Постанова

від 02.03.2009 по справі 40/232-08

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

40/232-08

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2009 р.                                                           Справа № 40/232-08  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О. А., судді Білоусова Я.О. ,  Пуль О.А.

при секретарі Анікіній К.Е.

за участю представників сторін:

позивача - не з"явився. 

відповідача - Панєвіна О.М. (директор), Китаєва А.В. довіреність № 11/02 від 11.02.2009 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського  апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 3024 Х/2-6) на рішення господарського суду Харківської області від 03.12.08 р. у справі № 40/232-08

за позовом  Харківського державного Художньо-творчого виробничого підприємства,  м. Харків,

до Приватної науково-виробничої фірми "Елтех",  м. Харків,

про стягнення 812185,26 грн.,

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2008р. (суддя Хотенець П.В.) позов задоволено. З відповідача на користь позивача стягнуто 712185,26 грн. збитків, 100000,00 грн. пені, 8121,85 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду відмовлено.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позову позивачу, а також скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 02.12.2008р. про накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно відповідача, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги заявленої апеляційної скарги. Проти задоволення клопотання про призначення судової експертизи, заявленого позивачем в судовому засіданні 26.01.2009 року, заперечують.  

Представник позивача в судове засідання не з'явився, документів витребуваних ухвалою суду від 26.01.2009 року не надав. Про час та місце слухання справи повідомлений належний чином. У наданому відзиві на апеляційну скаргу (вх. №177) вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення. Також заявив клопотання про проведення експертизи з метою встановлення факту відповідності виконаних робіт з облаштування покриття будівельним нормам та правилам.

Колегія суддів розглянула клопотання позивача про призначення експертизи та вважає за необхідне відмовити в його задоволенні виходячи з того, що позивачем на вимогу суду не визначено якого саме виду експертизу він просить призначити, кола запитань які він вважає за потрібне поставити перед експертами, їх обґрунтування. Також слід зазначити, що в матеріалах справи наявна копія акта приймання виконаних підрядних робіт (замовник –ХДХТВП, Генпідрядник - ТОВ «СКСВ-Легіон»), який містить підпис та печатку підрядника поряд з написом «здав підрядник», в той час як позивач стверджує, що роботи ТОВ «СКЛВ Легіон» не проводились. Крім того позивачем не обґрунтовано неможливість  заявлення  такого клопотання при розгляді справи місцевим господарським судом до прийняття рішення по справі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні докази по справі, колегія суддів встановила.

11 серпня 2008 року між Харківським державним Художньо-творчим виробничим підприємством (власник)  та  Приватною науково-виробничою фірмою „Елтех”  (забудовник) укладено договір №11/08 (далі по тесту - договір) про наступне: позивач надає згоду відповідачу на прокладання по своїй території комунікацій (електропостачання, водопостачання, каналізація), а ПНВФ „Елтех” зобов'язується провести після прокладки комунікацій відновлювальний ремонт дорожнього покриття на території Харківського державного Художньо-творчого виробничого підприємства.

Згідно пункту 3.1. договору Харківське державне Художньо-творче виробниче підприємство зобов'язане узгодити з ПНВФ „Елтех”  дату початку робіт на території власника, забезпечити на термін проведення робіт забудовником  безперешкодний доступ на територію Приватною науково-виробничою фірмою „Елтех”  його представників та підрядників, не проводити у термін здійснення робіт забудовником на території інших робіт, які могуть зашкодити ПНВП «Елтех». По закінченню відповідачем робіт з відновлення покриття прийняти ці роботи за Актом стану покриття.

Відповідно до пункту 3.2. договору №11/08 відповідач зобов'язався приступити до робіт в узгоджені з позивачем  строки. У період проведення робіт обережно ставитись до майна власника, що знаходиться на території, у випадку необхідності спільно з позивачем  перенести майно у безпечне місце. Проводити усі роботи у точній відповідності з узгодженим проектом, усіма протипожежними, санітарними, будівельними та іншими нормами, правилами техніки безпеки, діючим законодавством України. По закінченню прокладки комунікацій відновити покриття на території власника та під'їзних шляхах у відповідності з Додатком 1, провести усі роботи з прокладання комунікацій та відновленню покриття на протязі десяти календарних днів з моменту початку робіт. По закінченню робіт з відновлення покриття передати ці роботи позивачу за актом стану покриття.

