Постанова

від 29.05.2013 по справі 35/616-31/87-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2013 р. Справа№ 35/616-31/87-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Корсакової Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Шевченко Т.Л. - представник задов. б/н від 10.05.2013р.;

розглянувши апеляційні скарги

Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд»

на рішення Господарського суду

міста Києва

від 07.06.2012р.

справа №35/616-31/87-2012 (суддя Качан Н.І.)

за позовом Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд»

про стягнення 690619,78 грн.

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Ватутінськінвестбуд» (далі - позивач) в вересні 2009 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» (далі відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість в розмірі 690619,78 грн., 6906,20 грн. державного мита та 315 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням Господарського суду міста Києва № 35/616 від 04.11.2009р. (суддя Літвінова М.Є.) позовні вимоги задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2011р. рішення суду від 04.11.2009р. частково скасовано, прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково.

Постановою Вищого господарського суду міста Києва від 13.02.2012р. касаційну скаргу відповідача задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2011р. та рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2009р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2012р. у справі № 35/616 присвоєно номер № 35/616-31/87-2012 та призначено судовий розгляд на 22.03.2012р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2012р. справі № 35/616 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» на користь Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд», - з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення 232504,66 грн. - заборгованості, 2 325,32 грн. - державного мита та 236,00 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство «Ватутінськінвестбуд» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2012р. у справі №35/616-31/87-2012 і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Крім того, апелянт зазначив, що при розгляді справи № 31/122 було прийнято до уваги вартість робіт по договору, а при розладі даної справи прийнято до уваги лише сума вказана в актах.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2013р. у справі №35/616-31/87-2012, скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2012р. у справі № 35/616-31/87-2012 і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Крім того, апелянт зазначив, що у матеріалах справи відсутня проектно-кошторисна документація, що у свою чергу є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2012р. у справі №15/021-12, скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2012р. у справі № 35/616-31/87-2012, скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2012 року у складі судової колегії Головуючого судді Сулім В.В., суддів: Авдеєва П.В., Рєпіної Л.О. порушено апеляційне провадження у справі № 35/616-31/87-2012 справу призначено до розгляду.

Розгляд справи неодноразово відкладався на підставі п.1 ч.1 ст. 77 Господраського процесуального кодексу України Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2012р. «Про зміну складу колегії суддів» в зв'язку з виробничою необхідністю було доручено розгляд апеляційної скарги у справі №35/616-31/87-2012 колегії суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий суддя, суддів Корсакова Г.В, Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2012 р. у складі судової колегії Головуючий суддя Сулім В.В., судді: Корсакова Г.В., Куксов В.В. порушено апеляційне провадження у справі № 35/616-31/87-2012 справу призначено до розгляду на 19.09.2012р., викликано повноважних представників сторін в судове засідання.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2012р. в зв'язку з перебування судді доповідача Суліма В.В., судді Тарасенко К.В. у відпустці та велику завантаженість судді Рєпіної Л.О. було доручено розгляд апеляційної скарги у справі № 35/616-31/78-2012р. колегії суддів у складі: Тищенко А.І. - головуючий суддя, суддів Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2012 р. у складі судової колегії Головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В. порушено апеляційне провадження у справі № 35/616-31/87-2012 справу призначено до розгляду на 19.09.2012р., викликано повноважних представників сторін в судове засідання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2012 р. розгляд справи відкладено на 10.10.2012р. на 10:00 на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2012р. в зв'язку з перебування судді доповідача Тищенко А.І. та судді Отрюх Б.В. у відпустці, розгляд апеляційних скарг у справі № 35/616-31/78-2012 доручено колегії суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий суддя, суддів Михальська Ю.Б., Корсакова Г.В.

Комунальним підприємством «Ватутінськінвестбуд», через канцелярію апеляційного суду подано заяву про відвід суддів Суліма В.В. та Корсакової Г.В.

