуту, Цивільного кодексу України. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами, договорами, статутними та уставними документами. Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання в разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст.ст. 509. 510. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язанням з правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Загальними умовами зобов'язання є те, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, статуту товариства, Закону України „Про господарські товариства", інших законодавчих актів.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. (статті 525, 625 Цивільного кодексу України).

Відповідно ст. 530 ЦК України зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Отже, як встановлено під час розгляду даної справи, у відповідності із цими нормами чинного законодавства, між сторонами - КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР, як замовником та ФОП ОСОБА_4, як учасником , склались правовідносини, відповідно до яких учасник зобов'язується у 2011 році виконати замовникові роботи, зазначені в п.1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (роботи або послуги), про що 08.07.2011 року було укладено договір №1-07 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

Так, договір № 1-07 від 08.07.2011 року є підставою для виникнення у сторін (КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР та ФОП ОСОБА_4.) господарських зобов'язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509, 530 ЦК України), і згідно ст.629 ЦК України є обов'язковим для виконання його сторонами.

Відповідно до ч.1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до п.п.3, 4 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядчик зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Якщо підрядчик не виконав вищенаведеного обов'язку, він позбавляється права вимагати від замовника плати за виконані додаткові роботи.

Положення п.1 ст. 318 Господарського кодексу України визначають, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Відповідно до п.1 ст. 323 ГК України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до ч.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року за № 1764, підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до ст. 4 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" замовник (позивач) мав право вимагати від відповідача розпочати проведення будівельних робіт за вказаним договором лише після реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів № 01 від 08.07.2011 року, ФОП ОСОБА_4 запропонував ціну вартості робіт у розмірі 726 900,00 грн. з урахуванням вартості проектною документації у сумі 28 600,00 грн.,

Так, на виконання умов договору № 1-07 від 08.07.2011, відповідач перерахував проектній організації ДП „Дніпромісто" ТОВ „Буд. технології Пів" 28 058,00 грн. за проектно-кошторнису документацію на реконструкцію фойє ККЗ „Ювілейний" для розміщення глядацького залу до 100 місць, що підтверджується платіжним дорученням № 259 від 17.08.2011 року (т.1 а.с.89).

Виконані відповідачем роботи, а саме: за основним кошторисом на суму 50 113,93 грн.; за дефектним актом на суму 82 235,09 грн.;за технічним рішенням на суму 9 677,18 грн., позивач спростовує, оскільки вищезазначені роботи були оформлені у вигляді довідок та актів приймання виконаних робіт останнім підписані, прийняті та погоджені не були.

Зважаючи на ці обставини, місцевим господарським судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу, а пізніше і додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення яких доручили Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 65/66 від 30.07.2012 року та додаткової експертизи № 394 від 26.02.2013 року, вартість робіт які виконані за проектно-кошторисною документацією і за договірною ціною, підтверджується візуально-інструментальним обстеженням, складають 42 681 грн. та 7270 грн. Також судовим експертом встановлено, що роботи за договором №1-07 від 08.07.2011року неможливо було виконати без прийняття додаткового технічного рішення щодо усунення неналежного стану несучих конструкцій будівлі, що підтверджено наданою на дослідження проектною документацією розробленого ПП „Херсонбудпроект".

Посилання відповідача на те, що договір № 1-07 від 08.07.2011 року є таким, що був укладеним та виконувався на підставі складання приблизного кошторису, а не на підставі твердої ціни є безпідставним та необґрунтованими.

Оскільки, по-перше: відповідно до п.2 ст.321 ГК України, вартість робіт до договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Пунктом 3.1 договору № 1-07 чітко передбачена ціна договору, що становить 726 900 грн. та будь-які зміни та доповнення щодо ціни договору внесені сторонами не були. По-друге: відповідно до п.п.1-3 ст. 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може визначатися у кошторисі. Якщо робота виконується у відповідності до кошторису, складеного підрядчиком, кошторис набирає чинності та стає частиною договору з моменту підтвердженням його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. По-третє: відповідно до п.1, 4, 5 ст. 40 ЗУ „Про здійснення державних закупівель", договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених законом. Забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

ФОП ОСОБА_4 посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи № 65/66 від 30.07.2012 року, а саме виконання робіт на суму 9 839,00 грн. та на суму 92 075,20 грн. Проте, вищезазначені доводи є безпідставними, оскільки експертом судової експертизи встановлено, що ці роботи не передбачені проектно-кошторисною документацією. Крім того, вищезазначені роботи підтверджені та погоджені між сторонами не були та в матеріали справи відсутні докази їх виконання.

Посилання відповідача на те, що дефектний акт та інші акти підписані не уповноваженими особами позивача (замовника), а саме представниками авторського та технічного нагляду є безпідставними. Організація замовником авторського та технічного нагляду передбачена ст.11 ЗУ „Про архітектурну діяльність", повноваження осіб які здійснюють авторський та технічний нагляд визначено Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури та Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, які затверджені постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903.

Так, пунктами 2, 5, 6, 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робі, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта. Також вбачається перелік осіб, що здійснюють технічний нагляд. Таким чином, особи які здійснюють технічний та авторський нагляд за будівництвом не створюють зобов'язань для замовника та підрядника при прийнятті останніми відповідних рішень та їх подальшого погодження.

Відповідач посилається на те, що суд першої інстанції не врахував понесені ним витрати на загальну суму 31 462,62 грн. на придбання будівельних матеріалів та обладнань, що не були використані та залишаються у розпорядженні позивача. Проте, судовою будівельно-технічною експертизою встановлено, що за актами передачі матеріалів на збереження, вартість матеріалів становить 18 134,71 грн.

Місцевим господарським судом встановлено та підтверджено в ході апеляційного провадження те, що відповідач не довів наявність передачі вищезазначених будівельних матеріалів та обладнань уповноваженій позивачем особі для їх приймання та збереження.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з позовними вимогами КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР, та висновками місцевого господарського суду про те, що заборгованість ФОП ОСОБА_4 перед КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР відповідно до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти № 1-07 від 08.07.2011 становить 140 871,00грн.

Судова колегія також вважає, що всі доводи, заперечення та вимоги ФОП ОСОБА_4, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

ФОП ОСОБА_4 ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надав, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог, доводів і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про часткове задоволення позовних вимог КП „Кіновідеопрокат" Херсонської ОР.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 28.03.2013 року по справі № 5024/2360/2011 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ФОП ОСОБА_4 - без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від „28" березня 2013 року по справі № 5024/2360/2011 залишити без змін.

3. Повернути Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1 п/р НОМЕР_2 в ХФ АБ „Південний" МФО 352640) надлишково сплачений судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 856,24 грн., згідно платіжного доручення № 48 від 10.04.2013 року, оригінал якого знаходиться в матеріалах справи № 5024/2360/2011.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „18" травня 2013 року.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя М.С. Петров