Згідно пункту  4.2. договору у випадку невиконання, неналежного виконання забудовником своїх зобов'язань, власник має право провести роботи по відновленню покриття самостійно чи замовити їх третім особам. У цьому випадку забудовник зобов'язаний повністю компенсувати власнику всі витрати по відновленню покриття території та під'їзних шляхів.

Згідно пункту 3.1. додатку №1 від 11 серпня 2008 року до договору №11/08 від 11 серпня 2008 року на момент закінчення робіт асфальтове покриття на території Харківського державного Художньо-творчого виробничого підприємства повинно бути приведено у відповідність з нормами для асфальтового покриття внутрішніх проїздів. При цьому на ділянках, асфальтове покриття яких на момент асфальтування перебуває у належному стані, асфальт кладеться поверх наявного, а на ділянках, асфальтове покриття якого неналежне, асфальтове покриття перестилається повністю.

У пункті 3.2. зазначеного додатку вказано, що частина території, що не підлягає асфальтуванню, повинна бути відновлена грановітсівом з обов'язковою попередньою трамбовкою, що виключає подальше просідання ґрунту.

6 вересня 2008 року між сторонами був підписаний акт узгодження  початку робіт.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про задоволення  апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В обґрунтування заявлених заперечень на підтвердження факту своєчасного виконання робіт визначених п.1.1. договору №11/08 відповідачем надано договір підряду №01/09 від 01.09.2007 року підписаного між ТОВ «Ферромет»(підрядник) та ПНВФ «Елтех»(замовник)  та додаткову угоду №2 до цього договору згідно умов якої замовник доручає, а підрядник приймає на себе роботи по будівництву зовнішніх мереж підводки води до офісного центру за адресою пл. Красного міліціонера, 17а. Склад будівельних робіт і договірні ціни на конкретні види робіт наведені в протоколі №2. Згідно умов наведеної додаткової угоди підрядник зобов'язується виконати весь обсяг робіт за 10 робочих днів, у тому числі роботи по відновленню покриттів усіх пошкоджених ділянок трас водопроводу та каналізації з асфальтуванням. Актом №6 приймання виконаних підрядних робіт від 16.09.2008 року підтверджується факт виконання визначених договором робіт. Також в обгрунтування заявлених заперечень відповідачем надано рахунок-фактуру №5754/09 від 11.09.2008  року на постачання асфальтобетонної суміші МЗ, платіжне доручення №268 від 12.09.2008 року на її оплату та товаро-транспорту накладну 53 серія 01 АА від 16.09.2008 року на перевезення щебню 0-40 "замовник" ПНВФ "Елтех" з пунктом розвантаження у місті Харків, по вул. Мало Гончарівській, 20.

Колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що в обгрунтування заявленого позову в цій частині позивачем не наведено пункти  договору та норми законодавства, не надано жодного доказу на підтвердження несвоєчасного виконання робіт та не надано розрахунку згідно до якого ним нарахована неустойка у розмірі 100000грн. Крім того,  судом першої інстанції  прийнято рішення про стягнення з відповідача 100000грн. пені,  в той час як в позовній заяві позивач не визначив правової природи нарахованої неустойки  - штрафу чи  пені.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача матеріальних збитків у  вигляді не отриманого прибутку у сумі 302159,67 грн. та виплати неустойки ТОВ «АРАРАТ»слід зазначити наступне.

В обґрунтування цієї частини позовних вимог позивачем до матеріалів справи надана копія договору підписаного між Харківським Державним художньо –творчим виробничим підприємством (виконавець) та ТОВ «АРАРАТ», Росія, м. Самара (замовник). Згідно умов наведеного договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по розробці та проектуванню льодового комплексу в повному обсязі, включаючи компресорно - насосну станцію, теплообмінник, бортову огорожу, льодоприбиральну машину. Відповідно до пункту 2.2. договору вартість  виконаних робіт у відповідності до домовленості сторін складає 564150 доларів США. Пунктом 2.2. договору від 09.09.2008 року передбачено, що оплата проводиться перерахуванням авансової суми у розмірі 70%, після готовності устаткування до відправки в Самару Росія 20%  і остаточним розрахунком –після монтажу устаткування і підписання акту приймання-передачі -10%. Також сторони визначили, що оплата проводиться перерахуванням на розрахунковий рахунок виконавця, в строк до 20.09.2008 року. Строком здачі льодового комплексу сторони визначили - 20.12.2008 року (п.3.1.). Згідно умов пункту 4.2.2. сторони визначили, що виконавець несе відповідальність за зрив договору у розмірі неустойки 500000 доларів США.

Також до матеріалів справи позивачем надана копія листа позивача на адресу ТОВ «АРАРАТ», з викладенням обставин неможливості виконання робіт в строк передбачений договором  від 09.09.2008 року та проханням перенести строк здачі робіт до 20.01.2009 року та копія листа ТОВ «АРАРАТ»з  вимогою сплати неустойки у розмірі 50000 доларів США та повідомленням про розірвання договору від 09.09.2008 року.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 144 Господарського кодексу України підставою виникнення майнових прав та обов'язків суб'єкта господарювання є заподіяння майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.

Згідно ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати,  яких  особа  зазнала  у  зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі,  а також витрати,  які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи,  які  особа  могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Предметом доказування при розгляді даної категорії спорів є наявність у поведінці відповідача складу цивільно-правової відповідальності. Зокрема, умовами цивільно-правової відповідальності є: протиправність поведінки; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази сплати неустойки ТОВ «АРАРАТ»у розмірі 50000 доларів США за договором від 09.09.2008 року, докази виконання ТОВ «АРАРАТ»п.2.3. договору  від 09.09.2008 року, щодо перерахування авансової суми у розмірі 70%, докази неможливості заїзду на територію позивача єврофур та крану та взагалі направлення чи знаходження таких машин на території позивача станом на вересень-жовтень 2008 року.

З урахуванням наданих в обґрунтування позовних документів наданих позивачем документів та пояснень наданих представником позивача в судовому засіданні позивачем не надано доказів наявності у діях відповідача складу цивільно - правової відповідальності, а саме протиправності поведінки, наявності шкоди, вини, а також не доведено причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою.

Стосовно заявлених до стягнення збитків у розмірі 118725,60 грн. на компенсацію робіт по відновленню покриття ТОВ «СКСВ-Легіон», відповідно до пункту 4.2. договору від 11.08.2008 року, слід зазначити наступне. Згідно умов договору №11/08 від 11.08.2008 року, у випадку невиконання, неналежного виконання забудовником своїх зобов'язань, власник має право провести роботи по відновленню покриття самостійно або замовити їх третім особам. У цьому випадку замовник зобов'язаний повністю компенсувати власнику усі витрати по відновленню покриття територій та під'їзних шляхів.

 В обґрунтування цього пункту позовних вимог позивач посилається на підписаний 07.10.2008 року, між ним (замовник) та ТОВ «СКВК Легіон»(підрядник) договір №07-108, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується виконати за замовленням позивача з використанням своєї техніки та матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботи по асфальтуванню подвір'я, за адресою вул. Мала Гончарівська, 20, на суму 118725,60 грн. (п. 1., п. 5.1. договору).  Строк дії договору визначено до 31.12.2008 року,  чи до повного виконання зобов'язань по договору. Строк здачі робіт по договору 50 календарних днів з моменту отримання авансу (п.2.1., 2.2. договору).

Відповідно до пояснень наданих в судовому засіданні представником позивача роботи по відновленню асфальту на теперішній час ТОВ «СКСВ Легіон»не проводились, доказів перерахування грошових сум згідно договору №07-108 підряднику до матеріалів справи не надавалось. Також слід зазначити, що позивачем не доведено суду необхідності підписання такого договору та неналежності виконання відповідачем своїх обов'язків за договором від 11.08.2008 року.