Заява мотивована тим, що судді Сулім В.В., Корсакова Г.В. приймали участь у розгляді справи №27/601/20-10 за позовом Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дизайн Проект буд», де останні - це інвестори по будівництву житлових будинків у 26-а мікрорайоні житлового масиву Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі у м. Києві та участь суддів у провадженні даної справи неминуче призведе до вже сформованого визначеного погляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2012р. заяву Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про відвід суддів Сулім В.В., Корсакова Г.В. у справі № 35/616-31/87-2012 залишено без задоволення.

10.10.2012р. представник відповідача в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду подав усне клопотання про зупинення розгляду даної апеляційної скарги до вирішення пов'язаною з нею справою Господарського суду міста Києва за № 31/122-16/359-2012 за позовом Приватного підприємства «ІНАП і К» до Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про стягнення 2423679,39 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2012р. було зупинено апеляційне провадження у даній справі до остаточного вирішення пов'язаної з нею справи № 31/122-16/359-2012 Господарського суду міста Києва за позовом Приватного підприємства «ІНАП і К» до Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про стягнення 2423679,39 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р. у справі №35/616-31/87-2012 поновлено апеляційне провадження у даній справі.

Представник позивача в засідання Київського апеляційного господарського суду 29.05.2013р. не з'явився, був належним чином повідомлений про місце та час розгляду апеляційної скарги, що підтверджується відміткою відділу діловодства на зворотному боці ухвали Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України, є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу (Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 13.08.2008р. № 01-8/482 «Про деякі питання застосування норм господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року»).

Крім того, враховуючи, що судом явка уповноважених представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, позивач не скористався належними йому процесуальними правами приймати участь в судовому засіданні 29.05.2013р., Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника позивача за наявними в ній матеріалами на підставі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2012р. підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким в позові слід відмовити повністю, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» - задовольнити, а апеляційну скаргу Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» залишити без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18.11.2004 р. між Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією, як замовником, позивачем, як виконавцем, та відповідачем, як інвестором-підрядником, було укладено договір № 126А-04-19 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва.

Відповідно до пп. 1.1.1. договору замовник передає, а інвестор-підрядник приймає на себе обов'язки по інвестуванню та будівництву житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 26-а мкр ж/м Троєщина у Деснянському районі м. Києва (будинок № 11) (далі -об'єкт інвестування), та отримує будівлю у свою власність на умовах цього договору.

Згідно підпункту 1.1.2. договору виконавець приймає на себе виконання обов'язків частини функцій замовника, які визначені даним договором і Положенням замовника -забудовника і технічного нагляду у будівництві та отримує оплату за виконані роботи на умовах укладеного договору .

31.10.2005р. між Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією (замовник), позивачем (виконавець) та відповідачем (інвестор-підрядник), було укладено договір № І 26А-35-05 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва, предметом якого відповідно до п.п. 1.1.1. договору є зобов'язання замовника передати, а інвестора-підрядника прийняти на себе обов'язки по інвестуванню та будівництву житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 26-а мкр ж/м Троєщина у Деснянському районі м. Києва (будинки № 13, № 14) (далі -об'єкт інвестування), та отримує будівлю у свою власність на умовах цього договору.

Згідно підпункту 1.1.2. договору виконавець приймає на себе виконання обов'язків частини функцій замовника, які визначені даним договором і Положенням замовника - забудовника і технічного нагляду у будівництві та отримує оплату своїх робіт на умовах цього договору.

Відповідно до п. 1.3. зазначених договорів на інвестування будівництва інвестор-підрядник зобов'язався освоїти земельну ділянку (здійснити фінансування всіх видів робіт по об'єкту інвестування) протягом 2-х років з моменту отримання дозволу на будівництво.

Пунктом 3.2. Договорів було встановлено, що загальний обсяг інвестицій за договорами визначається інвестором-підрядником спільно з замовником, з урахуванням пайової участі в інвестуванні спорудження окремо розташованих об'єктів соцкультпобуту мікрорайону, інженерних комунікацій мікрорайону, доріг та благоустрою території 26-а мікрорайону.

