Постанова

від 21.05.2013 по справі 5021/1454/12

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2013 року Справа № 5021/1454/12

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий (доповідач), судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Сумської області від 19.12.2012 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2013

зі справи № 5021/1454/12

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Телесвіт", м. Київ (далі - ТОВ "Телесвіт");

товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Телесвіт", м. Суми (далі - ТОВ ТРК "Телесвіт"),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення та

зустрічним позовом територіального відділення АМК

до ТОВ ТРК "Телесвіт"

про стягнення штрафу в розмірі 20 000 грн. та пені в розмірі 20 000 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

ТОВ "Телесвіт" - Вільчинського Р.З.,

ТОВ ТРК "Телесвіт" - не з'яв.,

територіального відділення АМК - Зражевської Н.В.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 12.12.2011 № 67 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи № 03-06/57-2007-11/49-2009 (далі - Рішення № 67).

Зустрічний позов подано про стягнення сум штрафу та пені.

Рішенням господарського суду Сумської області від 19.12.2012 (суддя Зражевський Ю.О.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2013 (колегія суддів у складі: Камишева Л.М. - головуючий, судді Бородіна Л.І. і Лакіза В.В.): у задоволенні первісного позову ТОВ ТРК "Телесвіт" відмовлено; позовні вимоги ТОВ "Телесвіт" задоволено; Рішення № 67 визнано недійсним у частині: 1) включення ТОВ "Телесвіт" "до складу господарювання", що за результатами діяльності у 2007, 2008, 2009, 2010 роках визнаний таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в межах міста Суми (далі - Ринок програмної послуги); 2) включення ТОВ "Телесвіт" "до складу господарювання", що визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на Ринку програмної послуги; 3) "накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесвіт" до складу суб'єкта господарювання, що зобов'язаний ціни (тарифи) на програмну послугу, привести до економічно обґрунтованого рівня"; зустрічний позов задоволено; з ТОВ ТРК "Телесвіт" стягнуто в доход державного бюджету України 20 000 грн. штрафу і 20 000 грн. пені, а також 1 609, 50 грн. судового збору; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "Телесвіт" 1 073 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи в частині задоволення позовних вимог ТОВ "Телесвіт" та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Телесвіт" відмовити повністю. Скаргу з посиланням на статтю 1 Закону мотивовано порушенням названими судовими інстанціями норм матеріального права.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Сторони відповідно до статті 111 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 67:

- визнано, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ТОВ ТРК "Телесвіт" та ТОВ "Телесвіт", за результатами діяльності у 2007-2010 роках займав монопольне (домінуюче) становище на Ринку програмної послуги, де розташована багатоканальна телемережа (далі - БКТМ), що використовується суб'єктом господарювання для надання програмної послуги, за виключенням території, на якій споживачі мають змогу вільно перейти від споживання програмної послуги одного провайдера до іншого в зв'язку з наявністю технічної можливості;

- визнано, що зазначений суб'єкт господарювання, встановивши у період з 01.04.2008 по 31.05.2010 такі ціни (тарифи) на програмну послугу у базовому пакеті, що надається з використанням БКТМ в аналоговому форматі в м. Суми, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на Ринку програмної послуги;

- за це порушення накладено штрафи: на ТОВ ТРК "Телесвіт" - 20 000 грн. і на ТОВ "Телесвіт" - 20 000 грн.

ТОВ ТРК "Телесвіт" є провайдером програмної послуги в м. Суми. Для здійснення відповідної діяльності ним отримано ліцензії. ТОВ ТРК "Телесвіт" як провайдер здійснює надання програмної послуги з використанням БКТМ, яку орендує у ТОВ "Телесвіт" на підставі відповідних договорів: у 2007 році - за договором оренди майна від 01.02.2007 № 0102-07/о з додатковою угодою до нього; у 2008 році - за договором оренди майна від 01.02.2007 № 0102-07/о з додатковою угодою до нього; у 2009 році - за договором оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2009 № 0101-09/10 з додатковою угодою до нього; у 2010 році - за договором оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2010 № 01/10-100с з додатковою угодою до нього; у 2011 році - за договором оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2011 № 01/11-юос.

Отже, ТОВ "Телесвіт" надає провайдеру - ТОВ ТРК "Телесвіт" послугу із здавання в оренду телекомунікаційних мереж, необхідну для надання програмної послуги.

ТОВ ТРК "Телесвіт", надаючи з 01.02.2007 програмну послугу з використанням БКТМ (далі - програмна послуга), здійснює формування пакетів програм та забезпечує можливість їх перегляду.

Учасниками ТОВ ТРК "Телесвіт" протягом досліджуваного періоду були, серед інших, закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" (Республіка Кіпр, далі - Компанія) з часткою в статутному капіталі 99% та товариство з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційні Системи-Менеджмент" з часткою в статутному капіталі 1%.