Як вже було зазначено раніше предметом доказування при розгляді даної категорії спорів є наявність у поведінці відповідача складу цивільно-правової відповідальності - протиправності поведінки заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина

Зважаючи на викладене позивачем не доведено суду протиправності поведінки відповідача, наявності шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою, вини.

З урахуванням наведеного рішення місцевого господарського суду про стягнення з відповідача на користь позивача 712185,26 грн. збитків, 100000,00 грн. пені, 8121,85 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу прийняте при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та при невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, з урахуванням чого воно підлягає скасуванню.

Також в апеляційній скарзі відповідачем заявлена вимога про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 02.12.2008 року про накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно.

Згідно зі статтею 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно зі статтею 67 ГПК позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність засобу забезпечення позову. Тягар доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами відповідно до статті 33 ГПК.

Вибір способу забезпечення залежить від суті позовної вимоги. Так, у позові про стягнення грошей слід застосовувати накладення арешту на кошти. Арешт на майно треба застосовувати тоді, коли кошти в боржника відсутні, а тому виконання рішення про стягнення коштів неможливо.

Зі змісту вказаних статей вбачається, що обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Водночас, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

З цією метою та з урахуванням загальних вимог передбачених     статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Разом з тим, як вбачається з заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, позивачем не доведено наявності фактичних обставин, із якими пов'язується застосування вищевказаних заходів.

А саме, позивач зазначає, що невідшкодування відповідачем заявлених у позові матеріальних збитків фактично паралізує роботу підприємства. Злісне невиконання відповідачем умов договору № 11/08 від 11.08.2008р. та його ігнорування судових засідань по цій справі свідчить про наміри відповідача здійснити відчуження усіх своїх матеріальних активів, що може зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Проте, на думку колегії суддів, вищевказане припущення не можна визнати достатньо обґрунтованим, оскільки позивачем не надано доказів на його підтвердження та не мотивовано твердження про те, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить виконання судового рішення.

Відповідно до змісту статті 66 Господарського процесуального кодексу України, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має з'ясувати обсяг позовних вимог, здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів –з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, а також з огляду на те, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичних осіб –учасників судового процесу.

Колегія суддів відзначає, що місцевим господарським судом не дотримано вищевказаних вимог та не надано доводам заявника належної юридичної оцінки.

Таким чином, зі змісту позовної заяви та ухвали місцевого господарського суду про вжиття заходів до забезпечення позову вбачається, що оскаржуваною ухвалою було фактично вирішено питання по суті заявлених позовних вимог  та позбавлено відповідача можливості надати свої докази на підтвердження своєї правової позиції, чим було порушено приписи статей 4-1, 4-2 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу.

Місцевим господарським судом також не дотримано вимог щодо адекватності вимог заявника стосовно забезпечення позову, з урахуванням чого ухвала  господарського суду Харківської області від 02.12.2008р. підлягає скасуванню, як така, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

 Керуючись  статтями   91, 99, 101, 102, п. 2 статті 103, пп.2-4 ч.1 статті 104, статтями 105, 106  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,      

                                             постановила:

У клопотанні позивача про призначення експертизи у справі № 40/232-08 відмовити.

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 02.12.2008р. у справі № 40/232-08 скасувати.

Рішення господарського суду Харківської області від 03.12.2008р. у справі № 40/232-08 скасувати. Прийняти нове рішення. У позові відмовити.

Стягнути з Харківського державного Художньо-творчого виробничого підприємства (61052, м.Харків, вул. Мала Гончарівська, 20, код ЄДРПОУ 05789357, п/р 26004825136520 в ХОФ АКБ "Укрсоцбанк", м.Харків, МФО 351016)   на користь Приватної науково-виробничої фірми "Елтех" (61023, м.Харків, вул. Сумська, 110-А, кв.8, код ЄДРПОУ 30238519, п/р 26003840338810 в ХОФ АКБ "Укрсоцбанк", м.Харків, МФО 351016) 4060,93 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови підписаний 02.03.2009р.

         Головуючий суддя                                                                    Істоміна О. А.  

                                 Судді                                                                    Білоусова Я.О.  

                                                                                                               Пуль О.А.