Постанова

від 13.06.2013 по справі 27/31-10-1448

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2013 р.Справа № 27/31-10-1448 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: О.Т. Лавренюк

суддів: Я.Ф. Савицького, Т.Я. Гладишевої

при секретарі судового засідання: Будному О.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: представник не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином

від позивача: представник не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином;

від відповідача: Саржан О.В., довіреність б/н, від 14.05.2013р.,

від третьої особи : Геращенко В.В., довіреність № 1208/юр, від 28.09.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Берег-Трейд"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 10 вересня 2012 року

по справі № 27/31-10-1448

за позовом Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави, в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Берег-Трейд"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про стягнення 10 902 895,51 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

В судовому засіданні 13.06.2013 р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою, заявленою в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління капітального будівництва Одеської міської ради до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Берег-Трейд», в якій просив суд стягнути з відповідача на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради заборгованість у розмірі 10 902 895, 51 грн., а саме: основний борг у розмірі 8 699 335, 00 грн., пеню - 1 001 501, 60 грн., індекс інфляції - 948 229, 00 та 3% річних - 253 829, 91 грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2007 року №968 «Про надання дозволу ТОВ «Берег-Трейд» на подальше проектування та будівництво жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10» був затверджений договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси, укладений між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та відповідачем 22.08.2007 року №407/кс. Відповідно до п. 3.4 договору відповідач був зобов'язаний протягом двох місяців після прийняття рішення Одеською міською радою про відведення земельної ділянки для будівництва жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10 перерахувати пайову участь при будівництві приміщень громадського призначення у розмірі 8 699 335, 00 грн. Проте, як зазначав прокурор, відповідач не виконав вказані умови договору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.04.2012р. по справі №27/31-10-1448 (головуючий суддя - Невінгловська Ю.М., судді: Гуляк Г.І., Никифорчук М.І.) позов Заступника прокурора м. Одеси, заявлений в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради було задоволено та стягнуто з ТОВ "Берег-Трейд" на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради 8699335,00 грн. основної заборгованості, 1001501,60 грн. пені, 948229,00 грн. інфляційних та 253829,91 грн. 3% річних та стягнуто з ТОВ "Берег-Трейд" на користь Державного бюджету України судові витрати в сумі 25736,00 грн. за невиконання відповідачем договору пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

08.05.2012 року на примусове виконання рішення господарського суду Одеської області від 23.04.2012 р. по справі №27/31-10-1448 видано відповідний наказ.

13.08.2012р. ТОВ "Берег-Трейд" звернулось до суду з заявою (вх. ГСОО №25095/2012 від 13.08.2012р.), в порядку ст. 117 ГПК України, в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню повністю наказ господарського суду Одеської області від 08.05.2012р. у справі №27/31-10-1448 про стягнення з ТОВ "Берег-Трейд" заборгованості в розмірі 10902895,51 грн., з яких -8699335,00 грн. - основний борг, 1001501,60 грн. -пеня, 948229,00 грн. - індекс інфляції, 253829,91 грн. -3% річних.

В обґрунтування поданої заяви заявник посилається на те, що 21.06.2012 року, на підставі рішення комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 10.05.2012 р. №27 та рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 р. № 273 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2007 року № 968 "Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю "Берег-Трейд" на подальше проектування та будівництво жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10" між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Берег-Трейд" була укладена додаткова угода до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 р. № 407/кс, згідно умов п. 1.3 якої, ТОВ "Берег-Трейд" звільнено від подальшої сплати боргу пайової участі за договором замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007р. №407/кс, який був стягнутий рішенням господарського суду Одеської області від 23.04.2012р. у справі №27/31-10-1448.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.08.2012 р. заяву про зупинення стягнення за наказом від 08.05.2012 року у справі № 27/31-10-1448 було задоволено та, на підставі ч. 3 ст. 117 ГПК України зупинено стягнення за вказаним наказом до закінчення розгляду заяви ТОВ "Берег-Трейд" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.09.2012 року по справі № 27/31-10-1448 відмовлено ТОВ «Берег-Трейд» у задоволенні заяви про визнання наказу господарського суду Одеської області від 08.05.2012 року по даній справі таким, що не підлягає виконанню та скасовано заходи, вжиті ухвалою від 08.05.2012 року.

Ухвала господарського суду Одеської області від 10.09.2012 р. по справі № 27/31-10-1448 вмотивована тим, що на момент розгляду даної заяви обставини, які були підставою для визнання наказу господарського суду Одеської області від 08.05.2012р. у справі №27/31-10-1448 про стягнення з ТОВ "Берег-Трейд" заборгованості в розмірі 10902895,51 грн. таким, що не підлягає виконанню - відсутні, оскільки Виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення від 29.08.2012 року №379, яким задоволено протест Прокурора м. Одеси та скасовано рішення від 21.06.2012 року №273, яким внесено зміни та затверджено додаткову угоду.

