Постанова

від 23.05.2013 по справі 159/2365/13-п

КОВЕЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 159/2365/13-п

Провадження № 3/159/882/13

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Ковель 23.05.2013

Суддя Ковельського міськрайонного суду Волинської області Денисюк Т.В., за участю секретаря Пухер Л.Р., прокурора Сасюка Л.О., адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2 розглянувши матеріали, які надійшли від заступника начальника Управління Служби Безпеки України у Волинській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Ковель Волинської області, українця, громадянина України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді Ковельського міського голови, мешканця АДРЕСА_1

за вчинення адміністративних правопорушень , передбачених ч.1,ч.2 ст.. 172-4 КпАП України,-

в с т а н о в и в:

Згідно з протоколом №600 від 18 квітня 2013 року, складеним співробітником спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Волинській області, ОСОБА_3 ставиться у провину те, що він, починаючи з 11.11.2010 року і по даний час, обіймаючи посаду Ковельського міського голови, будучи відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» посадовою особою місцевого самоврядування 5 рангу 3 категорії, діючи умисно, всупереч вимог п.1 та п.2 ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» порушив встановлені даним Законом обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, а саме був єдиним засновником та власником виробничо-торгового підприємства роздрібно-оптової торгівлі «Ковель-ПРОМОПТТОРГ», яким фактично і керував, тобто здійснював підприємницьку діяльність та входив до складу органів управління підприємством, чим вчинив правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст.172-4 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_4 провину не визнав повністю та пояснив, що з переходом на роботу в державні установи припинив здійснення підприємницької діяльності у виді фізичної особи-підприємця. Залишаючись засновником ВТП «Ковель-Промоптторг» користувався таким чином своїм правом власності та відповідно володів корпоративними правами. При цьому з часу обрання на посаду Ковельського міського голови не приймав будь-якої участі в управлінні діяльністю підприємства, не вирішував питань щодо розподілу прибутків та не отримував дивідендів. Вважає, що в його діях відсутній склад корупційного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, думку захисників, показання свідка, вивчивши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, який наполягає на притягненні особи до адміністративної відповідальності, суд приходить до наступного висновку:

Як вбачається з матеріалів справи на підставі постанови Ковельської міської виборчої комісії від 10 листопада 2010 року ОСОБА_3 зареєстрований на посаду Ковельського міського голови.

Відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» він є посадовою особою місцевого самоврядування, тобто суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

В силу п.1 та п.2 ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності тягне відповідну адміністративну відповідальність за ст..172-4 КУпАП, зокрема :

- частина перша статті передбачає відповідальність за порушення особою встановлених обмежень щодо зайняття підприємницькою діяльністю чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту);

- частина друга статті передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства).

У протоколі про корупційне правопорушення дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.1 ст.172-4 КУпАП - як зайняття підприємницькою діяльністю, у зв'язку із тим, що він був єдиним засновником та власником підприємства, яким фактично і керував, вирішуючи найважливіші питання діяльності товариства.

Вирішуючи питання про наявність в діях особи даного складу правопорушення, суд виходить з такого:

Поняття підприємницької діяльності розкривається у Господарському Кодексі України.

Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Як зазначено в статті 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється, із залученням або без залучення найманої праці, самостійно або спільно з іншими особами.

Відповідно до ст..113 ГК України приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб'єкта господарювання - юридичної особи.

Згідно Державного класифікатора України ДК 002:2004 "Класифікація організаційно-правових форм господарювання", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 р. №97, організаційно-правова форма господарювання вказує на характер відносин між засновниками, режим майнової відповідальності по зобов'язаннях підприємства, порядок створення, реорганізації, ліквідації, розподілу одержаних прибутків, можливі джерела фінансування діяльності, тощо.

За даним Класифікатором приватне підприємство має код 120, а товариство з обмеженою відповідальністю код 240.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3 до 25 квітня 2013 року являвся засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-торгове підприємство роздрібно-оптової торгівлі «Ковель-ПРОМОПТТОРГ», яке за своїм Статутом створено з метою отримання прибутку шляхом внесення фінансових ресурсів засновника для здійснення підприємницької діяльності у виробничій, торгівельній, фінансовій, науково-дослідницькій та інших сферах господарювання.

Дане товариство має код 240, що підтверджується довідками управління Державного комітету статистики № 1815 від 21.08.2003 р., №212 від 25.05.2006 р., № 046470/21 від 05.03.2008 р., № 200851/403 від 15.12.2010 р.

Таким чином, ОСОБА_4 був засновником не приватного підприємства, а товариства з обмеженою відповідальністю, і в силу ст.167 ГК України в такий спосіб володів корпоративними правами.

Так, відповідно до вказаної правової норми корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Не вважається підприємництвом володіння корпоративними правами.

При цьому ч.2 ст.114 ЦК України передбачає можливість створення господарського товариства у виді товариства з обмеженою відповідальністю однією особою, яка стає його єдиним учасником.

Відповідно до ст..140 ЦК України товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

З викладеного слідує, що ОСОБА_4, будучи єдиним засновником товариства з обмеженою відповідальність, володів корпоративними правами, а не здійснював підприємницьку діяльність, що в свою чергу свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

До такого висновку суд прийшов, даючи буквальне тлумачення вище переліченим правовим нормам.

В той же час, системний аналіз норм цивільного, господарського та податкового законодавства дає суду підстави вважати, що встановлені п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» обмеження щодо зайняття підприємницькою діяльністю стосуються лише здійснення такої діяльності громадянином безпосередньо як фізичною-особою підприємцем та в складі повного чи командитного товариства ( учасниками якого можуть бути особи із статусом зареєстрованого суб'єкта підприємництва - ст.80 ГК України).

Так, відповідно до ст..2 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання , споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.

