Рішення

від 23.05.2013 по справі 1/5005/5111/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23.05.13р. Справа № 1/5005/5111/2012 За позовом Приватного підприємства "Кадрова агенція" Рециклінг", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" в особі Новомосковського району електричних мереж, м. Новомосковськ Дніпропетровської області

про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом засідання комісії № 464 від 30.05.12р. по розгляду акту про порушення ПКЕЕ Д№ 011751 від 12.01.12р.

Головуючий колегії Рудь І.А.

Судді Назаренко Н.Г.

Манько Г.В.

Представники:

від позивача: Малишко Ю.В., дов. № 04/07 від 04.07.12р., представник; Козинець О.І., дов. №08/06 від 08.06.12р., представник;

від відповідача: Черевко О.О., дов. № 778/1010 від 27.12.12р., юрисконсульт; Кучеренко О.П., дов. № 451/1010 від 09.07.12р., інженер-інспектор.

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство "Кадрова агенція" Рециклінг" звернулося до господарського суду з позовом, в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію про нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 01.10.11р. по 18.01.12р., оформлену протоколом засідання комісії № 464 від 30.05.12р. Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" в особі Новомосковського району електричних мереж по розгляду акту про порушення ПКЕЕ Д№ 011751 від 12.01.12р., в розмірі 195 869 грн. 78 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що порушення, передбачені п. п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, які зазначені відповідачем у спірному акті, позивачем допущені не були, оскільки встановлені відповідачем пломби, згідно акта від 29.12.11р., позивачем не пошкоджувалися, втручання у роботу електролічильника № 430097 типу ЕМS 132.41.4 не здійснювалося. Спірний акт від 12.01.2012р. складено відповідачем із порушенням вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п. п. 4.1, 4.5, 4.7, 4.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. № 562, у зв'язку із чим вказаний акт є неправомірним. Вважає, що висновок відповідача про заниження показів лічильника позивача не відповідає дійсності, крім того, складений відповідачем Акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 430097 від 25.01.2012р. містить перелік пошкоджень, які не дозволяють використовувати лічильник для подальшого обліку електроенергії, але не містить висновку щодо встановлення пристрою, що занижує покази засобу обліку, чи будь-яких інших дій, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії. Зазначає, що при розрахунку нарахування вартості несплаченої електроенергії, відповідачем застосований невірний коефіцієнт використання струмоприймачів, що призвело до перевищення кількості нібито спожитої позивачем електроенергії; також відповідачем невірно визначений період нарахування, оскільки розрахунок недоврахованої електроенергії необхідно було проводити з дати останнього контрольного огляду приладу обліку - 29.12.2011р. Наведене вважає підставами для скасування спірної оперативно-господарської санкції.

Відповідач позовні вимоги не визнав. У відзиві та додаткових поясненнях зазначив, що відповідачем правомірно та вірно нарахована вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, оскільки у спірному акті, акті проведення експертизи лічильника, висновку судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи № 813/814 від 19.02.13р. зафіксовані ознаки втручання в конструкцію лічильника з метою заниження його показів. На наведене вказують і дані пам'яті лічильника, які були зчитані через оптичний інтерфейс за допомогою програмного забезпечення Lzpems, роздруківка яких долучена відповідачем до матеріалів справи. Просив в задоволенні позову відмовити.

06.07.12р. відповідачем до матеріалів справи подані документи на підтвердження зміни назви відповідача з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго" та докази на підтвердження державної реєстрації змін в установчих документах.

Ухвалою господарського суду від 30.10.2012р. за клопотанням відповідача призначено судову експертизу, провадження у справі зупинене, та справу направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду від 21.01.2013р. справу повторно направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України для проведення судової експертизи.

Ухвалою господарського суду від 04.03.2013р. провадження у справі поновлено, у зв'язку із поверненням справи на адресу господарського суду із висновком судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи № 813/814 від 19.02.13р

Відповідно до ст. 77 ГПК України, у судовому засіданні оголошувалася перерва з 26.04.2013р. по 23.05.2013р.

В порядку ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази, господарський суд -

встановив:

22.06.2007р. між позивачем та відповідачем укладено договір № 414 про постачання електричної енергії.

Згідно умов вказаного Договору, відповідач зобов'язався продавати електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача, а останній -оплачувати її в установлені договором строки та дотримуватися Правил користування електричною енергією.