У відповідності із пп. 5.3.1. договорів виконавець прийняв на себе обов'язки по здійсненню функцій замовника по проектуванню та будівництву об'єкту інвестування, а саме: надання вихідних даних для проектування, отримання технічних умов та архітектурно-планувального завдання; укладення договорів на проведення проектно-вишукувальних робіт, отримання проектної документації з позитивним висновком Київдержекспертизи, проведення взаєморозрахунків за проектно-вишукувальні роботи; сприяння в отриманні від комунальних та інших служб району всіх необхідних дозволів та погоджень: по інженерним мережам, погоджень Зеленбуду, ЖЕКу, КТТУ, ДАЇ, РДА, Київенерго, Київдору та інших; отримання дозволу на виконання будівельно-монтажних робіт, ведення технічного нагляду за будівництвом, проведення взаєморозрахунків за виконані роботи; сприяння в організації робочої та приймальної комісій по прийманню об'єкту інвестування в експлуатацію.

Позивач на виконання умов Договорів, у зв'язку із втратою чинності Технічних умов № 9948 від 14.08.2003р. отримав 29.11.2006 року нові Технічні умови № 9948 на водопостачання об'єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні, затверджені АК «Київводоканал».

Згідно п. 5 технічних умов № 9948 від 29.11.2006р. водопостачання та пожежегасіння об'єкта може бути забезпечено з водопровідних мереж мікрорайону, зокрема, при умові: закінчення будівництва водоводу Д=1000 мм по вул. Бальзака від вул. Цветаєвої до вул. Милославської.

Гарантійним листом на адресу АК «Київводоканал» Деснянська районна у м. Києві державна адміністрація, замовник будівництва 26-А мікрорайону ж/м Вигурівщина-Троєщина в Деснянському районі м. Києва та інвестори-генпідрядники ж/б № 3 - ТОВ «Соцінвестбуд», ж/б № 7 - ТОВ «Еліксім», ж/б № 11, 13, 14 - ТОВ «Деснабуд», ж/б № 12 -ТОВ «Дизайнпроект», торгівельного центру - ЗАТ «Дніпровська пристань» просили надати доручення прийняти в експлуатацію мережі водопостачання з оформленням Актів технічного приймання у 26-А мікрорайоні, для введення в експлуатацію ж/б № 1, 2, 9, 10 та гарантували фінансування і завершення робіт по санації водоводу d-1000 мм по вул. О.Бальзака згідно ТУ № 9948 в І кв. 2009 року.

На виконання умов інвестиційних договорів, вимог Технічних умов та на підставі Гарантійного листа інвесторів-генпідрядників об'єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні: ТОВ «Соцінвестбуд», ТОВ «Еліксім», ТОВ «Деснабуд», ТОВ «Дизайнпроект», ЗАТ «Дніпровська пристань» стосовно фінансування і завершення робіт по санації водопроводу Д=1000 мм по вул. Бальзака згідно Технічних умов № 9948, позивачем 11.07.2008р. був укладений Договір № 397-08 на виконання підрядних робіт з ПП «ІНАП і К», відповідно до п. 1 якого генпідрядник виконує власними силами та залученими силами і обіговими коштами, всі види робіт передбачені кошторисною документацією по «Закінченню будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул. Бальзака від камери В1-6 до В1-15 з метою виконання технічних умов № 9948 від 29.11.2006р. по об'єкту «Забудова 26-а мкр. ж/м Вигурівщина-Троєщина», у Деснянському районі м. Києва, здає в обумовлені строки виконані роботи замовнику, а замовник (позивач) приймає та оплачує виконані роботи.

Джерелом фінансування, згідно п. 2 Договору № 397-08 на виконання підрядних робіт від 11.07.2008р., було визначено кошти інвесторів забудови мікрорайону.

Договірна ціна робіт (додаток № 1), що доручені для виконання генпідряднику, за вказаним договором, разом з ПДВ узгоджено визначена у розмірі 2 787 646,80 грн. (п. 2.1.).

Згідно п.п. 2.2., 2.3 договору було встановлено, що договірна ціна обраховується згідно ДБН-1.1.1-2000 та кошторисних показників, узгоджених сторонами. Договірна ціна робіт є динамічною і може переглядатися сторонами за визначеними договірними умовами, зокрема, в разі зміни обсягів і складу робіт за обґрунтованим рішенням замовника.