В силу ст..55 ГК України та наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 30.05.2005 р. N 133 суб'єкти господарювання - це учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючі господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за свої зобов'язання в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є:

- господарські організації - юридичні особи, державні, комунальні та інші підприємства, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

- громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.14.1.90 Податкового Кодексу та ст..167 ГК України - права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації , що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами, це корпоративні права, які не є підприємницькою діяльністю.

Для господарської організації передбачені різні організаційно-правові форми, в силу статті 63 ГК України однією із форм здійснення господарської діяльності є приватне підприємство, тобто підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи).

Отже, створення приватного підприємства, яке діє на основі приватної власності громадянина, та є самостійним суб'єктом господарської (підприємницької) діяльності, це також корпоративне право особи.

Володіючи корпоративним правом такий засновник не буде самостійним суб'єктом господарювання, про що вказано вище, та відповідно не буде суб'єктом підприємницької діяльності.

Саме тому Державний класифікатор визначає різні коди для приватного підприємця, для приватного підприємства і тим паче для товариства з обмеженою відповідальністю.

Вирішуючи питання про винність ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП , суд керується Рішенням КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини першої статті 7, пункту 2 розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 13 березня 2012 року N 6-рп/2012, яким визнано неконституційним положення пункту 2 частини першої статті 7 щодо заборони особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку;

Мотивуючи свою позицію Конституційний суд України зазначає, що особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав. У преамбулі Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обов'язками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що й за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо. Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку (пункт 5); в той же час державні посадові особи зобов'язані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які є несумісними з їх посадою, функціями, обов'язками або їх виконанням (пункт 4).

Згідно з частиною другою статті 167 ГК України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом, але законом можуть бути встановлені обмеження для певних осіб щодо володіння ними та/або їх здійснення.

Одне з таких обмежень встановлено у пункті 2 частини першої статті 7 Закону, за змістом якого особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, зокрема бути головою або членом наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізором господарського товариства, а також головою або членом іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачене статутом товариства.

Встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов'язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

За змістом ст..ст.98,99,145 ЦК України в товаристві з обмеженою відповідальністю поточну діяльність товариства здійснює виконавчий орган, а загальні збори учасників товариства є його вищим органом.

Згідно розділу 9 Статуту ВПТ «Ковель-ПРОМОПТТОРГ» вищим органом управління товариством є його учасник (засновник), виконавчим органом товариством є директор.

Враховуючи положення ст..140 ЦК України, яка дозволяє одній особі створювати товариство з обмеженою відповідальністю, така особа -Учасник одноособово виконує функції загальних зборів.

Таким чином, ОСОБА_4, як єдиний засновник ВПТ «Ковель-ПРОМОПТТОРГ», вправі був виконувати функції притаманні загальним зборам товариства, не пов'язані з управлінням поточною діяльністю товариства.

Відповідно до ч.4 ст..145 ЦК України до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства ;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення

ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Саме такі повноваження п.9.2.2 Статуту ВПТ «Ковель-ПРОМОПТТОРГ» віднесені до виключної компетенції Учасника товариства, що відповідає вимогам законодавства.

У відповідності до положень Статуту ОСОБА_3 рішенням від 06.11.2010 року призначив на посаду директора ОСОБА_4.

Перевіряючи чи не виконував ОСОБА_3 фактично управління поточною діяльністю товариства, судом допитано в якості свідка директора підприємства ОСОБА_4, та досліджено письмові докази по справі.

Свідок ОСОБА_4 показав, що з часу призначення на посаду директора даного підприємства у 2010 році самостійно приймав рішення щодо поточної діяльності підприємства та розпорядження його прибутками, лише директор приймав рішення про прийняття на роботу найманих працівників. Протягом 2010 -2012 років жодного разу збори засновників товариства не скликались, директор перед засновником не звітував, дивіденди засновнику не виплачувались.

Показання свідка підтверджуються матеріалами реєстраційної справи підприємства, згідно яких протягом вказаного періоду звітні документи в державні установи подавались лише за підписом директора ОСОБА_4, а у Декларації ОСОБА_3 про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2012 рік відсутні відомості про отримання прибутку від корпоративних прав (п.18 розділ ІІ).

Вище вказане свідчить про дотримання ОСОБА_3 встановлених для нього обмежень щодо використання своїх корпоративних прав.

Окрім того, вирішуючи питання щодо наявності в діях особи складу адміністративного правопорушення, суд звертає увагу на те, що умовою притягнення до відповідальності може бути лише наявність всіх елементів корупційного правопорушення.

За змістом ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» корупційне правопорушення - це умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, дисциплінарну відповідальність.

Корупція - це використання особою, зазначеного в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки / пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка /пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

Тобто, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності в рамках Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» саме за дії, а не бездіяльність, і ця дія має бути умисною, наслідком таких дій повинно бути спричинення шкоди суспільним інтересам, які перебувають під охороною права.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_4 за час перебування на посаді Ковельського міського голови підприємницькою діяльністю не займався, а володіючи корпоративними правами не порушував встановлених для нього обмежень щодо участі у управлінні поточною діяльністю підприємством, оскільки не вчиняв жодних дій щодо будь-якого керівництва підприємством чи контролю за його діяльністю.

Доказів на спростування наведеного суду не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Не спростовують висновків суду і та обставина, що 25 квітня 2013 року у Статут підприємства внесені зміни в частині засновника товариства з ОСОБА_3 на ОСОБА_4 на підставі договору дарування зазначеної частки. Оскільки такі дії свідчать лише про розпорядження ОСОБА_4 своєю власністю, і не можуть слугувати доказом винуватості особи.

Керуючись ст.ст.247, 283, 284 п.3 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-4 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю в діях особи складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Волинської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ковельського міськрайонного суду Т. В. Денисюк