Не погоджуючись з зазначеною ухвалою господарського суду Одеської області, ТОВ "Берег-Трейд" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 10.09.2012 р. по справі № 27/31-10-1448 та прийняти рішення про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції ст. 117 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.10.2012 року апеляційне провадження по справі №27/31-10-1448 зупинено до вирішення питання по адміністративній справі за позовом ТОВ «Берег-Трейд» до виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №273 від 21.06.2012 р.

27.05.2013 р. на підставі клопотання ТОВ «Берег-Трейд», яке надано разом з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2012 р. по справі 1522/22283/2012, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.05.2013 року поновлено провадження по справі № 27/31-10-1448 з 13.06.2013 року.

Представник ТОВ «Берег-Трейд» апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Одеської області від 10.09.2012 р. підтримав та наполягав на її задоволенні з підстав викладених в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях.

Представник прокуратури не з'явився, проте був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, про причини неявки суд не повідомив.

Представник позивача не з'явився, був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, про причини неявки суд не повідомив.

Представник третьої особи був присутнім у судовому засіданні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу господарського суду першої інстанції залишити без змін.

Оскільки матеріалів справи достатньо, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутністю представника прокуратури та позивача.

Заслухавши пояснення представника відповідача та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

21.06.2012 року, як встановлено матеріалами справи, на підставі рішення комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 10.05.2012 р. № 27 та рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 р. № 273 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2007 року № 968 „Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю "Берег-Трейд" на подальше проектування та будівництво жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10» між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Берег-Трейд" була укладена додаткова угода до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспорної та соціальної інфраструктури міста Одеси від 22.08.2007 р. № 407/кс.

Пунктом 1.2. зазначеної додаткової угоди було вирішено вважати таким, що втратив чинність, пункт 3.4. договору пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси від 22.08.2007 р. № 407/кс, який передбачав обов'язок ТОВ "Берег-Трейд" протягом двох місяців після прийняття рішення Одеською міською радою про відведення земельної ділянки для будівництва жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10 перерахувати пайову участь при будівництві приміщень громадського призначення у розмірі 8 699 335,00 грн. на рахунок Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Відповідно ж до п. 1.3. зазначеної додаткової угоди у пункт 5.3. розділу 5 договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси від 22.08.2007 р. № 407/кс було внесено зміни та вирішено викласти його у наступній редакції: « 5.3. Звільнити ТОВ "Берег-Трейд" від сплати пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси при здійсненні поетапного будівництва комплексу жилих будинків з підземними паркінгами та вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10.

Таким чином, додатковою угодою від 21.06.2012 року, укладеною між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Берег-Трейд", було звільнено ТОВ "Берег-Трейд" від подальшої дольової участі за договором пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси від 22.08.2007 р. № 407/кс, який був стягнутий рішенням господарського суду Одеської області від 23.04.2012 р. у справі № 27/31-10-1448.

Судом встановлено, що рішення комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 10.05.2012 року № 27 та звільнення ТОВ «Берег-Трейд» від перерахування залишку пайової участі при будівництві жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10 приймалось у зв'язку з тим, що було змінено проект забудови та зменшено площі забудови з 96916,4 кв. м. до 33412,7 кв. м., тобто майже в три рази.

Таким чином, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 року № 273 ТОВ «Берег-Трейд» не було взагалі звільнено від перерахування пайової участі при будівництві жилого комплексу, а після перерахунку сплачених ТОВ «Берег-Трейд» грошових коштів загальною сумою 5677847 грн. на будівництво школи та врахування переданих ТОВ «Берег-Трейд» квартир, комісія з визначенню розміру залучених коштів замовників на створення і розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси дійшла висновку, що враховуючі зміни у проект забудови, ТОВ «Берег-Трейд» виконало всі зобов'язання за договором пайової участі.

Прокуратурою м. Одеси було заявлено протест від 23.08.2012 року №17/07.12 на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 року № 273, яким затверджено додаткову угоду від 21.06.2012 року.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.08.2012 року № 379 протест прокурора м. Одеси задоволено та скасоване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 року № 273 та розірвано додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 21.06.2012 року № 055/кс, якою звільнено ТОВ «Берег-Трейд» від перерахування пайової участі при будівництві.

Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.08.2012 року № 379 було надано прокуратурою м. Одеси у судове засідання по справі № 27/31-10-1448, у зв'язку з чим господарським судом Одеської області відмовлено в задоволенні заяви ТОВ «Берег-Трейд» про визнання таким, що не підлягає виконанню повністю наказ господарського суду Одеської області від 08.05.2012 року.

Але, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 379 від 29.08.2012 року «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 23.08.2012 року №17/07.12 на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 21.06.2012 року №273 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2007 року №968 «Про надання дозволу ТОВ «Берег-Трейд» та подальше проектування на будівництво жилого комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10, визнано незаконним та скасоване постановою Приморського районного суду від 29 жовтня 2012 року по справі № 1522/22283/2012, яка набрала законної сили 09.11.2012 року.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з доводами ТОВ «Берег-Трейд», наведеними в апеляційній скарзі, щодо неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для вирішення справи.