12.01.2012р. при проведенні перевірки дотримання позивачем ПКЕЕ на об'єкті споживача - цех по переробці поліетилену за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Спаське, вул. Степна, представниками відповідача виявлені порушення споживачем п. п 3.3, 3.31 6.40 ПКЕЕ, а саме: відтиски пломб, які встановлено на гвинтах кріплення кожуху електролічильника, не відповідають вимогам Держспоживстандарту і ОТК заводу-виробника.

По факту виявленого порушення складено акт Д№ 011751 від 12.01.12р.

За змістом акту про порушення його складено за участю головного інженера ПП КА «Рециклінг» Саганенка А.А. В акті зроблено позначку, що Саганенко А.А. від підпису відмовився. Акт підписано трьома представниками енергопостачальника.

В акті про порушення наведені відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 430097, тип ЕМS 132.41.4, встановлений в приміщенні, дата повірки -І/2007, рік випуску - 2007.

Окрім того, в акті про порушення вказано, що пломби постачальника електричної енергії: «клемная кр. 70568047, исп.кл. 70568048, защ. зкран 70825825, трансф. тока 70241529, защ. зкран 70568049, камера ТН 70241530» не порушені.

Актом про порушення не визначений перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та зазначено, що «паспорта токоприемников не предоставлены, включить на максимальную нагрузку все имеющееся в наличии электрооборудование возможности нет».

Одночасно представниками відповідача складений акт від 12.01.12р. про недопуск представників постачальника електричної енергії для зняття електролічильника для направлення на експертизу, про що зазначено в акті про порушення.

18.01.12р. представниками відповідача в присутності представника споживача відповідального за електрогосподарство Малишко Ю.В. складені доповнення до акту Д№ 011751 від 12.01.12р. та акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, відповідно до яких електролічильник та пломби з клемної кришки № 70568047 та з захисного екрана № 70825825 упаковані в сейфпакети.

За змістом акту про направлення на експертизу лічильника електроенергії, лічильник № 430097 типу ЕМS 132.41.4 направляється на експертизу, у зв'язку із сумнівами представника енергопостачальника у правильності його роботи з причин порушення пломбувального матеріалу на пломбах кожуха електролічильника для виявлення втручання в його роботу.

25.01.2012р. проведена експертиза знятого 18.01.2012р. лічильника електроенергії, що підтверджується відповідним актом № 000240.

Експертиза лічильника електроенергії проведена комісією ЦРПО ЦСЕПУ ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" у складі інженера 2 категорії Звєрєва О.Б., представника 4 РЕМ Гаролун С.М., за участю представника Держспоживстандарту Лагно Н.В., представника споживача Нікітюк С.В.

В акті проведення експертизи лічильника електроенергії зазначено, що лічильник заводський номер 430097, тип ЕМS 132.41.4,, знятий при складанні акту-направлення від 18.01.2012р., пломба сейф пакету № ДОЕ0000023054 не пошкоджена. Щодо пломб лічильника № 430097 вказано: пошкоджена цілісність пломб та пломбу вального матеріалу.

Відповідно до висновку, наведеного в акті, за результатами проведеної експертизи лічильник визнано непридатним. Заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: при візуальному огляді конструкції лічильника виявлено: сліди незаводської пайки дротів кіл живлення до друкованої плати, видалення фрагменту друкованої плати нижнього захисного екрана. Пошкодження цілісності верхнього захисного екрана. Відкриття кришки лічильника 16.01.2012 о 15.59 згідно журналу подій. В акті проведення експертизи лічильника електроенергії наведена особлива думка представника Держспоживстандарту Лагно Н.В. -виконаний тільки контроль метрологічних характеристик та особлива думка представника споживача Нікітюк С.В., відповідно до якої, зокрема, виявлені зміни в конструкції лічильника привести до змін показів не могли.

30.05.2012р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем - юридичною особою прийнято рішення: нарахування провести за 110 днів з 01.10.2011р. (дати технічної перевірки - 30.09.2011р.) по 18.01.2012р. (дата заміни електролічильника), відповідно до п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. № 562. Нарахована до сплати сума склала 195 869 грн. 78 коп.

Одночасно в протоколі № 464 від 30.05.2012р. зазначена дата останнього контрольного огляду - 29.12.2011р.

Зі змісту протоколу вбачається, що зазначена санкція застосована за порушення позивачем Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження приладу обліку, втручання в роботу приладу обліку з метою зміни його показів.

Позивач не погоджується з тим, що допустив порушення Правил користування електричною енергією, з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що і є причиною спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін , оцінивши докази, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Також, відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до ч. 1 п. 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (ч. 4 п. 6.42. Правил користування електричною енергією).