У матеріалах справи містяться підписані позивачем і ПП "ІНАП і К"(генпідрядник) акти виконаних робіт по формі КБ-3 за вересень 2008 року на суму 433 369,20 грн., за жовтень 2008 року на суму 191 000 грн. та за листопад 2008 року на суму 447 288 грн., всього на загальну суму 1 071 657,20 грн.

Позивач вказує, що відповідач належним чином не виконав взяті на себе зобов'язання за договорами № 126А-04-19 та №126А-35-05на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва, у зв'язку з чим просив суд першої інстанції стягнути з відповідача витрати за виконання робіт з санації водопроводу.

25.06.2008р. та 20.08.2008р. позивач направив відповідачу листи за № 10-1183 та № 10-1632 з вимогою в 10-денний термін профінансувати 368 488,21 грн. (50% суми до сплати) для авансування будівельно-монтажних робіт по санації водоводу діаметром 1000 мм по вул. О.Бальзака від вул. М.Цвєтаєвої до вул. Милославської згідно технічних умов.

У зв'язку із закінченням трирічного терміну дії Технічних умов № 9948 від 14.08.2003р., на виконання умов Договорів на інвестування № І 26А-04-19 від 18.11.2004р. та № І26А-35-05 від 31.10.2005р. позивач отримав 29.11.2006 року нові Технічні умови № 9948 на водопостачання об'єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні, затверджені АК «Київводоканал».

Судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позову, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за договорами № 126А-04-19 та №126А-35-05 об'єктом інвестування та будівництва є «Житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 26-а мкр. ж/м Троєщина у Деснянському районі м. Києва» (будинки № 11, 13, 14).

В пункті 2.2 цих договорів міститься застереження, що характеристика об'єкта інвестування буде уточнена після розробки та затвердження проекту.

Згідно п. 3.1. договорів обсяг інвестицій по спорудженню об'єкта інвестування визначається після розроблення проектно-кошторисної документації та затвердження її замовником та погодження інвестором-підрядником, що буде оформлено додатковою угодою до даного Договору.

Відповідно до п 3.2 договорів загальний обсяг інвестицій по даному договору визначається інвестором-підрядником спільно з замовником, з урахуванням пайової участі в інвестуванні спорудження окремо розташованих об'єктів соцкультпобуту мікрорайону, інженерних комунікацій мікрорайону, доріг та благоустрою території 26-а мікрорайону.

Умовами п. 5.2.3. договору до обов'язків інвестора-підрядника віднесено такі функції замовника як здійснення оплати всіх робіт по даному договору, затвердження проектно-кошторисної документації.

Таким чином, за умовами вищезазначених договорів відповідач повинен затверджувати проектно-кошторисну документацію на будівництво об'єкта інвестування, в тому числі на спорудження будь-якого об'єкта соцкультпобуту, інженерних комунікацій, доріг та благоустрою території 26-а мікрорайону.

Київський апеляційний господарський суд дослідивши матеріали справи погоджується з твердженнями відповідача, що матеріали справи не містять проектно-кошторисної документації на будівництво водопровідної магістралі Д-1000, яка повинна розроблятися згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних правил забудови та затверджується замовником (позивачем) в установленому законом порядку.

Надані позивачем до матеріалів справи Технічні умови № 9948 на водопостачання та пожежогасіння передбачають прокладку водопровідної мережі Д=400 мм. по вул. Драйзера від вул. Бальзака до вул. Закревського, закінчення будівництва водопроводу Д=1000 мм. по вул. Бальзака від вул. Цвітаєвої до вул. Милославської, а у наявному у справі Дозволах на виконання будівельних робіт від 30.12.2008р. № 1095-Дс/С, №1097-Дс/С які надано на виконання будівельних робіт із будівництва житлових будинків № 11, 13 з об'єктами соціально-побутової інфраструктури у 26-А мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина вказується, що цей об'єкт будівництва обмежується вул. Оноре де Бальзака, вул. Градинською, вул. Радунською та вул. Лаврухіна.

Таким чином, з огляду на зазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено, що будівництво водопроводу, яке є предметом договору № 397-08, відноситься до об'єктів інвестування та будівництва за договорами № 126А-04-19 та №126А-35-05.