В обґрунтування заяви про визнання наказу, що не підлягає виконанню від 13.08.2012 року по справі №27/31-10-1448, ТОВ «Берег-Трейд» надавалась додаткова угода до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 року № 407/кс, укладеної між виконавчим комітетом та ТОВ «Берег-Трейд».

Згідно із п. 1.3., ТОВ «Берег-Трейд» було звільнено від подальшої сплати пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Частиною 1 статті 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно з статтею 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлене в договорі.

В силу ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зазначені зміни є невід'ємною частиною договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 року №407/кс.

Крім того, рішенням господарського суду Одеської області від 29.03.2013 року по справі № 5017/2677/2012 в задоволенні позову заступника прокурора м. Одеси про визнання недійсною додаткової угоди від 21.06.2012 року № 055/н до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 р. №407/кс та скасування п. 2 рішення виконавчого комітету від 21.06.2012 року №273 - відмовлено повністю. Постановою Одеського апеляційного суду від 14.05.2013 року зазначене рішення залишено без змін.

Зазначена додаткова угода, на час розгляду справи в Одеському апеляційному господарському суді не скасована та не визнана недійсною, тобто є невід'ємною частиною договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 року №407/кс., на підставі якої з ТОВ «Берег-Трейд» стягнуто кошти.

Відповідно до ст. 651 ЦК України основним способом розірвання (зміни) договору є його розірвання або заміна за згодою сторін. Змінити або розірвати договір, якщо згода сторін про це не досягнута, можна на вимогу зацікавленої сторони лише у судовому порядку і лише при наявності певних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 188 ГК України, розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачене законом або договором.

Відповідно до п. 7.2. договору пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 року зміни договору й доповнення до нього можуть вноситись лише в письмовому вигляді за взаємною домовленістю.

Відповідно до п. 1.9. цього договору передбачене, що дострокове розірвання договору може мати місце за згодою сторін або на підставах, передбачених чинним на території України законодавством, з відшкодуванням завданих збитків.

Таким чином, договором пайової участі замовників від 22.08.2007 року та чинним законодавством України не передбачено право односторонньої відмови або розірвання додаткової угоди.

У відповідності до ст.ст. 4-5, 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Наказ видається стягувачеві або надсилається йому після набрання судовим рішенням законної сили. Якщо Рішення не виконано добровільно, то для його примусового виконання виконавчий документ (наказ) пред'являється до виконання. Закон надає виключне право позивача наполягати на виконанні рішення у примусовому порядку.

Процесуальним законодавством передбачено ряд підстав, за якими наказ може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 2 ст. 117 ГПК України, господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника визнати наказ таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч. 4 ст. 117 ГПК України, у разі, якщо обов'язок боржника відсутній повністю або частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково.

Як вказано вище, додатковою угодою від 21.06 2012р ., яка є дійсною та є невід'ємною частиною договору № 407/кс від 22.08.2007 р. пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси , ТОВ "Берег-Трейд" звільнено від подальшої сплати боргу пайової участі за договором № 407/кс від 22.082007 р.

Вказаною додатковою угодою, прийнятою у зв'язку з перерахуванням розміру пайової участі, а не звільненням від пайової участі, внесено зміни в умови основного договору і, таким чином , відповідно до приписів ч.4 ст. 117 ГПК України, наказ господарського суду Одеської області по справі № 27/31-10-1448 не підлягає виконанню.

Враховуючи викладене, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає ухвалу господарського суду Одеської області від 10.09.2012 року по справі № 27/31-10-1448 необґрунтованою, у зв'язку із тим, що додатковою угодою до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 22.08.2007 року №407/кс, на підставі якого ТОВ «Берег-Трейд» звільнено від подальшої пайової участі.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 99, 101-106 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ «Берег-Трейд» на ухвалу господарського суду Одеської області від 10.09.2012 року по справі №27/31-10-1448 - задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 10.09.2012 по справі № 27/31-10-1448 - скасувати.

Задовольнити заяву ТОВ «Берег-Трейд» про визнання наказу господарського суду Одеської області від 08.05.2012 р. по справі №27/31-10-1448 таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню повністю, наказ господарського суду Одеської області про примусове виконання рішення від 08.05.2012 року у справі № 27/31-10-1448 про стягнення з ТОВ «Берег-Трейд» на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради 8699335 (вісім мільйонів шістсот дев'яносто дев'ять тисяч триста тридцять п'ять) грн. основної заборгованості, 1001501 (один мільйон одна тисяча п'ятсот одна) грн. 60 коп. пені, 948229 (дев'ятсот сорок вісім тисяч двісті двадцять дев'ять) грн. інфляційних та 253829 (двісті п'ятдесят три тисячі вісімсот двадцять дев'ять ) грн. 91 коп. 3 % річних.

Стягнути Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь ТОВ «Берег-Трейд» судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 536,50 грн.

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено та підписано 17.06.2013 р.

Головуючий суддя О.Т. Лавренюк

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Т.Я. Гладишева