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (п. 6.43. Правил користування електричною енергією).

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Обов'язок із забезпечення збереження пломб, а у разі незабезпечення їх збереження - відповідальність, настають лише у разі, якщо пломби встановлено позивачем та передано на збереження відповідачу згідно відповідного акту про пломбування та здачу встановлених пломб на зберігання.

За приписами п. 3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці -пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п. 6.40. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі -Методика).

Як встановлено вище, 25.01.2012р. Цехом з ремонту приладів обліку Центральної служби експлуатації приладів обліку ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" проведена експертиза лічильника електроенергії, знятого при складанні Акту про направлення 18.01.12р. Результати проведення експертизи оформлені актом від наведеної дати. Згідно акту проведення експертизи лічильник визнано непридатним. В акті зазначено, що заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: "при візуальному огляді конструкції лічильника виявлено: сліди незаводської пайки дротів кіл живлення до друкованої плати, видалення фрагменту друкованої плати нижнього захисного екрана. Пошкодження цілісності верхнього захисного екрана. Відкриття кришки лічильника 16.01.2012 о 15.59 згідно журналу подій", окрім того зазначено про пошкодження пломб лічильника.

За визначеннями, наведеними в пункті 1.2. Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до пункту 3.30. Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Зазначене підтверджується також і пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122, відповідно до якого факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Окрім того, відповідно до п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Зі змісту наведених норм вбачається, що проведення експертизи засобу обліку спеціалізованою організацією передбачено лише у разі дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, а експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам його експлуатації не потребує проведення її спеціалізованою організацією.

З огляду на наведене, акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 25.01.2012р. № 000240 в частині встановлення порушення пломб лічильника не може бути належним доказом такого порушення, оскільки зазначені обставини встановлені неповноважними особами, без проведення експертизи спеціалізованою організацією відповідно до законодавства.

На виконання ухвали господарського суду від 21.01.2013р. експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України проведена судова комплексна електротехнічна та трасологічна експертизи, відповідно до висновків якої: „на друкованій платі приладу обліку ЕМS 132.41.4 зав. № 430097 присутні ознаки не заводської пайки дротів кіл живлення; у приладі обліку ЕМS 132.41.4 зав. № 430097 відсутній фрагмент друкованої плати; у приладі обліку ЕМS 132.41.4 зав. № 430097 відсутні фрагменти захисних металевих екранів; прилад обліку СЕ-302 зав. №0069023034335856 не відповідає нормативним вимогам ГОСТ 30207; встановити чи мали місце збої у колах напруги за час експлуатації лічильника ЕМS 132.41.4 зав. № 430097 та дату (час) відкриття кожуха лічильника не уявляється можливим через відсутність спеціального метрологічного обладнання» (висновок експерта № 813/814 від 19.02.13р.) (т. 2, а. с. 77-91).

Разом з тим, висновки, наведені в акті про проведення експертизи лічильника електроенергії та у зазначеному вище висновку судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи, за наявності непошкоджених пломб, не є достатнім доказом порушення господарського зобов'язання позивачем.

На запитання суду в судовому засіданні 23.05.13р. представник відповідача пояснив, що на даний час відсутня можливість встановити чи відповідають відтиски пломб, які встановлено на гвинтах кріплення кожуху електролічильника ЕМS 132.41.4 зав. № 430097 вимогам Держспоживстандарту і ОТК заводу-виробника, та ким і яким чином вони пошкоджені.

Згідно ч.5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Крім того, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, спірним актом Д№ 011751 від 12.01.12р. зафіксовані порушення споживачем п. п 3.3, 3.31 6.40 ПКЕЕ, а саме: відтиски пломб, які встановлено на гвинтах кріплення кожуху електролічильника, не відповідають вимогам Держспоживстандарту і ОТК заводу-виробника, в той час як відповідно до протоколу засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору від 30.05.2012р. № 464 до позивача застосована санкція за порушення ПКЕЕ шляхом пошкодження приладу обліку, втручання в роботу приладу обліку з метою зміни його показів.

Нарахування проведено за 110 днів з 01.10.2011р. (дати технічної перевірки - 30.09.2011р.) по 18.01.2012р. (дата заміни електролічильника) відповідно до п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики. Одночасно в протоколі засідання комісії вказана дата контрольного огляду - 29.12.2011р.

Пункт 2.5. Методики передбачає, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначається як сумарна кількість днів Д (пор) + Д (усун), де:

Д (пор) - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д (пор) визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Д (усун) - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д (усун) має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д (усун) визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Положенням п. 1.2 Правил визначено, що технічна перевірка - є виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також: відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства злектроустановок» (далі ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документом; а контрольний огляд засобу обліку -розуміється, як виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з Актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Зазначенні Положення Правил та наведене Національною комісією регулювання електроенергетики України в Листі від 21.09.2006 року № 4942/11/17-06, роз'яснюють, що поняття «контрольний огляд засобу обліку» та «контрольне зняття показів засобу обліку», які вживаються у Правилах - є тотожними.

З урахуванням порушень, зафіксованих в акті, та змісту акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 430097 від 25.01.2012р., який не містить висновку щодо встановлення пристрою, що занижує покази засобу обліку, чи будь-яких інших дій, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, нарахування недорахованої електроенергії відповідачем повинно було здійснюватися з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, тобто з 29.12.11р.

Крім того, відповідно до п. 2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт·год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв , (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Комісією постачальника електричної енергії при розрахунку кількості не облікованої електричної енергії неправомірно застосовано договірну потужність - 320 кВт.

Виходячи з пояснень до формули 2.4 Методики, яким чином має визначатись потужність (Р), а також враховуючи відсутність підстав для застосування договірної величини потужності, для визначення величини потужності з метою її врахування при розрахунку кількості недоврахованої електричної енергії Актом про порушення необхідно було встановити сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання Акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а за умови відсутності таких даних, потужність, обчислену виходячи із струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акту про порушення струмоприймачів на максимальну потужність.

Акт про порушення не відповідає вимогам п. 6.41. Правил користування електричною енергією, оскільки не містить достатніх вихідних даних для визначення комісією постачальника електроенергії кількості недоврахованої електричної енергії та прийняття рішення про нарахування її вартості у спірній сумі.

Всі вищенаведені обставини не було взяті до уваги відповідачем на засіданні комісії від 30.05.2012р., що призвело до безпідставного розрахунку кількості недоврахованої електроенергії по Акту Д№ 011751 від 12.01.12р. за період з 01.10.2011р. по 18.01.2012р., а не за період з дня останнього контрольного огляду приладу обліку - 29.12.11р. до дня виявлення порушень - 18.01.2012р., але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, що передбачено п. 2.5 Методики.

Відповідно до статті 235 ГК за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно п. 4.2.3 укладеного сторонами Договору № 414 від 22.06.2007р., споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі наступних дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. Договору).

Таким чином, порядок виявлення та встановлення факту порушення договору про постачання електроенергії № 414 від 22.06.2007р., порядок застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої п. 4.2.3 Договору, визначено вказаним договором, а також чинним законодавством України.

Так, згідно ч. 2 статті 237 ГК України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи встановлені обставини справи, рішенням комісії постачальника електроенергії до позивача неправомірно застосована оперативно-господарська санкція у виді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, а саме за відсутності встановленого належним чином факту порушення господарського зобов'язання споживачем та у сумі, яка розрахована всупереч положенням законодавства.

За наведеного, є правомірними та підлягають задоволенню заявлені позивачем позовні вимоги в повному обсязі.

Також, з огляду на встановлені обставини справи, наведені положення законодавства, суд відхиляє доводи відповідача у справі.

Відповідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 36, 43, 49, 82-85, 116, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

В И Р І Ш И В:

Замінити Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго", у зв'язку зі зміною найменування.

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію про нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 01.10.11р. по 18.01.12р., оформлену протоколом засідання комісії № 464 від 30.05.12р. Публічного акціонерного товариства "ДТЕК" Дніпрообленерго" в особі Новомосковського району електричних мереж по розгляду акту про порушення ПКЕЕ Д№ 011751 від 12.01.12р., в розмірі 195 869 грн. 78 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК" Дніпрообленерго" в особі Новомосковського району електричних мереж (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Стадіонна, 25, код ЄДРПОУ 05434588) на користь Приватного підприємства "Кадрова агенція" Рециклінг" (49051, м. Дніпропетровськ, вул. Б. Хмельницького, б. 10, літ. А-5, кімн. 327, код ЄДРПОУ 33668248) 3 917 грн. 40 коп. (три тисячі дев'ятсот сімнадцять грн. 40 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Головуючий колегії І.А. Рудь

Суддя Н.Г. Назаренко

Суддя Г.В. Манько

Повне рішення складено - 28.05.13р.