Згідно ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Матеріали справи не містять узгодження з відповідачем обсягу робіт, які підлягають виконанню за укладеним договором, договірна ціна сторонами не визначена.

Згідно з висновком № 09/105 Комунального підприємства «Київекспертиза» перевіркою обсягів виконаних робіт на об'єкті Закінчення будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул. Бальзака від камери В1-6 до В1-15 по об'єкту забудова 26-а мікрорайону житлового масиву Вигурівщина-Троєщина в Деснянському районі міста Києва за Договором № 397-08 встановлено, що вартість фактично виконаних Приватним підприємством "ІНАП і К" робіт, є завищеною на суму 881 071 грн.

Під час розгляду справи в місцевому господарському суді призначалась судова будівельно-технічна експертиза. Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2011 р. №1383/11-15 визначити вартість фактично виконаних робіт на об'єкті «Закінчення будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул. Бальзака від камери В1-6 до В1-15 по об'єкту забудова 26-а мкр. ж/м Вигурівщина Троєщина в Деснянському р-ні м. Києва» не вбачається можливим, зокрема, через те що в наданих на дослідження матеріалах відсутній повний необхідний перелік як проектно-кошторисної документації так і виконавчої документації, що враховуючи результати обстеження, не дає можливості виконати співставлення фактично виконаних робіт з проектно-кошторисною та виконавчою документацією.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 30.03.2012 року № 0548, проведеної Українським центром судових експертиз на підставі ухвали Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 року, підтвердити або спростувати виконання спорудження, будівництва, санації або будь-яких будівельно-монтажних робіт на об'єкті «Закінчення будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул.. Бальзака від камери В1-6 до В 1-15 по об'єкту «Забудова 26-а мкр. ж/м Вигурівщина - Троєщина у Деснянському районі м. Києва» не вбачається можливим через їх виконання у шарі ґрунту, закриття подальшими шарами конструктивних елементів, через відсутність дозвільної та додаткової виконавчої документації. Відповідно, визначити обсяг та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт, в разі, якщо такі виконувалися на об'єкті не вбачається можливим. Санація на об'єкті «Закінчення будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул. Бальзака від камери В1-6 до В 1-15 по об'єкту «Забудова 26-а мкр. ж/м Вигурівщина - Троєщина у Деснянському районі м. Києва», в складі якої присутні види робіт, що за загальними вказівками ресурсних елементних кошторисних норм відносяться до будівельних та ремонтно-будівельних, не є будівельно-монтажними роботами.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. ст. 526, 525 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, оскільки позивачем у розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України належними та допустимими доказами не доведено виникнення у відповідача на підставі договорів № 126А-04-19 та №126А-35-05 обов'язку сплатити витрати за виконання робіт з санації водопроводу Д=1000 мм по вул. Бальзака від вул. Цвітаєвої до вул. Милославської, виконаних на замовлення позивача Приватним підприємством «ІНАП і К» на підставі Договору № 397-08, у сумі 690619,78 грн., колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга Товаритва з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» підлягає задоволенню у повному обсязі, а рішення Господарського суду міста Києва підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у позові слід відмовити у повному обсязі.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» викладені в апеляційній скарзі, оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню з вище встановлених висновків, в зв'язку з чим, апеляційна скарга Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» - задоволенню не підлягає.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначені підстави для скасування чи зміни рішення, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції, покладаються: при відмові в позові - на позивача.

Судові витати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта, а при задоволенні апеляційної скарги - на іншу сторону.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» задовольнити повністю.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2012р. у справі №35/616-31/87-2012 скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» (02660, м. Київ, вул. Електротехнічна, 11, код. ЄДРПОУ 30977943) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Деснабуд» (03680, м. Київ, вул. Сім'ї Сосніних, 9, код ЄДРПОУ 32346256) 6906,20 грн. (шість тисяч дев'ятсот шість гривен 20 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. В іншій частині рішення залишити без змін.

6. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи №35/616-31/87-2012 повернути до Господарського суду міста Києва..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Сулім В.В.

Судді Михальська Ю.Б.

Корсакова Г.В.