Компанія володіє часткою 100% статутного капіталу ТОВ "Телесвіт". На думку територіального відділення АМК, оскільки учасником ТОВ "Телесвіт" і ТОВ ТРК "Телесвіт" є один і той же суб'єкт господарювання - Компанія, який має вирішальний вплив на них, то в розумінні статті 1 Закону ТОВ "Телесвіт" і ТОВ ТРК "Телесвіт" пов'язані відносинами контролю і входять до складу групи, що визнається єдиним суб'єктом господарювання. Крім того, ТОВ "Телесвіт" пов'язане з ТОВ ТРК "Телесвіт" активами, що використовуються ТОВ ТРК "Телесвіт" (провайдером) для надання послуг, а також внаслідок укладення договорів оренди БКТМ, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, оскільки ТОВ ТРК "Телесвіт" надає свої послуги через БКТМ, що належить ТОВ "Телесвіт".

Як зазначає територіальне відділення АМК, монопольне становище ТОВ ТРК "Телесвіт" у складі ТОВ "Телесвіт" склалося в зв'язку з реалізацією контролю Компанії, що визначено в установчих документах. Так, відповідно до статуту ТОВ ТРК "Телесвіт" вищим органом управління останнього є загальні збори учасників; визнання основних напрямків діяльності цього товариства, призначення і звільнення директора, визначення умов оплати праці директора фактично здійснюється Компанією.

Територіальним відділенням АМК при проведенні перевірки дій позивачів досліджено товарні, територіальні та часові межі Ринку програмної послуги з додержанням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

Протягом досліджуваного періоду ТОВ ТРК "Телесвіт" надавало програмну послугу відповідно до пакетів програм "Базовий" та "Соціальний", які розповсюджуються в аналоговому форматі і включали в себе певну кількість каналів.

На початку діяльності на Ринку програмної послуги з 01.02.2007 ТОВ ТРК "Телесвіт" були встановлені й застосовувалися тарифи за послугу за пакетом програм "Соціальний" у розмірі 5 грн., а за пакетом програм "Базовий" - 10 грн. Починаючи з 01.03.2007 тарифи неодноразово підвищувалися.

За результатами здійсненого територіальним відділенням АМК порівняльного аналізу тарифів на програмну послугу, що надавалася протягом досліджуваного періоду іншими провайдерами в м. Суми, встановлено, що за рівних умов (в одному часовому періоді, за умов надання доступу до приблизно однакової кількості каналів) тарифи на програмну послугу, що надається ТОВ ТРК "Телесвіт", зокрема при забезпеченні доступу до меншої кількості телеканалів у пакеті "Базовий", були вищими, ніж тарифи, за якими зазначену послугу надавали інші провайдери. Відповідні тарифи у ТОВ ТРК "Телесвіт" зростають більшими темпами, ніж у цілому по Україні.

Використання ТОВ ТРК "Телесвіт" кількості абонентів послуг як бази розподілу не є економічно обґрунтованим та призводить до штучного завищення непрямих витрат (загальновиробничих та адміністративних) на програмну послугу, тобто до компенсації витрат на надання послуги доступу до мережі Інтернет за рахунок тарифів на програмну послугу, що надається з використанням БКТМ та, відповідно, до встановлення тарифів на програмну послугу на економічно необґрунтованому рівні.

Неправомірність такого розподілу підтверджена висновками Одеської національної академії зв'язку ім. О.С. Попова, Київського національного торговельно-економічного університету, Національної комісії з питань регулювання зв'язку України.

За результатами проведення дослідження з метою встановлення механізмів розподілу витрат, що здійснюється іншими суб'єктами господарювання, в тому числі й тими, які здійснюють діяльність в умовах конкуренції, встановлено, що ТОВ ТРК "Телесвіт" для розподілу непрямих витрат використовує інші бази розподілу, ніж ті, що використовуються ТОВ ТРК "Телесвіт".

При визначенні тарифів на програмну послугу загальновиробничі витрати (включаючи адміністративні) розподіляються між двома основними послугами (програмною та доступу до Інтернету), тобто витрати на додаткові послуги не відокремлювалися від загального обсягу загальновиробничих витрат, на підставі яких визначалися тарифи на програмну послугу.

При розрахунку тарифів на послугу, введених з 01.09.2009, необґрунтовано занижено кількість абонентів, а саме для розрахунку застосовано планову кількість абонентів 60 000, тоді як у липні 2009 року кількість абонентів становила 61447.

Рівень рентабельності діяльності ТОВ "Телесвіт" з надання в оренду телекомунікаційні мережі в м. Суми суттєво перевищував середній рівень рентабельності операційної діяльності підприємств зв'язку в м. Суми у 2007-2010 роках.

ТОВ ТРК "Телесвіт" у встановлений Законом строк Рішення № 67 не оскаржило, штраф не сплатило. Сума пені за прострочення оплати штрафу за період з 25.04.2012 по 27.08.2012 становить 45 000 грн., а з урахуванням частини п'ятої статті 56 Закону - 20 000 грн.

