Постанова

від 10.03.2009 по справі 18/376-48/354-32/332

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

18/376-48/354-32/332

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 10 березня 2009 р.                                                                                    № 18/376-48/354-32/332  

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу закритого акціонерного товариства “Калина-ЛТД”, м. Київ (далі –ЗАТ “Калина-ЛТД”)

на рішення господарського суду міста Києва від 10.10.2008 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2008

зі справи  № 18/376-48/354-32/332

за позовом ЗАТ “Калина-ЛТД”

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі –АМК)

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача –Скачка А.А.,

відповідача –Жукової С.М.

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.04.2006 № 11-р/тк зі справи № 03-06/52-2005 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”  (далі –рішення № 11-р/тк) стосовно накладення штрафу в сумі 50 000 грн. на ЗАТ “Калина-ЛТД”.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.10.2008 (суддя Нарольський М.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2008 (колегія суддів у складі: Мартюк А.І., судді Зубець Л.П. і Лосєв А.М.), у позові відмовлено. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції виходили з незаконності та необґрунтованості позовних вимог.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ЗАТ “Калина-ЛТД” просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і передати останню на новий розгляд до господарського суду міста Києва, поклавши судові витрати на АМК. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про безпідставність позиції скаржника, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі –Закон) рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- ЗАТ “Калина-ЛТД” зареєстровано виконавчим комітетом Рівненської міської ради 20.09.2005. Згідно із статутом названого товариства його створено за рішенням установчих зборів (протокол від 05.09.2005) шляхом виділу частини майна, прав і обов'язків товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Калина-ЛТД”  (далі –ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”) у розмірі, що становить 95% відповідно до розподільчого балансу; ЗАТ “Калина-ЛТД” є правонаступником усіх прав і обов'язків ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” пропорційно частині майна, прав та обов'язків ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, отриманих згідно з розподільчим балансом;

- ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” як комітент уклало з товариством з обмеженою відповідальністю “Суми-Ойл”  (далі –ТОВ “Суми-Ойл”) як комісіонером договір комісії від 01.10.2004 № 01/10-02  (далі –Договір № 01/10-02);

- відповідно до Договору № 01/10-02:

ТОВ “Суми-Ойл” зобов'язалося за дорученням комітента, в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж нафтопродуктів в асортименті на автозаправній станції –АЗС (пункт 1.1);

ціна продажу нафтопродуктів, а також інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід'ємними частинами цього договору (пункт 1.2);

за виконання даного договору комітент сплачує комісіонерові щомісячну комісійну плату в розмірі, що погоджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

усі витрати та оплати, пов'язані з виконанням даного договору покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні її перевищувати (пункт 7.1);

договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- актами приймання-передачі та розпорядженнями комітента у період дії Договору № 01/10-02 установлювалися ціни на нафтопродукти і загальні розміри комісійної плати;

- ТОВ “Суми-Ойл” і ЗАТ “Калина-ЛТД” укладено договір комісії від 01.10.2005 № 289/К  (далі –Договір № 289/К), за умовами якого:

ТОВ “Суми-Ойл” зобов'язалося за дорученням комітента, в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж нафтопродуктів в асортименті на АЗС (пункт 1.1);

ціна продажу нафтопродуктів, а також інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід'ємними частинами цього договору (пункт 1.2);

за виконання цього договору комітент сплачує комісіонерові щомісячну комісійну плату в розмірі, що погоджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

всі витрати та оплати, пов'язані з виконанням договору, покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні її перевищувати (пункт 7.1);

договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- у матеріалах справи є акт приймання-передачі та розпорядження комітента на підставі Договору № 289/К у жовтні 2005 року; цим розпорядженням (від 27.10.2005 № 1) установлено ціни на нафтопродукти, а актом погоджено розмір комісійної плати за період з 01.10.2005 по 31.10.2005;

- вказівки комітента (його розпорядження) за названими договорами визначали господарську діяльність ТОВ “Суми-Ойл” на ринках роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним паливом у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, в тому числі в період з липня по жовтень 2005 року;

- у подальшому територіальним відділенням АМК за результатами моніторингу роздрібних цін на нафтопродукти у м. Суми і в Сумському районі Сумської області було встановлено одночасне зростання в період з липня по вересень 2005 року роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, а в жовтні 2005 року відбулося утримання цін на нафтопродукти на однаковому рівні;

- як з'ясовано АМК, відповідні дії вчинялися такими суб'єктами господарювання: відкритим акціонерним товариством “Суминафтопродукт”  (далі –ВАТ “Суминафтопродукт”); закритим акціонерним товариством “Торговий дім “Укртатнафта” в особі його Сумської філії  (далі –ЗАТ “ТД “Укртатнафта”); закритим акціонерним товариством “Гефест”  (далі –ЗАТ “Гефест”); групою “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”;

- при цьому рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, за якими реалізовували відповідні нафтопродукти суб'єкти господарювання, щодо яких прийнято рішення № 11-р/тк (у тому числі група “Суми-Ойл” –“Калина-ЛТД”), у м. Суми і Сумському районі Сумської області в період з 28.09.2005 по 26.10.2005 перевищував середній рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо у сусідніх областях України: Полтавській, Чернігівській, Харківській, а також у цілому по Україні;

- відповідно до рішення № 11-р/тк:

дії ВАТ “Суминафтопродукт”, ЗАТ “ТД “Укртатнафта”, ЗАТ “Гефест”, групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”, які полягали в одночасному (синхронному) підвищенні починаючи з липня 2005 року роздрібних цін на моторні бензини і дизельне пальне, встановленні при цьому їх однакового розміру, який утримувався протягом тривалого часу (вересня-жовтня 2005 року) у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої та частиною третьою статті 6 Закону як антиконкурентні узгоджені дії названих суб'єктів господарювання, які стосуються встановлення цін реалізації низькооктанових бензинів, високооктанових бензинів та дизельного пального у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринках роздрібної торгівлі відповідними нафтопродуктами у межах м. Суми та Сумського району Сумської області і які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції за відсутності наявності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

на підставі частини другої статті 52 на ЗАТ “Калина-ЛТД” за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф у сумі 50 000 грн.;

- до зазначеного рішення додано “Динаміку зростання роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне у липні-вересні 2005 року у Відповідачів”, де встановлено, що названі суб'єкти господарювання установили ціни: на бензин А-80 у розмірі 2, 85 грн. за 1л; на бензин А-92 на рівні від 2, 99 грн. до 3, 05 грн. за 1 л; на бензин А-95 від 3, 20 грн. до 3, 25 грн. за 1 л; на дизельне пальне від 2, 85 грн. до 2, 90 грн. на 1 л. Однак на 03.08.2005 та на 06.09.2005 цими суб'єктами господарювання було встановлено однакові ціни на відповідні види нафтопродуктів;

- постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2007 у справі № 48/482 за позовом ЗАТ “ТД “Укртатнафта” до АМК про визнання недійсним рішення № 11-р/тк у частині, що стосується названого товариства, у задоволенні позову відмовлено, а рішення господарського суду міста Києва від 24.05.2007 скасовано;

- ТОВ “Суми-Ойл” здійснювало господарську діяльність протягом липня-жовтня 2005 року під впливом спочатку ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, а пізніше його правонаступника ЗАТ “Калина-ЛТД”; при цьому АМК установлено та доведено наявність групи суб'єктів господарювання “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”;

- АМК належним чином досліджено межі ринків роздрібної торгівлі моторними бензинами і дизельним пальним у відповідних територіальних межах, їх структуру, процеси зростання роздрібних цін на нафтопродукти; в тому числі АМК з'ясовано, що одночасне зростання роздрібних цін у названих суб'єктів господарювання відбувалося протягом 1 –3 днів (у липні 2005 року –19, 21, 22, 25 і 28 числа; у серпні 2005 року –5, 6, 9, 10, 17-19, 24-27, 28-30 числа; у вересні 2005 року –5, 6 числа; у жовтні 2005 року ціни були однакові у всіх цих суб'єктів господарювання і не змінювалися);

- у відповідний період у названих суб'єктів господарювання, в тому числі і у групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”, збільшувався розмір залишків нафтопродуктів, зменшувалися обсяги постачання, був різний рівень торговельних надбавок та однакові ціни на різні види нафтопродуктів; при цьому підвищення роздрібних цін не завжди було зумовлено підвищенням закупівельних цін на нафтопродукти;

- ЗАТ “Калина-ЛТД” не подало економічного обґрунтування підвищення роздрібних цін на нафтопродукти, а лише пояснило свої дії тим, що у комісіонера - ТОВ “Суми-Ойл” збільшилися витрати; водночас документального підтвердження збільшення розміру витрат у зв'язку з виконанням згаданих договорів комісії подано не було;

- наданими ЗАТ “Калина-ЛТД” відомостями про середньомісячний рівень доходу, витрат та прибутку на 1 л нафтопродуктів доводиться, що протягом періоду з липня по жовтень 2005 року рівень витрат у названого товариства був нижчий, ніж у попередні періоди; тобто ЗАТ “Калина-ЛТД” отримало в період з липня по жовтень 2005 року вигоду від підвищення роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, що реалізовувалися на підставі договорів комісії, укладених ним з ТОВ “Суми-Ойл”;

- ЗАТ “Калина-ЛТД” не доведено, що встановлення відповідних цін у групі “Суми-Ойл –Калина-ЛТД” протягом періоду з липня по жовтень 2005 року було зумовлено об'єктивними причинами;

- дії групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД” разом з діями інших учасників таких дій призвели до обмеження або усунення конкуренції у межах м. Суми та Сумського району Сумської області на ринках моторних бензинів та дизельного пального у зазначений період часу; внаслідок дій відповідних суб'єктів господарювання була усунута цінова конкуренція між ними, що спричинило обмеження конкуренції на відповідних ринках. Зважаючи на сукупні розміри часток цих суб'єктів господарювання на ринках, їх схожі дії дозволили їм значно посилити свій ринковий вплив (порівняно з тим, який існував за їхньої незалежної ринкової поведінки) та встановити у відповідний період такі ціни, що перевищували рівень середніх цін на моторні бензини та дизельне паливо в інших областях і в цілому по Україні;

- доводи ЗАТ “Калина-ЛТД” про те, що ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” не було визнано порушником законодавства про захист економічної конкуренції у розгляді господарським судом справи № 18/377-17/306 за позовом названої фірми до АМК про визнання недійсним рішення № 11-р/тк, не приймаються господарським судом, оскільки ухвалою господарського суду міста Києва від 15.10.2007 провадження у зазначеній справі припинено на підставі пункту 6 статті 80 ГПК України у зв'язку з ліквідацією позивача –ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 11-р/тк у частині, що стосується ЗАТ “Калина-ЛТД”.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону:

- контроль –це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- суб'єкт господарювання –це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта).

Статтею 52 Закону передбачено накладення штрафів на суб'єктів господарювання, зокрема, за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону.

Згідно з частиною четвертою цієї статі у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб –суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб –суб'єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Попередні судові інстанції, з'ясувавши, зокрема, що:

на час розгляду АМК справи № 03-06/52-2005 (у якій прийнято рішення № 11-р/тк) були відсутні об'єктивні причини для одночасного вчинення схожих дій різними учасниками ринків з підвищення цін на моторні бензини та дизельне пальне протягом липня –жовтня 2005 року;

ЗАТ “Калина-ЛТД” у досліджуваному періоді часу разом з ТОВ “Суми-Ойл” спільно здійснювало господарську діяльність на ринках роздрібної торгівлі названими нафтопродуктами у м. Суми та Сумському районі Сумської області, причому відносини контролю між ТОВ “Суми-Ойл” і ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” (ЗАТ “Калина-ЛТД”) ґрунтувалися на відповідних договорах комісії;

ЗАТ “Калина-ЛТД” є правонаступником ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, у тому числі й у спірних правовідносинах;

АМК установлено й доведено наявність групи суб'єктів господарювання “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”;

ЗАТ “Калина-ЛТД” входило до групи, яка визнається суб'єктом господарювання, і саме таким суб'єктом вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої і частиною третьою статті 6 Закону, що з'ясовано й доведено АМК у прийнятті рішення № 11-р/тк;

всупереч положенням статей 33 і 34 ГПК України ЗАТ “Калина-ЛТД” не доведено належними доказами обґрунтованості його позовних вимог, -

з урахуванням наведених законодавчих приписів дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи скаржника відповідного висновку не спростовують. Зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених цими судовими інстанціями, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі. Однак згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас скаржником не наведено обґрунтованих доводів щодо недодержання попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів та вимог статті 11112 названого Кодексу. Зокрема, судом першої інстанції виконано вказівки касаційної інстанції, викладені в постанові останньої від 01.07.2008 зі справи № 18/376-48/354.

Посилання скаржника на “збіг обставин”, за якого його представник “у зв'язку з відрядженням не зміг бути присутнім на судовому засіданні апеляційного господарського суду”, також не може бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. Скаржник є не фізичною, а юридичною особою, і перебування певного його працівника у відрядженні не позбавляє скаржника права та можливості направити, якщо він вважав за необхідне, для участі у відповідному судовому засіданні іншого належним чином уповноваженого представника; доводів та доказів на підтвердження неможливості такого направлення скаржником не наведено й не подано. Водночас матеріалами справи підтверджується належне повідомлення обох сторін про час і місце проведення судового засідання з розгляду апеляційної скарги. Судом апеляційної інстанції також з'ясовано можливість здійснення перевірки рішення суду першої інстанції з даної справи за наявними матеріалами останньої без участі представника скаржника.

В абзаці четвертому підпункту 3.6 пункту 3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 № 02-5/289 “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” (з подальшими змінами) зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, доводи касаційної скарги не належать до числа тих, з якими процесуальний закон пов'язує можливість скасування судового рішення в касаційному порядку.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 10.10.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2008 зі справи № 18/376-48/354-32/332 залишити без змін, а касаційну скаргу закритого акціонерного товариства “Калина-ЛТД” –без задоволення.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко

Суддя                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                              Б. Львов