Стосовно позовних вимог за первісним позовом ТОВ "Телесвіт" до територіального відділення АМК господарські суди дійшли висновку, що у прийнятті Рішення № 67 територіальним відділенням АМК не наведено достатніх доказів на підтвердження можливості впливу ТОВ ТРК "Телесвіт" на ТОВ "Телесвіт" або навпаки.

У зв'язку з цим судом апеляційної інстанції додатково зазначено про відсутність підстав для висновку про наявність контролю (вирішального впливу) одного з названих підприємств на інше (в розумінні абзацу четвертого статті 1 Закону) з огляду на те, що:

- ТОВ "Телесвіт" не володіє часткою у статутному капіталі ТОВ ТРК "Телесвіт" і навпаки;

- ТОВ "Телесвіт" не має повноважень призначати керівника, заступника керівника або більше ніж 50 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу ТОВ ТРК "Телесвіт" і навпаки;

- ТОВ "Телесвіт" не має права одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні ТОВ ТРК "Телесвіт", і навпаки;

- ТОВ "Телесвіт" прямо чи опосередковано не підпорядковане ТОВ ТРК "Телесвіт" і навпаки з правових питань (зокрема, щодо довірчого управління, спільної діяльності, фінансової підтримки);

- ТОВ "Телесвіт" і ТОВ ТРК "Телесвіт" не мають одних і тих самих фізичних осіб, які обіймали б посади керівника чи заступника керівника;

- відсутнє заміщення посад голови наглядової ради, правління та ревізійної комісії ТОВ "Телесвіт" особами, які обіймали б зазначені посади в ТОВ ТРК "Телесвіт", і навпаки;

- ТОВ "Телесвіт" не надає ТОВ ТРК "Телесвіт" фінансової підтримки, що використовувалася б для здійснення концентрації і могла б призвести до виникнення вирішального впливу одного суб'єкта господарювання на інший;

- територіальним відділенням АМК не доведено, хто й як саме здійснює вирішальний вплив у межах існуючих договірних відносин оренди ТОВ ТРК "Телесвіт" телекомунікаційних мереж ТОВ "Телесвіт", у тому числі володіння чи користування ТОВ ТРК "Телесвіт" усіма активами ТОВ "Телесвіт" чи їх значною частиною або володіння чи користування ТОВ "Телесвіт" всіма активами ТОВ ТРК "Телесвіт" чи їх значною частиною;

- наявність у кожного з названих товариств одного й того ж учасника - Компанії означає лише те, що частка останньої у статутному фонді кожного з цих товариств забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління як ТОВ "Телесвіт", так і ТОВ ТРК "Телесвіт", але жодним чином не забезпечує відносин контролю між ними.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 2 статті 50 Закону);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13);

- за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі, зазначеному в частині другій статті 52 Закону, а за прострочення сплати цього штрафу нараховується пеня згідно з частиною п'ятою статті 56 Закону.

Згідно з визначеннями, наведеними в статті 1 Закону:

- контроль - це вирішальний вплив вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

З огляду на встановлені обставини справи та з урахуванням наведених законодавчих приписів попередні судові інстанції дійшли заснованих на законі висновків щодо відмови в задоволенні первісного позову ТОВ ТРК "Телесвіт", задоволення позову ТОВ "Телесвіт" та зустрічного позову. Доводи касаційної скарги висновку щодо задоволення позовних вимог ТОВ "Телесвіт" не спростовують. Зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями статті 1 Закону, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених цими судовими інстанціями, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі. Проте згідно з частиною другою статті 111 7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас, як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, скаржником у місцевому і апеляційному господарських судах не виконано передбаченого частиною другою статті 4 3 , статтями 32 і 33 ГПК України обов'язку доведення обставин, пов'язаних з наявністю відносин контролю між ТОВ "Телесвіт" і ТОВ ТРК "Телесвіт". Невиконання зазначеного обов'язку не може бути компенсоване в суді касаційної інстанції з огляду на наведений припис частини другої статті 111 7 ГПК України.

При цьому скарга не містить й обґрунтованих доводів стосовно порушення згаданими господарськими судами передбачених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Таким чином, визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Поряд з тим Вищий господарський суд України вважає за необхідне звернути увагу на те, що резолютивна частина рішення господарського суду Сумської області від 10.12.2012 містить описки: у підпунктах 1 і 2 пункту 3 резолютивної частини цього рішення пропущено слова "суб'єкта" перед словами "господарювання", а підпункт 3 того ж пункту ("накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесвіт" до складу суб'єкта господарювання, що зобов'язаний ціни (тарифи) на програмну послугу, привести до економічно обґрунтованого рівня") являє собою малозрозумілий набір слів. Втім, зазначені описки мають бути виправлені самим місцевим господарським судом у порядку статті 89 ГПК України.

Керуючись статтями 111 7 , 111 9 , 111 11 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Сумської області від 19.12.2012 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2013 зі справи № 5021/1454/12 залишити без змін, а касаційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов