Ухвала

від 26.06.2013 по справі 1003/81/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1003/81/2012 Головуючий у І інстанції Сливка Провадження № 11/780/609/13 Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В. Категорія 48 26.06.2013

УХВАЛА

іменем України

26 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Миколюка О.В.,

суддів Семенцова Ю.В., Черкасова В.М.,

за участю прокурора Стаховської . Н.О.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утримані неповнолітню дитину, працюючого в ТОВ «EKOTECHNIK UKRAINE» керівником проекту (біогаз), жителя АДРЕСА_1, не судимого,

засуджено:

за ч. 3 ст. 365 КК України в редакції, що діяла в 2007 році, до 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням на 2 роки права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

за ч. 3 ст. 212 КК України, в чинній редакції, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 15000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 грн.,з позбавленням на 2 (два) роки права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

за ч. 1 ст. 366 КК України, що діяла в 2007 році, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

За ст. 364 ч. 2 КК України ОСОБА_2 виправдано у зв'язку з відсутністю у його діях складу зазначеного злочину.

В силу ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_2 від покарання за ст. 366 ч. 1 КК України у зв'язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ст. 70 КК України остаточне визначено покарання у виді у виді семи років позбавлення волі з позбавленням на три роки права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і штрафу в дохід держави у розмірі 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн. Покарання у виді штрафу в дохід держави виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Київської обласної ради 1601277 грн. в рахунок відшкодування збитків.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено: за ч. 3 ст. 365 КК України як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що спричинило КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та його правонаступнику КП КОР «Білоцерківводоканал» тяжкі наслідки у виді матеріальної шкоди в сумі 1 601 277 грн., завданої підприємству внаслідок переплати за придбане обладнання «Аквахлор 500»; за ч. 3 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів. В силу ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_2 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_2 являючись службовою особою, вчинив дані злочини, пов'язані з використанням свого службового становища при наступних обставинах.

Київське обласне комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства «Київоблводоканал» (далі КОКП ВКГ «Київоблводоканал») створене з метою надання споживачам послуг водопостачання та водовідведення.

Підприємство засноване на комунальній власності обласного підпорядкування наказом Управління житлово-комунального господарства № 164 від 20.06.1980 року, відповідно до наказу Міністра житлово-комунального господарства України № 221 від 05.06.1980 року, і безпосередньо підпорядковується Управлінню житлово-комунального господарства Київської обласної державної адміністрації.

Розпорядженнями Київської обласної ради V скликання № 86 від 19.04.2007 року, № 171 від 19.06.2007 року та № 209 від 27.06.2007 року ОСОБА_2 було призначено виконуючим обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал» на періоди, відповідно, з 20.04.2007 року по 20.06.2007 року, з 20.06.2007 року по 20.08.2007 року, з 27.06.2007 року по 31.12.2007 року.

Тобто з 20.04.2007 року по 31.12.2007 року ОСОБА_2 виконував обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Статутом КОКП ВКГ «Київоблводоканал», затвердженим Управлінням житлово-комунального господарства Київської облдержадміністрації та зареєстрованого рішенням № 266 виконавчого комітету Білоцерківської міської ради народних депутатів від 20.07.1993 року, перереєстрованого 16.06.1997 року рішенням виконкому № 75, до службових обов'язків начальника підприємства, з якими ОСОБА_2 був ознайомлений особисто, віднесено: організацію роботи підприємства; представництво підприємства у зносинах з органами державної і місцевої влади, з іншими підприємствами, установами та організаціями; забезпечення ефективного використання майнових, фінансових та трудових ресурсів підприємства; укладання договорів; вирішення питань господарської, економічної та соціальної діяльності підприємства у межах компетенції.

В подальшому 02.07.2007 року Київською обласною радою було прийнято рішення № 179-13-V про створення, шляхом поділу КОКП ВКГ «Київоблводоканал», утвореного у формі концерну з правом ведення діяльності окремого водопровідно-каналізаційного підприємства та Комунальне підприємство Київської обласної ради «Білоцерківводоканал» (далі КП КОР «Білоцерківводоканал»), яке визнано правонаступником КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Рішенням № 180-13-4 Київської обласної ради від 02.10.2007 року на посаду Генерального директора КП КОР «Київоблводоканал» призначено ОСОБА_2, з котрим Київською обласною радою 31.12.2007 року було укладено контракт на термін з 31.12.2007 року по 31.12.2008 року.

Указаним контрактом та Статутом КП КОР «Білоцерківводоканал», затвердженим рішенням Київської обласної ради від 02.10.2007 року № 179-13-V, та зареєстрованим виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради Київської області за № 13531350000003148 від 29.12.2007 року, на ОСОБА_2, як на керівника КОКП ВКГ «Київоблводовканал», покладено обов'язки по поточному керівництву підприємством; організації його виробничо-господарської та іншої діяльності; забезпеченню виконання завдань, передбачених законодавством, статутом об'єднання та укладеним контрактом; забезпеченню раціонального та ефективного використання обігових коштів підприємства; розпоряджанню коштами і майном підприємства відповідно до чинного законодавства, Порядку управління майном спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області та Статуту; представництву його у зносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, організаціями та установами, з фізичними особами; укладенню, у відповідності з чинним законодавством та Порядком управління майном спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Київської області, угод і контрактів.

Таким чином ОСОБА_2, як під час виконання обов'язків начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал», так і під час перебування на посаді генерального директора КП КОР «Білоцерківводоканал», являвся службовою особою, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у межах своїх службових повноважень.

Проте ОСОБА_2, являючись службовою особою підприємства з комунальною формою власності, під час здійснення свої службових повноважень умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень.

Так у травні 2007 року, на виконання програми розвитку та реконструкції КОКП ВКГ «Київоблводоканал» на 2007-2020 роки, законів України «Про питну воду та питне водопостачання», «Про Загальнодержавну програму «Питна вода України на 2007 - 2020 роки», окремого доручення Прем'єр-міністра України від 29.03.2007 року, розпорядження голови Київської обласної державної адміністрації «Про програму забезпечення населення Київської області якісною питною водою в достатній кількості на 2006-2020 роки», перед виконуючим обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал» ОСОБА_2 постало питання про придбання обладнання для очищення та дезінфекції води «Аквахлор-500», призначеного для знезараження водопровідної води на станціях водопідготовки.

Листом заступника міністра з питань будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України підприємствам водопровідно-каналізаційного господарства було рекомендовано впроваджувати установки для знезараження питної води та стічних вод «Аквахлор» та «Ізумруд», пропоновані компанією «INTER AQUA INCORPORATED».

ОСОБА_2, діючи всупереч вимогам ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року, не вживши необхідних заходів для створення тендерного комітету та проведення тендеру з метою придбання обладнання для очищення і дезінфекції води «Аквахлор-500» за найбільш вигідними цінами, не забезпечив ефективне використання майна підприємства і самостійно прийняв рішення про придбання одинадцяти установок для очищення та дезінфекції води «Аквахлор- 500», призначених для знезараження водопровідної води на станціях водопідготовки, загальною вартістю 5 361 686 грн. у компанії «MAXUS PRODJECTS LLP».

У той же час встановлено, що установки «Аквахлор-500» виробляються двома підприємствами: ВАТ «Научно-производственное объединение «Экран» і ТОВ «Лаборатория Электротехнологии», які знаходяться у м. Москва, Російської Федерації. Тому ОСОБА_2 мав реальну можливість для пошуку шляхом проведення тендерних процедур найвигіднішої для очолюваного ним підприємства ціни необхідного обладнання, використовуючи для цього, зокрема, мережу «Інтернет», де містяться відомості про виробників зазначеного обладнання та його вартість.

Загальна ринкова вартість 11 установок для очищення і дезінфекції води «Аквахлор-500», випущених ТОВ «ЛЕТ», згідно з висновком товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року, могла складати від 1952973 грн. до 2603964 грн..

В подальшому, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року, ОСОБА_2 без проведення тендерних процедур, умисно, всупереч вимог п. 5.2. Статуту КОКП ВКГ «Київоблводоканал», діючи в інтересах третіх осіб, а саме компанії «MAXUS PRODJECTS LLP», повністю усвідомлюючи свої дії та явно виходячи за межі наданих йому повноважень, 16.05.2007 року у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративному корпусі підприємства за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Сухоярська, 14, діючи від імені очолюваного ним підприємства, підписав контракт № 0007-05 з компанією «MAXUS PRODJECTS LLP", REG. # 0C319508 SUITE 14. 157 WEST & LANE, WEST HAMPSTEAD, LONDON NW6 2 LG, UK на поставку обладнання для очищення та дезінфекції води «Аквахлор 500» у кількості 11 шт., призначених для знезараження водопровідної води на станціях водопідготовки, на загальну суму 1061720 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 16.05.2007 року становило 5361686 грн.

Після цього ОСОБА_2 11.07.2007 року, на виконання умов п. 9.1. контракту № 0007-05 від 16.05.2007 року, діючи від імені КОКП ВКГ «Київоблводоканал», підписав платіжне доручення № 1 від 11.07.2007 року про перерахування компанії «MAXUS PRODJECTS LLP» на рахунок № LT 107010000023603855 в банку «АВ UKIO BANKAS» Республіки Литви грошових коштів у сумі 200000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.07.2007 року становило 1010000 грн., і надав вказівку головному бухгалтеру КОКП ВКГ «Київоблводоканал» ОСОБА_5 про перерахування цих коштів на вказаний рахунок.

19.10.2007 року, 26.11.2007 року та 26.12.2007 року ОСОБА_2 аналогічним чином, діючи від імені КОКП ВКГ «Київоблводоканал», підписав платіжні доручення, відповідно: № 2 від 19.10.2007 року, № 3 від 26.11.2007 року та № 4 від 26.12.2007 року про перерахування компанії «MAXUS PRODJECTS LLP» на рахунок № LT 107010000023603855 банку «АВ UKIO BANKAS» з Республіки Литви грошових коштів у сумах, відповідно: 120000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 19.10.2007 року становило 606000 грн.; 120000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 26.11.2007 року становило 606000 грн., та 120000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 26.12.2007 року становило 606000 грн., і надав вказівки головному бухгалтеру КОКП ВКГ «Київоблводоканал» ОСОБА_6 про перерахування зазначених коштів на рахунок компанії «MAXUS PRODJECTS LLP».

06.02.2008 року та 25.05.2008 року ОСОБА_2 на виконання умов п. 9.1 цього ж контракту підписав платіжні доручення відповідно: № 5 від 06.02.2008 року та № 1 від 25.05.2008 року про перерахування компанії «MAXUS PRODJECTS LLP» на рахунок № LT 107010000023603855 банку «АВ UKIO BANKAS» Республіки Литви грошових коштів у сумах, відповідно: 120000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 606000 грн., та 25000 доларів США, що за курсом НБУ становило 120250 грн., і надав вказівки головному бухгалтеру КП КОР «Білоцерківводоканал» ОСОБА_6 про перерахування вказаних коштів на зазначений рахунок.

Всього ОСОБА_7 на виконання контракту № 0007 від 16.05.2007 року на рахунок компанії «MAXUS PRODJECTS LLP» з 11.07.2007 року по 25.05.2008 року було перераховано грошових коштів на загальну суму 3554250 грн., внаслідок чого КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та його правонаступнику КП КОР «Білоцерківводоканал» спричинено тяжкі наслідки у виді матеріальної шкоди в сумі 1601277 грн. (різниця між фактично виплаченими коштами за 11 установок для очищення та дезінфекції води «Аквахлор-500» на загальну суму 3554250 грн. та коштами у сумі 1952973 грн., які були б виплачені у разі проведення тендеру відповідно до вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»).

Окрім цього ОСОБА_2, працюючи в період часу з 20.04.2007 року по 31.12.2007 року на посаді виконуючого обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал», юридична адреса якого: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Сухоярська, 14, зареєстрованого 08.07.1997 року Державною податковою інспекцією у м. Білій Церкві платником податку на додану вартість, являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідальною, відповідно до положень п. 5.2 Статуту КОКП ВКГ «Київоблводоканал», ст.ст. 4, 9, 11, 17 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 року, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, з подальшими змінами та доповненнями, ст. 8, 9 розділу III Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року, за ведення встановленої форми бухгалтерського обліку, забезпечення контролю і відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, складання звітності про фінансово-господарську діяльність, надання податковій адміністрації бухгалтерських звітів і балансів, декларацій, розрахунків по податках та іншої документації, пов'язаної з розрахунками і сплатою податків, своєчасну сплату сум податків, зборів та інших обов'язкових платежів, а також за своєчасне складання первинних документів та реєстрів бухгалтерського обліку, достовірність відображених у них даних, вчинив ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість (ПДВ).

Указаний злочин скоєно за наступних обставин.

В середині 2007 року у ОСОБА_2, котрий здійснював на підприємстві «Київоблводоканал» фінансово-господарську діяльність, виник намір на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом штучного зменшення податкових зобов'язань з ПДВ та приховування об'єкту оподаткування.

Достовірно знаючи, що у КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за наслідками діяльності у вересні та жовтні 2007 року виникнуть значні податкові зобов'язання з ПДВ, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету відповідної суми податків, маючи на меті заниження суми податкових зобов'язань з ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками господарської діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень та жовтень 2007 року, ОСОБА_2 підшукав ТОВ «Магнолія» (код за ЄДРПОУ 13566559) і 04.09.2007 року уклав договір № 04/09-07 на придбання у вказаного Товариства торфу сільськогосподарського, діючи при цьому з порушенням процедур, встановлених чинним на той час Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року № 1490-ІІІ.

В подальшому, 28.09.2007 року ОСОБА_2 уклав з ТОВ «Магнолія» специфікацію № 1 до договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року, яка є невід'ємною частиною зазначеного договору, встановивши нею обсяг придбання торфу сільськогосподарського - 21000,00 тони, і його ціну - 1000,00 грн. за 1 тону торфу без ПДВ (з урахуванням ПДВ - 1 200,00 грн.). Загальна вартість зазначеного торфу становила 25200000,00 грн., в т.ч. ПДВ 4 200 000, 00 грн..

Усвідомлюючи, що для реалізації задуманого необхідно здійснити попередню оплату ТОВ «Магнолія» за торф, ОСОБА_2 цього ж дня, 28.09.2007 року, уклав кредитний договір № 280907/2062-218 з Житомирською філією КБ «Західінкомбанк», за яким КОКП ВКГ «Київоблводоканал» 28.09.2007 року отримало у вказаній банківській установі кредит на придбання торфу в сумі 25000000,00 грн..

Зазначені кредитні кошти в сумі 25000000,00 грн. ОСОБА_2 цього дня, 28.09.2007 року, перерахував згідно платіжного доручення № 1 на рахунок ТОВ «Магнолія» в якості передоплати за 2 833,34 тон торфу, у тім числі ПДВ у сумі 4166666,67 грн., який включив до складу податкового кредиту КОКП ВКГ «Київоблводоканал» з ПДВ за вересень 2007 року.

Відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно інформації, наданої Українською Універсальною товарною біржею листом від 13.11.07 № 145 встановлено, що ціна на торф низинний складає 24 євро за 1 тону, що з урахуванням офіційного курсу Євро станом на 28.09.2007 року (7,1609 грн. за 1 євро), складає 171,86 грн.

Тобто звичайна ціна торфу станом на 28.09.2007 року становила 171,86 грн. за 1 тону, а звичайна ціна збільшена на 20% - 206,23 грн. за 1 тону.

Таким чином, податковий кредит з операції придбання торфу у вересні 2007 року необхідно було визначати виходячи з вартості торфу, але не вище рівня звичайних цін, тобто не вище 4 296 459,71 грн. за 20 833, 34 тони придбаного торфу. При цьому сума ПДВ з указаної операції, яка підлягала включенню до податкового кредиту у вересні 2007 року, повинна була становити 716076,62 грн.

Проте ОСОБА_2, достовірно знаючи про завищену вартість придбаного у ТОВ «Магнолія» торфу та про необхідність сплати до бюджету ПДВ за вересень 2007 року в сумі 350654,00 грн., з метою ухилення від його сплати, діючи в порушення вимог п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7|Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, шляхом включення до складу податкового кредиту з ПДВ за вересень 2007 року з операції придбання торфу в сумі 4166666,67 грн., фактично завищив податковий кредит на суму 3450590, 05 грн. (4166666,67 - 716076,62), зазначений у рядку 10.1 податкової декларації з ПДВ за вересень 2007 року, поданої до Білоцерківської ОДПІ 08.10.2007 року, чим також завищив від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту на суму 3450590,05 грн. (рядок 21 Декларації), що призвело до заниження суми ПДВ, яка підлягала нарахуванню та сплаті до бюджету за підсумками діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у вересні 2007 року на 350654,00 грн. (рядок 27 Декларації) за рахунок завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту, яка враховується у рахунок зменшення суми податкового боргу з ПДВ (3771262 - 3450590,05 = 320672; 671326 - 320672 = 350654), а також призвело до завищення від'ємного значення між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень 2007 року, що включається до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду на суму 3099936,00 грн. (рядок 22.2 Декларації).

З метою завершення злочинного наміру, спрямованого на ухилення від сплати податків, ОСОБА_2, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету ПДВ за жовтень 2007 року в сумі 1466896,00 грн. та маючи на меті ухилитись від його сплати, достовірно знаючи, про завищення податкового кредиту КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у вересні 2007 року на суму 3450590,05 грн., в порушення вимог п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР, завищив залишок від'ємного значення з ПДВ попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту у жовтні 2007 року, на суму 3099936,00 грн., зазначену у рядку 24 податкової декларації з ПДВ КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за жовтень 2007 року, поданої до Білоцерківської ОДПІ 20.11.2007 року, що призвело до заниження суми ПДВ, яка фактично підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у жовтні 2007 року в розмірі 1466896,00 грн. (рядок 18.1 Декларації).

Таким чином ОСОБА_2 умисно, з метою ухилення від сплати до бюджету ПДВ за вересень та жовтень 2007 року, достовірно знаючи про завищення податкового кредиту КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у вересні 2007 року на суму 3450590, 05 грн., занизив податкове зобов'язання з ПДВ очолюваного ним підприємства за вересень 2007 року на суму 350654,00 грн. і за жовтень 2007 року - на суму 1466896 грн., всього на загальну суму 1817550, 00 грн., спричинивши своїми діями, вчиненими у період з 01.09.2007 року по 20.11.2007 року, Державному бюджету України збитки на вказану суму, що є особливо великим розміром.

При цьому ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податків до державного бюджету в особливо великих розмірах, вчинив службове підроблення.

Так ОСОБА_2, достовірно знаючи про завищену вартість торфу сільськогосподарського, придбаного у ТОВ «Магнолія» згідно договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року та специфікації № 1 від 28.09.2007 року до вказаного договору, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету податку на додану вартість за вересень 2007 року в сумі 350654,00 грн. та маючи на меті ухилитись від його сплати, діючи в порушення вимог п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, №168/97-ВР, завищив податковий кредит на суму 3450590,05 грн. (4166666,67 - 716 076,62), зазначений у рядку 10.1 податкової декларації з податку на додану вартість КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень 2007 року, чим також завищив від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту на суму 3450590,05 грн. (рядок 21 Декларації), що призвело до заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету за підсумками діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у вересні 2007 року на суму 350654,00 грн. (рядок 27 Декларації) за рахунок завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту, яка враховується у рахунок зменшення суми податкового боргу з ПДВ (3771262 - 3450590,05 = 320672; 671326, - 320672 = 350654), а також призвело до завищення від'ємного значення між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту підприємства за вересень 2007 року, що включається до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду на суму 3099936,00 грн. (рядок 22.2 Декларації).

В подальшому ОСОБА_2 підписав податкову декларацію з ПДВ КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень 2007 року, скріпив її відбитком печатки підприємства і на підставі п. «а» пп. 4.1.4, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.00 № 2181- ІІІ зі змінами та доповненнями, яким передбачено подання декларації протягом 20 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця, подав 08.10.2007 року вказану декларацію, яка містить завідомо неправдиві відомості, до Білоцерківської ОДПІ (м. Біла Церква Київської області), де вона була зареєстрована за вхідним № 68355.

З метою завершення злочинного наміру на ухилення від сплати податків ОСОБА_2, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету ПДВ за жовтень 2007 року в сумі 1466896,00 грн. та маючи на меті ухилитись від його сплати, достовірно знаючи про завищення податкового кредиту КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у вересні 2007 року на суму 3450590,05 грн., діючи аналогічним способом, завищив залишок від'ємного значення з ПДВ попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту у жовтні 2007 року, на суму 3099936,00 грн., зазначений у рядку 24 податкової декларації з ПДВ за жовтень 2007 року, поданої до Білоцерківської ОДПІ 20.11.2007 року, що призвело до заниження суми ПДВ, яка фактичного підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету за підсумками діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» у жовтні 2007 року, на суму 1466896,00 грн. (рядок 18.1 Декларації).

В подальшому ОСОБА_2 підписав податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2007 року, яка містила завідомо неправдиві відомості, скріпив її відбитком печатки підприємства і подав 20.11.2007 року вказану декларацію до Білоцерківської ОДПІ (м. Біла Церква Київської області), де вона була зареєстрована за вхідним № 85163.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується досудовим слідством у зловживанні владою або службовим становищем, вчиненому з метою ухилення від сплати податків.

Згідно з обвинуваченням ОСОБА_2, працюючи в період часу з 20.04.2007 року по 31.12.2007 року на посаді виконуючого обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал», являючись службовою особою підприємства з комунальною формою власності, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, усвідомлюючи злочинність своїх дій, достовірно знаючи про завищену вартість придбаного у ТОВ «Магнолія» торфу сільськогосподарського та про необхідність дотримання процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів, передбачених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 року № 1490-ІП, маючи на меті заниження суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками господарської діяльності КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень та жовтень 2007 року, підшукав ТОВ «Магнолія», з яким уклав 04.09.2007 року договір № 04/09-07 на придбання у останнього торфу сільськогосподарського, без проведення торгів (тендеру) на закупівлю вказаного товару, тобто діючи при цьому з порушенням процедур, визначених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року № 1490-ІП, зі змінами та доповненнями, чинним на момент укладення договору.

Продовжуючи реалізовувати свій намір ОСОБА_2 28.09.2007 року уклав з ТОВ

«Магнолія» специфікацію № 1 до договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року, яка є невід'ємною частиною вказаного договору, встановивши нею обсяг придбання торфу сільськогосподарського - 21 000,00 тони, і його ціну - 1 000,00 грн. за 1 тону торфу без ПДВ (з урахуванням ПДВ - 1 200 грн.). Загальна вартість зазначеного торфу становила 25 200 000 грн., в т.ч. ПДВ 4 200 000 грн.

Усвідомлюючи, що для реалізації його злочинного наміру, направленого на ухилення від сплати податків необхідно здійснити попередню оплату ТОВ «Магнолія» за торф, ОСОБА_2 28.09.2007 року уклав кредитний договір № 280907/2062-218 з Житомирською філією КБ «Західінкомбанк» ТзОВ, на виконання якого КОКП ВКГ «Київоблводоканал» отримало 28.09.2007 року у вказаній банківській установі кредит в сумі 25 000 000,00 грн. на придбання торфу.

Реалізовуючи свій злочинний задум на ухилення від сплати податку виконуючий обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал» ОСОБА_2 28.09.2007 року перерахував згідно платіжного доручення № 1 кошти в сумі 25 000 000 грн., попередньо отримані у кредит, на рахунок ТОВ «Магнолія» в якості передплати за торф в кількості 20833,34 тонн., в тому числі податок на додану вартість в сумі 4 166 666,67 грн., який включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за вересень 2007 року.

Укладення ОСОБА_2 договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року з ТОВ «Магнолія» та проведення у вересні 2007 року закупівлі торфу сільськогосподарського у ТОВ «Магнолія» з порушенням процедур, встановлених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплаченого до Державного бюджету України податку на додану вартість у сумі 1817 550 грн..

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Проте суд першої інстанції, аналізуючи як саме обвинувачення, так і зібрані у справі за вказаним епізодом докази, вважав, що зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, та виправдав ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції прокурор, не оспорюючи вирок щодо доведеності вини засудженого, вважає даний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме не застосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за вчинені злочинів, передбачених: ч. 3 ст. 365 КК України, в редакції, що діяла в 2007 році, у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням на 2 роки права обіймати посади що пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; ч. 3 ст. 212 КК України в чинній редакції у виді штрафу в дохід держави у розмірі 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255000 грн., з позбавленням на два роки права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 1 ст. 366, що діяла у 2007 році у виді штрафу в дохід держави у розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; ч. 2 ст. 366 КК України виправдати в зв'язку з відсутністю у його діях складу зазначеного злочину; в силу ст. 49 КК України звільнити від покарання за ч. 1 ст.366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінально відповідальності за вказаний злочин. На підставі ст. 70 КК України визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням на три роки права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих таі адміністративно-господарських функцій з конфіскацією всього належного йому майна, штрафу в дохід держави у розмірі 15000 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, що становить 255000 грн.; на підставі ч. 3 ст. 72 КК Україні покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Стягнути з ОСОБА_2 на користь Київської обласної ради 1601277 грн. в рахунок відшкодування збитків.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати в частині засудження за ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. Вважає, що ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду не було зібрано достатніх доказів його вини. Факти, які обвинуваченням трактуються як докази його вини, були викривленими та надуманими, частина з них є навіть незаконно зібраними; обвинувачення не було вмотивованим; норми законодавчих актів, на яких ґрунтується обвинувачення, суперечать фактам, зазначеним в обвинувальному висновку та вироку суду, і свідчать на його користь, тобто доказують його невинуватість; вважає, що його невинуватість доводять усі докази, зібрані під час судового слідства. Також зазначає, що з незрозумілих мотивів судом першої інстанції не було враховано жодного з доказів, що доказують його невинуватість та спростовують обвинувачення. Вони містяться в зібраних матеріалах досудового слідства, документах, наданих на адвокатські запити, їх наведено в клопотаннях, що заявлялись його захисниками під час судових засідань.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати в частині засудження за ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із однобічністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справу закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих йому злочинів. Мотивує наступним.

Так, визнаючи ОСОБА_2 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, суд посилається на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що на КОКП ВКГ «Київоблводоканал» попереднім начальником підприємства ОСОБА_13 було створено тендерний комітет, однак з 2007 року після призначення ОСОБА_2 в.о. начальника будь-яких тендерних процедур на підприємстві не проводилося.

Такий висновок суду протирічить положенню абзацу 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» у редакції від 11.03.2007 року, яка діяла у травні 2007 року, за яким склад тендерного комітету підприємства призначався керівником органу державної влади, що здійснював функції з управління майном підприємства чи через який (керівника якого) спрямовувалась (координувалась) діяльність центрального органу виконавчої влади, що здійснював ці функції.

Згідно з пунктом 1.1 рішення Київської обласної ради «Про приведення у відповідність до чинного законодавства рішення тринадцятої сесії Київської обласної ради XXIV скликання від 08.04.2004 року «Про впорядкування управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області» від 21.09.2006 року № 062-05-У Київська обласна рада при створенні підприємств, що засновуються на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області є представником власника - зазначених територіальних громад і виконує його функції у межах, визначених законодавством. Київська обласна рада є засновником і органом управління комунальних унітарних підприємств (далі - обласні комунальні підприємства), заснованих на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області (т. 21 а.с. 113).

З огляду на це, тендерний комітет на Київському обласному комунальному підприємстві повинна була створювати Київська обласна рада, а не ОСОБА_2 як керівник підприємства.

Вказане було підтверджено роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-04/37437 від 03.10.2012 року, згідно із яким для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти замовнику необхідно було створити тендерний комітет. При цьому склад тендерного комітету підприємства призначався саме керівником органу державної влади, що здійснював функції з управління майном підприємства чи через який (керівника якого) спрямовувалась (координувалась) діяльність центрального органу виконавчої влади, що здійснював ці функції (т. 21 а.с. 110-112). Проте, суд не дав оцінки даному роз'ясненню.

Посилаючись у підтвердження винуватості ОСОБА_2 на протокол огляду журналу реєстрації вихідної кореспонденції КОКП ВКГ «Київоблводоканал», в якому відсутні записи про його звернення до Київської обласної ради з приводу необхідності створення на підприємстві тендерної комісії, суд не взяв до уваги те, що в указаному журналі наявні записи про направлення ОСОБА_2 до Київської обласної ради листів №№ 1-03/09-588 від 02.08.2007 року, 1-03/09-485 від 21.06.2007 року, 1-03/09-385 від 10.05.2007 року, 314 від 27.04.2007 року з проханням затвердити новий Статут підприємства (т. 8 а.с. 92-95, 102). Новий Статут у свою чергу містив положення про створення на підприємстві тендерного комітету (т. 3 а.с. 198).

Судом не було враховано показання свідка ОСОБА_9 про те, що на початку 2007 року його було призначено головою тендерного комітету, однак при цьому жодних договорів із ним не укладалось, права підпису він не мав, а тому фактично не мав ніяких повноважень. ОСОБА_13 направляв його та інших членів тендерного комітету на навчання по тендерах, але сам цей тендерний комітет був створений лише формально, фактично він жодного разу не засідав, хоча водоканалом регулярно проводились закупівлі хлору, коагулянтів на суму більше 20 тис. грн. Тендери не проводились ні під час керування підприємством ОСОБА_13, ні під час керування ОСОБА_2 (т. 10 а.с. 84, т.22 а.с.56).

Аналогічні пояснення давали з цього приводу свідки ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_15, які не були враховані та оцінені судом (т.10 а.с. 78, 80, 81, т. 22 а.с.64, 67).

Крім того, ОСОБА_5 зазначав, що засідань тендерного комітету взагалі не було, оскільки мало місце різне трактування чинного законодавства.

Визнавши дії ОСОБА_2 такими, що суперечать Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року, суд не проаналізував зміст норм даного Закону в тій редакції, що була чинною на момент укладення контракту, чим порушив приписи ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» у редакції від 11.03.2007 року, яка діяла у травні 2007 року, цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень. Умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватись або змінюватись виключно цим Законом та виключно у випадках, передбачених цим Законом. Зміни до цього Закону повинні бути офіційно оприлюднені до 15 серпня року, що передує новому бюджетному року.

Відповідно до абзацу 3 ст. 1 вказаного Закону його дія поширювалась на підприємства - державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (далі - підприємства).

Однак, Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» було доповнено вищевикладеним абз. 3 до статті 1, а також викладено в новій редакції статтю 2 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти» № 424-16 від 01.12.2006 року.

При цьому, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції від 17.03.2006 року зміни до цього Закону вносяться не пізніше ніж за три місяці до початку нового бюджетного року. Оскільки зміни були прийняті 01.12.2006 року (без дотримання визначеного самим Законом строку), їхня дія не поширювалась на 2007 рік, а починала діяти з 01.01.2008 року.

З огляду на вищевикладене положення абзацу 3 ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» щодо тлумачення терміну підприємств, на які поширювалась дія тендерних процедур, протягом 2007 року не діяло. Із цього вбачається, що на час укладення контракту між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» (на 16.05.2007 року) для комунальних підприємств, в яких не визначено державної частки акцій та які утворені на державній комунальній власності, не передбачалось обов'язку дотримуватись тендерних процедур, передбачених цим Законом.

Посилаючись у вироку на пояснення спеціаліста Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ОСОБА_16, суд дав їм невірну оцінку та поклав в основу обвинувачення. Натомість свідок пояснювала, що Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» розповсюджувався на комунальні підприємства з врахуванням редакції цього Закону, що підтверджує відсутність необхідності застосування тендерних процедур під час купівлі установок «Аквахлор-500» 16.05.2007 року (т.22 а.с. 81).

З суб'єктивної сторони дії, передбачені ст. 365 КК України, вчиняються лише умисно. Визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, суд не врахував того, що сама наявність колізії та неоднакового тлумачення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» свідчить про відсутність у нього умислу на вчинення дій по порушенню даного Закону.

Крім того, судом не було враховано та оцінено при постановленні вироку того, що на виконання листа прокуратури Київської області № 07/1-356 від 27.01.2009 року за розпорядженням голови Київської обласної ради ОСОБА_17 від 19.02.2009 р. № 68 було проведено перевірку законності укладення зовнішньоекономічного контракту між КП КОР «Білоцерківаодоканал» (КОКП ВКГ «Київоблводоканал») та «MAXUS PRODJECTS LLP» про придбання установки очищення та дезінфекції води «Аквахлор-500», за результатами якої було складено довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» № 3/1 від 02.03.2009 року. Даною перевіркою було встановлено відсутність в діях ОСОБА_2 порушень чинного законодавства України (т. 4 а.с. 141-145).

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_8, який є директором компанії «INTER AQUA INCORPORATED», суд не врахував і не дав жодної оцінки тим його поясненням, що ціна на установки «Аквахлор-500» суттєво залежала і залежить від комплектуючих. Крім того, він вказав, що аналогії такого обладнання немає і компанія «INTER AQUA INCORPORATED» є ексклюзивним постачальником цього обладнання на Україну. Придбати вищевказане обладнання «в обхід» компанії «INTER AQUA INCORPORATED» просто неможливо. Крім того, ОСОБА_18 підтвердив те, що ціна на товар формувалась ними - продавцем та узгоджувалась із КОКП ВКГ «Київоблводоканал». Він вказав, що станом на 2007 рік вартість однієї установки в Російській Федерації становила 40 тисяч доларів, але ціна в РФ була значно меншою за ціну в Україні (т.22 а.с. 70, 71).

Аналогічні показання дав і допитаний в якості свідка ОСОБА_19, який зазначив, що виробником установок «Аквахлор-500» є ТОВ «ЛЕТ», яка виготовляє обладнання індивідуально для кожного міста та розробляє окремий проект; ціну на обладнання виставляє фірма-виробник і в даному випадку ціна на установки не була завищена, оскільки це «ноу-хау». Компанія «INTER AQUA INCORPORATED» має ексклюзивне право на це обладнання і він не міг купити його в іншому місці. Крім того, свідок ОСОБА_19 пояснив, що ТОВ «ЛЕТ» розміщується на території НПО «Екран» і фактично ці дві юридичні особи очолює професор ОСОБА_20 (т.10 а.с. 76,77). При цьому показання свідка ОСОБА_19 взагалі не були оцінені судом у вироку.

Також суд не дав жодної оцінки свідоцтву про повноваження, виданому заступником директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_20, яким підтверджується ексклюзивне представництво ТОВ «ЛЕТ» компанією «INTER AQUA INCORPORATED» в особі виконавчого директора ОСОБА_8 на території України у сфері електрохімічної техніки, що виробляється ТОВ «ЛЕТ» (т. 2 а.с. 170).

Пославшись на показання свідка ОСОБА_21, який вказав, що у період з 16.05.2007 року по 25.10.2007 року підприємства могли придбати установки для очистки і дезінфекції води «Аквахлор-500» безпосередньо у ТОВ «ЛЕТ», суд не зважив на те, що показання цього свідка суперечать вищезазначеним поясненням ОСОБА_8, ОСОБА_19, а також свідоцтву про повноваження.

На підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, суд послався на висновок судово-товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року (т. 7 а.с. 172-174) та висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи № 4636/11-16 від 20.09.2011 року (т.10 а.с. 100-110) щодо загальної ринкової вартості 11 установок «Аквахлор-500» станом на травень-жовтень 2007 року.

При цьому суд не дав оцінки тим обставинам, що при проведенні судово-товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року експертом ОСОБА_22 було використано лист від 23.06.2009 року генерального директора ТОВ МК «Ольга» ОСОБА_23 та лист директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_21 (т. 7 а.с. 172). Однак, лист від 23.06.2009 року генерального директора ТОВ МК «Ольга» ОСОБА_23 в матеріалах кримінальної справи відсутній, а щодо листа директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_21, - в матеріалах справи міститься лише його копія, яка ніким не завірена, не містить ні дати, ні вихідного номера (т. 7 а.с. 168). У той же час, саме на основі цих двох листів експертом було визначено загальну ринкову вартість 11 установок «Аквахлор-500» станом на травень-жовтень 2007 року у розмірі від 1 952 973 грн. до 2 603 964 грн..

Під час судового слідства захисником ОСОБА_2 - адвокатом ОСОБА_24 було заявлено клопотання про витребування з КНДІСЕ оригіналів вищевказаних листів, однак це питання вирішено не було (т.10 а.с. 67).

Крім того, в т. 7 на а.с. 166 міститься клопотання експерта ОСОБА_22 до начальника слідчого відділу управління прокуратури у Київській області про витребування інформації щодо вартості установки з очищення та дезінфекції води моделі «Аквахлор-500» за станом цін на травень-жовтень 2007 року та на теперішній час, що реалізуються підприємствами Росії, а саме ТОВ «ЛЕТ» і ВАТ «НПО «Екран (129301, м. Москва, вул. Касаткіна, 3) із вказівкою на те, що на звернення КНДІСЕ такі відповіді не надійшли.

Даючи відповіді на питання під час допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_22 також пояснювала, що їх експертна установа напряму направляла запити до заводів виробників для отримання інформації про ціни на установки (т. 10 а.с. 79).

Вищеописані дії експерта та експертної установи грубо порушують вимоги ст. 77 КПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5 в редакції від 22.06.2009 року, за п. 2.3.2. якої експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Крім того, 23.03.2011 року за постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області було доручено слідчому з ОВС прокуратури Київської області ОСОБА_25 здійснити у справі додаткові слідчі дії щодо призначення та проведення у справі додаткової товарознавчої експертизи (т. 10 а.с. 98).

20.09.2011 р. експертом ОСОБА_22 було виготовлено висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи № 4636/11-16 з посиланням як на підставу для його складання на постанову слідчого з ОВС прокуратури Київської області юриста 2 класу ОСОБА_25 про призначення додаткової судово-товарознадчої експертизи (т.10 а.с. 101). Однак, в матеріалах кримінальної справи вказана постанова відсутня, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону, а саме статті 196 КПК України (т.22 а.с.51).

Підтверджуючи винуватість ОСОБА_2 у вчиненому висновком додаткової судово-товарознавчої експертизи, суд не врахував того, що перед експертом було поставлено питання про дійсну ринкову вартість установок «Аквахлор-500» на умовах поставки, визначених контрактом між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто на умовах СІР м. Біла Церква, Україна (т.10 а.с. 101).

Відповідаючи на це питання, експерт вказує у дослідницькій частині висновку на те, що досліджувана партія товару надійшла до КОКП ВКГ «Київоблводоканал» без дотримання умов контракту № 0007-05 від 16.05.2007 року між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто не на умовах поставки СІР м. Біла Церква, так як компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» не була організована та сплачена доставка товару, не було проведено страхування вантажу, не були проведені компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» роботи та не виконані умови розділу контракту № 5 «Испытания оборудования» та додатку № 4 «Процедура проведення гарантийных испытаний», митне оформлення досліджуваної партії товару для експорту було здійснено не компанією «MAXUS PRODJECTS LLP». Експерт описує те, що фактично поставка досліджуваної партії товару була зроблена на умовах поставки FCA м. Москва, Росія, а тому і обраховує вартість поставки установок «Аквахлор-500» на умовах поставки FCA м. Москва, Росія (т.10 а.с. 109).

Проте, контрактом № 0007-05 від 16.05.2007 року між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал» передбачено включення у його вартість доставки на умовах СІР Біла Церква (т. 6 а.с. 221). Таким чином при обрахунку ціни товару сторони одразу включили в його вартість доставку і та обставина, що фактично не всі умови контракту були дотримані сторонами в ході його виконання не вплинули на визначену в ньому ціну.

Отже, визначивши вартість поставки установок «Аквахлор-500» на умовах поставки FCA м. Москва, Росія експерт не дав відповідь на поставлене перед ним питання про вартість установок «Аквахлор-500» на умовах поставки, визначених контрактом між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто на умовах СІР м. Біла Церква, Україна.

Крім того, перед експертом ставилось питання про те, яка ринкова вартість в Україні установок «Аквахлор-500» в комплектації, в якій ці установки були поставлені КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Даючи відповідь на це питання експерт в дослідницькій частині висновку вказує: «...Так як відсутня конкретна цінова інформація по складовим елементам стандартної заводської комплектації установки «Аквахлор-500» та інших складових елементів системи підключення до системи водопідготовки та між іншими установками, що входить у склад досліджуваної партії товару, розрахувати конкретну вартість досліджуваної партії товару неможливо.» (т.10 а.с. 108). При цьому у заключній частині висновку експерт дає відповідь про загальну ринкову вартість в Україні досліджуваних 11 установок «Аквахлор-500» в комплектації, в якій ці установки були поставлені КОКП ВКГ «Київоблводоканал» (т.10 а.с. 108). Таким чином, висновки експерта в дослідницькій та заключній частинах експертизи прямо протилежні один одному.

Висновок експерта про те, що «..наявні у складі досліджуваної партії товару складові елементи системи підключення до системи водопідготовки та між іншими установками мають відносно невелику вартість у складі всієї досліджуваної партії товару, яка не може суттєво вплинути на загальну вартість всієї досліджуваної партії товару» (10 а.с. 108) є необгрунтованим і суперечить іншим доказам, зібраним по даній справі, зокрема показам свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_19 (т. 22 а.с. 70, т.10 а.с. 76).

Особливу увагу слід звернути на те, що судом першої інстанції було допущено порушення такої основної засади судочинства, як обов'язковість рішень суду, закріпленої ст. 129 Конституції України. Так, суд взагалі не врахував та не дав оцінки постанові Київського окружного адміністративного суду від 26.03.2012 року по справі № 2а-816/11/1070 за адміністративним позовом КП БМР «Білоцерківводоканал» до Білоцерківської ОДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, залишену без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2012 року (т. 21 а.с. 192-204). При цьому, вказаними судовими рішеннями встановлено той факт, що ціна обладнання «Аквахлор-500», визначена сторонами контракту № 0007-05 від 16.05.2007 року, відповідає рівню справедливих ринкових цін (т. 21 а.с. 195).

Винуватість ОСОБА_2 в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні при закупівлі торфу сільськогосподарського у ТОВ «Магнолія» суд першої інстанції підтвердив показаннями свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, а також: актом від 25.12.2007 р. № 3936/23-4/03346549/434 «Про результати виїзної позапланової перевірки КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за період з 01.09.2007 року по 31.10.2007 року; податковим повідомленням-рішенням форми «Р» № 3765/0000023/0 від 29.12.2007 року, винесеним Білоцерківською ОДПІ на підставі акту від 25.12.2007 року № 3936/23-4/03346549/434; висновком судово-товарознавчої експертизи № 1352 від 08.04.2008 року; висновком судово-бухгалтерської експертизи № 1353 від 15.04.2008 року.

Суд зазначив у вироку те, що при проведенні перевірки ревізори звертались із запитом на біржу для встановлення ціни на торф та при визначенні звичайної ціни на торф вони керувались оцінкою Української Універсальної біржі.

Саме ця оцінка Української універсальної товарної біржі у вигляді листа № 145 від 13.11.2007 року (т. 4 а.с. 280) становить основу і підставу як вищевказаного акту перевірки від 25.12.2007 року № 3936/23-4/03346549/434 (т.1 а.с. 49-69), що у свою чергу ліг в основу податкового повідомлення-рішення форми «Р» № 3765/0000023/0 від 29.12.2007 року (т. 1 а.с. 70,71), так і висновку судово-товарознавчої експертизи № 1352 від 08.04.2008 року (т. 9 а.с. 252-255), на підставі якого було виготовлено висновок судово-бухгалтерської експертизи № 1353 від 15.04.2008 року (т. 9 а.с. 260-264).

Однак, ґрунтуючи вирок на вищеперелічених доказах, суд не врахував та не дав жодної оцінки ряду обставин, встановлених в ході судового слідства.

Так, зі змісту листа Української універсальної товарної біржі № 145 від 13.11.2007 року (т. 4 а.с. 280) вбачається, що він був наданий на запит Білоцерківської ОДПІ Київської області № 57482/10/240-005 від 09.11.2007 року (т. 4 а.с. 279). При цьому позапланова документальна перевірка водоканалу проводилась Білоцерківською ОДПІ у період з 10.12.2007 року по 21.12.2007 року. Таким чином, лист УУТБ було витребувано Білоцерківською ОДПІ за місяць до початку перевірки.

Крім того, під час вказаної перевірки представниками податкової не було дотримано ст. 13 Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності», згідно із якою податковий орган має звернутись до уповноважених органів статистики з метою визначення звичайної ціни на товари (роботи, послуги). Натомість для визначення звичайної ціни на торф сільськогосподарський Білоцерківською ОДПІ було взято за основу лист УУТБ від 13.11.2007 року, що містив ціни на торф іншого виду (торф верховий, торф низинний та топливну гранулу).

Слід відмітити, що згідно відповіді ГУ статистики у Київській області Державного комітету статистики України від 07.04.2008 року № 11-07/1420 органами статистики, у тому числі ГУ статистики у Київській області, статистична оцінка рівня цін реалізації торфу сільськогосподарського на внутрішньому ринку України не проводилась. У зв'язку з відсутністю статистичних даних про рівень цін на зазначений вид товарів (торф сільськогосподарський) надати запитувану інформацію ГУ статистики не мало можливості (т.7 а.с. 226).

З протоколу допиту на досудовому слідстві свідка ОСОБА_30 від 19.02.2008 року (т.9 а.с. 17,18) вбачається, що 12.11.2007 року ОСОБА_30, який обіймав посаду начальника відділу програмного забезпечення Української Універсальної товарної біржі, отримав від генерального директора УУТБ ОСОБА_31 на виконання запит Білоцерківської ОДПІ щодо цін на торф. У зв'язку із тим, що за останні роки на УУТБ не проводились біржові торги з реалізації торфу і надати інформацію про котирувальні ціни біржа не мала змоги. ОСОБА_30 провів пошук відповідної інформації в мережі Інтернет, натрапив на сайт ТОВ фірма «Рекорд», надіслав на електронну адресу вказаної фірми електронний запит, отримав електронну відповідь з інформацією щодо цін на торф та відобразив її у відповіді УУТБ від 13.11.2007 року № 145. До протоколу допиту було додано копію роздруківки із сайту ТОВ фірма «Рекорд» та копію електронної відповіді ТОВ фірма «Рекорд» (т. 9 а.с. 19, 20).

Ознайомившись з копією роздруківки із сайту ТОВ фірма «Рекорд» та копією електронної відповіді ТОВ фірма «Рекорд» стає зрозумілим, що їх зміст повністю збігається зі змістом відповіді УУТБ від 13.11.2007 року № 145 на запит Білоцерківської ОДПІ.

Допитаний в судовому засіданні 30.07.2012 року ОСОБА_30 пояснив, що він не збирав ніякої інформації по торфу, не готував лист УУТБ від 13 листопада 2007 року № 145, він не відповідає за ціни на товар, оскільки займається виключно програмним забезпеченням. Крім того, ОСОБА_30 повідомив, що питанням цін займається котирувальна комісія УУТБ, а подібна інформація не може надаватись біржею на підставі загальних даних мережі Інтернет. Також ОСОБА_30 пояснив, що з приводу торфу його ніхто ніколи не допитував, хоча підпис в протоколі допиту дійсно належить йому. Вказану обставину ОСОБА_30 пояснив тим, що у той період часу працівники правоохоронних органів допитували його в якості свідка по іншій кримінальній справі і він міг підписати цей протокол не читаючи, якщо він лежав з-поміж інших протоколів (т.22 а.с.75).

Згідно відповіді на запит від 22.10.2012 року № 105 Українська універсальна товарна біржа повідомила, що ОСОБА_32 з 17.09.2007 року по 17.12.2007 року працював на посаді генерального директора Української Універсальної товарної біржі. Також було повідомлено, що УУТБ має право надавати інформацію щодо цін на товари, які продавались на торгах. Ця інформація доступна в мережі Інтернет на сайті УУТБ, а також може надаватись письмово у випадку запиту державних органів та комерційних підприємств (т. 21 а.с. 119).

16.11.2012 року Українською універсальною товарною біржею було надано додаткове роз'яснення на запит за вих. № 113 та повідомлено, що існує методика формування котирувальних цін на біржі, яка базується на підставі контрактів (біржових угод), які були укладені на біржі. Дана методика визначає котирувальну ціну як середньозважену ціну по укладеним контрактам. В зв'язку із тим, що в період з 2006 року по теперішній час на УУТБ не було зареєстровано жодного біржового контракту з продажу торфу сільськогосподарського вітчизняного виробництва (товар, зазначений в запиті Білоцерківської ОДПІ № 57482/10/240-005 від 09.11.2007 року), визначити котирувальну ціну на біржі неможливо. Відтак, ціни, вказані в інформаційному листі біржею Білоцерківській ОДПІ за № 145 від 13.11.2007 року не є котирувальними цінами біржі (т. 21 а.с. 184).

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 року № 1956-ХІІ (зі змінами) товарна біржа забезпечує збір, обробку і поширення інформації, пов'язаної з кон'юнктурою ринку.

Відповідно до п. 5 Типових правил біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією, затверджених наказом Міністерства сільського господарства і продовольства України, Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України від 03.04.1996 року № 103/44/62, ціни на біржі формуються вільно, їх рівень визначається на кожен вид сільськогосподарської продукції співвідношенням попиту та пропозиції на даний момент біржових торгів. Котирувальна ціна - це ціна, визначена котирувальною комісією біржі шляхом аналізу цін біржових угод, цін продавців, цін покупців на підставі єдиних критеріїв та спеціальних методів. Котирування довідкове проводиться на підставі аналізу всіх цін (попиту, пропозиції, угод) з урахуванням оцінки котирувальної комісії кон'юнктури попиту та пропозиції за трьома напрямками: - за цінами продавців (котирувальна ціна пропозиції); - за цінами покупців (котирувальна ціна попиту); - за найбільш типовою на біржі в конкретний період часу ціною на конкретний вид (групу) товару (котирувальна ціна біржі). Довідкове котирування може проводитись на підставі підсумків кількох біржових торгів.

З аналізу змісту вищенаведених відповідей Української універсальної біржі на запит та вищевказаних норм чинного законодавства вбачається, що УУТБ не була уповноважена давати відповідь на запит Білоцерківської ОДПІ від 09.11.2007 року із загальних інформаційних джерел мережі Інтернет, а Білоцерківська ОДПІ не повинна була використовувати надану відповідь від 13.11.2007 року у своїй роботі та при визначенні рівня звичайної ціни на торф сільськогосподарський.

Крім того, нез'ясованим залишилось питання, хто та на підставі чого готував лист Української універсальної товарної біржі № 145 від 13.11.2007 р., який по суті послугував підставою для позапланової податкової перевірки та ліг в основу акту цієї перевірки, податкового повідомлення-рішення і висновку судово-бухгалтерської експертизи по даній кримінальній справі.

Всі вищенаведені докази та обставини не знайшли жодного відображення та оцінки у вироку суду.

Підтверджуючи винуватість ОСОБА_2 в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні при закупівлі торфу сільськогосподарського у ТОВ «Магнолія» договором від 04.09.2007 року № 04/09-07 та специфікацією .№ 1 від 28.09.2007 року до вказаного договору, суд не дав жодного аналізу цим документам.

Так, згідно з укладеним між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія» договором від 04.09.2007 року № 04/09-07 право власності на товар виникає у Покупця з моменту підписання ним накладних, актів прийому-передачі партій товару (розділ 1 Договору), а поставка товару здійснюється партіями протягом 3 календарних днів з дати отримання повідомлення від Покупця про готовність до прийому товару (розділ 3 Договору). Тобто, даним Договором було передбачено зберігання придбаного товару на території Продавця протягом невизначеного терміну. При цьому ціна за Договором встановлювалась у гривнях та фіксувалась на весь об'єм товару як тверда (розділ 2 Договору). Крім того, згідно з укладеним Договором прийом товару по кількості та якості здійснюється на складі за адресою м. Біла Церква, вулиця Сухоярська, 14 (розділ 3 Договору) (т.1 а.с. 96, 97). Тобто, даним Договором на Продавця покладалась доставка товару на склад КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Отже, з аналізу Договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року, укладеного між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія» вбачається, що даний господарський Договір є комплексним (складним) і передбачає наявність ознак трьох договорів: договору купівлі-продажу; договору зберігання; договору поставки, а тому ціна даного Договору - 25 200 000,00 грн. - включає в себе: вартість придбаного товару; зберігання товару на складах Продавця; доставку товару на склад Покупця.

Крім того, згідно зі Специфікацію № 1 від 28.09.2007 року до вищевказаного Договору Сторонами було обумовлено як кількість і ціну товару (25 200 000,00 грн. з ПДВ за 21 000,00 тонн; 1 200 грн. з ПДВ за 1 тонну), так і параметри якості товару: вологість - не більше 90 %, зольність - не більше 25%, що повністю узгоджуються з розробленим КОКП ВКГ «Київоблводоканал» Паспортом якості торфу для виготовлення компостів № 2007-08-ПТК1 від 22.08.2007 року (т.1 а.с. 98, т.4 а.с. 95).

Ці обставини та умови не були враховані судом, а тому всі обрахунки і висновки у вироку були зроблені виходячи із цін на торф без врахування вартості зберігання та поставки.

При цьому в листах ДК «Укрторф» від 18.02.2008 року № 1/4 - 57, ДК «Київторф» від 31.03.2008 року № 17/5-08-39, ДП «Житомирторф» від 22.02.2008 року № 16/1-42, ДП «Рівнеторф» від 04.03.2008 року № 105/4, ВАТ «Івано-Франківськторф» від 26.02.2008 року № 49, ДП «Шумський торфзавод» ДП «Поділляторф» від 26.03.2008 року № 45, на підставі яких було визначено ціну на торф сільськогосподарський експертом ОСОБА_33 під час проведення судово-товарознавчої експертизи, та якими було підтверджено винуватість ОСОБА_2 у вироку суду, в ціну на торф сільськогосподарський не було включено ні зберігання, ні доставки на склад покупця, а крім того, жоден лист не містить опису параметрів якості торфу.

Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину суд посилається на висновок судово-товарознавчої експертизи № 1352 від 08.04.2008 року (т. 9 а.с. 252 - 255). При цьому судом не прийнято до уваги посилання сторони захисту на те, що при підготовці даного висновку експертом не було використано Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств», не були враховані будь-які умови реалізації товару, а саме те, що за Договором ціна 1 тонни торфу сільськогосподарського включала в себе також зберігання та поставку, не було використано інформації з жодного договору, укладеного на момент продажу товару з ідентичними (однорідними) товарами, не враховано будь-які співставні умови продажу таких товарів.

Однак, враховуючи те, що ОСОБА_2 визнано винним у порушенні вимог п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями та заниженні ним податкового зобов'язання по ПДВ на загальну суму 1817 500,00 грн., суд повинен був проаналізувати та дати свою оцінку п. 1.18 ст. 1 вказаного Закону, згідно із яким звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - спеціальним Законом для даних правовідносин.

Так, п.п. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Крім того, п.п. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено порядок визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг). Так, для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація - про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються спів ставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховується звичайні при укладенні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключено, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання(придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_33 вказала на те, що отримавши листи із заводів-виробників, нею було застосовано порівняльний підхід для визначення рівня звичайної ціни та принцип заміщення і пропонування-пропозиції відповідно до національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав». Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» вона не використовувала. Також експерт зазначила, що вона не пам'ятає, чи використовувався нею в роботі Договір № 04/09-07 від 04.09.2007 року між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія», чи аналізувала вона його зміст, однак якщо в ціни заводів-виробників, наведені у листах, не було включено зберігання чи поставку, то для роботи їй необхідно було надавати відповідні договори заводів (т.22 а.с.91,92).

Однак, ці пояснення експерта також не були проаналізовані судом.

Крім того, у дослідницькій частині висновку судово-товарознавчої експертизи експертом вказано на те, що вартість 1 тонни торфу в листах вказана із ПДВ, однак, у листі ВАТ «Івано-Франківськторф» від 26.02.2008 р. № 49 (т.9 а.с. 244) та у листі ДП «Шумський торфзавод» ДП «Поділляторф» від 26.03.2008 року № 45 (на території Тернопільської області) (т.9 а.с. 250) не вказано, чи включено у наведену цими підприємствами ціну на торф сільськогосподарський ПДВ, чи ні, і це питання не уточнювалось експертом при проведенні експертизи. При цьому сама експерт ОСОБА_33 зазначила в судовому засіданні під час допиту, що у разі відсутності відповідної інформації питання включення ПДВ в ціну підлягає уточненню (т.22 а.с.92).

Також при проведенні експертизи експертом було використано лист ДП «Київторф» від 31.03.2008 року № 17/5-08-39 згідно з яким середня ціна на торф даного підприємства станом на 28.09.2007 року становила 47 грн. без ПДВ, а тому експертом використовувалась цифра 56,40 грн. (47 грн.+20% ПДВ) (т.9 а.с. 248).

Однак, згідно з листом ДК «Укрторф» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 1/4-256 від 25.10.2012 року середньозважена вартість сільськогосподарського торфу (одна тонна) на підприємствах ДК «Укрторф» станом на IV квартал 2007 року становила на ДП «Київторф» - 65 грн. з ПДВ, а на ДП «Рівнеторф» - 37 грн. з ПДВ. При цьому в даному листі вказано, що ціна сільськогосподарського торфу визначена до його відвантаження (в полі) (т. 21 а.с. 117).

Згідно з інформацією, наданою ДК «Укрторф» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України в листі за № 1/4-260 від 01.11.2012 року ціна «до відвантаження» (франко-склад) включає в себе всі витрати з видобування та складування торфу в окремі штабелі (заробітна плата, паливо-мастильні матеріали, накладні витрати, тощо) на торфополях видобутку та не включає витрат на навантаження та його транспортування, які оплачуються додатково у випадку, якщо ці послуги надаються торфовидобувним підприємством (т. 21 а.с. 183).

Крім того, при підготовці висновку судово-товарознавчої експертизи експертом не було використано листи з ціновими пропозиціями продажу торфу сільськогосподарського ТОВ «Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація» від 07.09.2007 року № 07-09-07 (т. 4 а.с. 98) та ПП «Сіті» від 06.09.2007 року № 0609-07 (т. 4 а.с. 99).

Посилаючись у вироку на пояснення свідка ОСОБА_34, суд зазначає, що ціна, за якою торф сільськогосподарський реалізовувався підприємством ДП «Житомирторф» у період 2007-2008 років становила приблизно 63 грн. без доставки. При цьому суд не вказав одиницю виміру і не зазначив, чи 63 грн. - це ціна 1 куб.м чи 1 тони торфу. У той же час в договорі № 04/09-07 від 04.09.2007 року, укладеному між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія», одиницею виміру застосовано тони.

Так, допитаний в ході судового слідства у якості свідка ОСОБА_34 показав, що він готував лист ДП «Житомирторф» від 22.02.2008 року № 16/1-42 (т.22 а.с. 73), який також був використаний експертом під час проведення судово-товарознавчої експертизи, однак ціни на торф в листі вказані невірно. Так, ОСОБА_34 пояснив, що станом на 01.01.2007 року ціна за 1 куб.м торфу становила 63 грн. В 1 куб.м - 568 кг, а тому вартість 1 тонни торфу в 2007 році становила 100-150 грн. (ціна різна в залежності від параметрів торфу), а не 75 грн. за 1 тону. Крім того, він зазначив, що в ціну не включена доставка, оскільки ДП «Житомирторф» не має власного автотранспорту.

З урахуванням цього, висновок суду про те, що в 2007 році ОСОБА_2 мав можливість придбати торф сільськогосподарський аналогічної якості та на аналогічних умовах поставки за ціною, значно нижчою ніж та, за якою його було придбано у ТОВ «Магнолія», є невірним та суперечить як показам свідка ОСОБА_34, так і решті вищевказаних доказів.

Всі вищеперелічені докази та обставини взагалі не знайшли оцінки у вироку суду. При цьому вони доводять те, що визначена експертом у висновку № 1352 судово-товарознавчої експертизи від 08.04.2008 року середня ринкова вартість торфу сільськогосподарського станом на 28.09.2007 рік не є звичайною ціною як у розумінні спеціального Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», так і з урахуванням використаних експертом листів торфовидобувних підприємств. Тому дана судово-товарознавча експертиза не може підтверджувати його винуватість.

Оскільки висновок № 1353 судово-бухгалтерської експертизи від 15.04.2008 року мотивовано даними листа Української універсальної товарної біржі № 145 від 12.11.2007 року, актом перевірки Білоцерківської ОДШ Київської області № 3936/23-4/03346549/434 від 25.12.2007 року, що як вже вказувалось вище складений на підставі цього листа УУТБ, та висновком № 1352 судово-товарознавчої експертизи від 08.04.2008 року, тому даний висновок також не міг братись судом до уваги при визнанні вини ОСОБА_2 та покладатись в основу обвинувального вироку (т. 9 а.с. 260-264).

Щодо висновку суду про необхідність застосування тендерних процедур при укладенні договору на придбання торфу сільськогосподарського, слід відмітити, що у вересні 2007 року Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» діяв у редакції від 02.08.2007 року. Ця редакція Закону відрізнялась від його редакції від 11.03.2007 року лише змінами, внесеними згідно із Законом України №1114-V від 01.06.2007 року, і ці зміни не стосувались статей 1, 2 чи 12.

Тому повне обґрунтування відсутності потреби у проведенні тендеру на час укладення 04.09.2007 року договору між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія» на придбання торфу сільськогосподарського наведене вище по епізоду придбання установок «Аквахлор-500».

Слід також відмітити і те, що в матеріалах кримінальної справи міститься розпорядження голови Київської обласної ради ОСОБА_17 від 11.02.2009 року № 53 про проведення перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» та довідка перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» від 18.02.2009 р. № 2/2, якою встановлено відсутність неправомірних дій з боку керівництва КП КОР «Білоцерківводбканал» під час укладання та виконання кредитного договору на суму 25 000 000 грн. з Житомирською філією КБ «Західінкомбанк», договору від 04.09.07 з ТОВ «Магнолія» та договору поруки від 28.09.07 року з ПП «Ексімторг-Житомир» (т. 21 а.с. 114-116). Однак, зазначені докази не були оцінені та враховані судом при постановленні вироку.

Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні службового підроблення при закупівлі торфу сільськогосподарського, суд абсолютно не обґрунтував такий свій висновок.

Так, судом не було дано оцінки показанням свідка начальник відділу відшкодування ПДВ Білоцерківської ОДПІ ОСОБА_28 про те, що оскільки фактично товар (торф сільськогосподарський) не був отриманий на момент проведення перевірки, суму податкового кредиту необхідно було вносити в інший рядок Декларації, але свідок не змогла вказати, у якому рядку Декларації КОКП ВКГ «Київоблводоканал» повинне було відобразити суму податкового кредиту за таких обставин. Також ОСОБА_28 зазначила, що чинним на той момент законодавством не було передбачено того, що ПДВ підлягає до відшкодування саме після поставки товару (т.22 а.с.59, 60).

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 також пояснив, що після укладення договору з ТОВ «Магнолія» по бухгалтерському обліку все було відображено вірно, всі бухгалтерські проводки були зроблені (т.22 а.с.66).

Внесення службовою особою в офіційний документ неправдивих відомостей передбачає внесення в документ, оформлений із зовнішньої сторони вірно, даних, які за своїм змістом хоча б частково не відповідають дійсності. А складання неправдивих документів - це внесення в документ, який оформлений із зовнішньої сторони правильно, відомостей, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності.

В даній ситуації до податкових декларацій з ПДВ за вересень та жовтень 2007 року були внесені дані, які повністю відповідали фактичним даним та укладеному договору між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» з ТОВ «Магнолія» (т.2 а.с. 164-169).

Критичне ставлення суду до доводів ОСОБА_2 про необов'язковість проведення КОКП ВКГ «Київоблводоканал» тендерних операцій, передбачених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» і про справедливість ціни, за якою було придбано як установки «Аквахлор-500», так і торф сільськогосподарський, а також висновок суду про надуманість його доводів та невідповідність їх фактичним обставинам справи жодним чином не обґрунтовано судом. Суд повністю проігнорував всі доводи ОСОБА_2, не дав будь-якої оцінки ряду вагомих доказів, що беззаперечно підтверджують його невинуватість, та абсолютно не проаналізував їх. Жоден доказ, на який послався суд у вироку в якості підтвердження винуватості ОСОБА_2, не підтверджує його вини. Натомість наявні в матеріалах кримінальної справи решта доказів в їх сукупності вказують на повну неспроможність висунутого ОСОБА_2 обвинувачення.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляції, та заперечують проти апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та заперечує проти апеляцій засудженого та його захисника, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий або особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають , так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Відповідно до ст. 67 КПК України суд прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка проводить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально - процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону.

Згідно ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи органом досудового слідства та судом вказані вимоги закону не дотримані.

Згідно ч. 3 ст. 365 КК України перевищення влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» при вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювали вона протиправність своєї поведінки.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, діючи всупереч вимогам ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року, не вживши необхідних заходів для створення тендерного комітету та проведення тендеру з метою придбання обладнання для очищення і дезінфекції води «Аквахлор-500» за найбільш вигідними цінами, не забезпечив ефективне використання майна підприємства і самостійно прийняв рішення про придбання одинадцяти установок для очищення та дезінфекції води «Аквахлор-500», призначених для знезараження водопровідної води на станціях водопідготовки, загальною вартістю 5 361 686 грн. у компанії «MAXUS PRODJECTS LLP».

Визнаючи ОСОБА_2 винним у перевищенні службових повноважень, що спричинили тяжкі наслідки, суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_8, показання експерта ОСОБА_22, а також: акт № 08-20/049 від 27.05.2009 року позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Київської обласної ради «Білоцерківводоканал» за період з 16.05.2007 року по 01.04.2009 року; висновок судово-товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року; висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи № 4636/11-16 від 20.09.2011 року; роздруківку з мережі Інтернет; статут КОКП ВКГ «Київоблводоканал»; розпорядження Київської обласної ради V скликання № 86 від 19.04.2007 року, № 171 від 19.06.2007 року та № 209 від 27.06.2007 року про призначення ОСОБА_2 виконуючим обов'язки начальника КОКП ВКГ «Київоблводоканал»; контракт № 0007-05 від 16.05.2007 року на поставку КОКП ВКГ «Київоблводоканал» обладнання для очистки води «Аквахлор 500»; копію кредитного договору № 100707/2062-158 від 10 липня 2007 року та додаткові договори до вказаного кредитного договору; протокол огляду журналу реєстрації вихідної кореспонденції КОКП ВКГ «Київоблводоканал»; документи, які підтверджують факт доставку придбаного ОСОБА_2 обладнання для очищення води «Аквахлор 500» до КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Визнаючи ОСОБА_2 винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, суд послався на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що на КОКП ВКГ «Київоблводоканал» попереднім начальником підприємства ОСОБА_13 було створено тендерний комітет, однак з 2007 року після призначення ОСОБА_2 виконуючим обов'язки начальника, будь-яких тендерних процедур на підприємстві не проводилося.

Але суд не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_9, а також аналогічним показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_5 про те, що на початку 2007 року ОСОБА_9 було призначено головою тендерного комітету, однак при цьому жодних договорів із ним не укладалось, права підпису він не мав, а тому фактично не мав ніяких повноважень. ОСОБА_13 направляв його та інших членів тендерного комітету на навчання по тендерах, але сам цей тендерний комітет був створений лише формально, фактично він жодного разу не засідав, хоча водоканалом регулярно проводились закупівлі хлору, коагулянтів на суму більше ніж на 20 тис. грн. Тендери не проводились ні під час керування підприємством ОСОБА_13, ні під час керування ОСОБА_2

Крім того, досудовим слідством, а також судом не дано оцінки тому, що на виконання листа прокуратури Київської області № 07/1-356 від 27.01.2009 року за розпорядженням голови Київської обласної ради ОСОБА_17 від 19.02.2009 року № 68 було проведено перевірку законності укладення зовнішньоекономічного контракту між КП КОР «Білоцерківодоканал» (КОКП ВКГ «Київоблводоканал») та «MAXUS PRODJECTS LLP» про придбання установки очищення та дезінфекції води «Аквахлор-500», за результатами якої було складено довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» № 3/1 від 02.03.2009 року. Даною перевіркою не було встановлено порушень чинного законодавства України в діях ОСОБА_2

Відповідно абзацу 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» у редакції від 11.03.2007 року, склад тендерного комітету підприємства призначається керівником органу державної влади, що здійснює функції з управління майном підприємства чи через який (керівника якого) спрямовується (координується) діяльність центрального органу виконавчої влади, що здійснює ці функції.

Згідно з пунктом 1.1. Рішення Київської обласної ради «Про приведення у відповідність до чинного законодавства рішення тринадцятої сесії Київської обласної ради XXIV скликання від 08.04.2004 року «Про впорядкування управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області» від 21.09.2006 року № 062-05-У Київська обласна рада при створенні підприємств, що засновуються на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області є представником власника - зазначених територіальних громад і виконує його функції у межах, визначених законодавством. Київська обласна рада є засновником і органом управління комунальних унітарних підприємств (далі - обласні комунальні підприємства), заснованих на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області.

Як вбачається з роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-04/37437 від 03.10.2012 року, згідно із яким, для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти замовнику необхідно було створити тендерний комітет. При цьому склад тендерного комітету підприємства призначається саме керівником органу державної влади, що здійснював функції з управління майном підприємства чи через який (керівника якого) спрямовувалась (координувалась) діяльність центрального органу виконавчої влади, що здійснював ці функції. Проте, суд першої інстанції не дав оцінки даному роз'ясненню.

Питання щодо призначення відповідно до ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (із змінами від 01.12.2006 року) складу тендерного комітету на КОКП ВКГ «Київоблводоканал» залишилося поза увагою і під час проведення досудового слідства.

Посилаючись у підтвердження винуватості ОСОБА_2 на протокол огляду журналу реєстрації вихідної кореспонденції КОКП ВКГ «Київоблводоканал», в якому відсутні записи про його звернення до Київської обласної ради з приводу необхідності створення на підприємстві тендерної комісії, досудове слідство та суд залишили поза увагою те, що в указаному журналі наявні записи про направлення ОСОБА_2 до Київської обласної ради листів №№ 1-03/09-588 від 02.08.2007 року, 1-03/09-485 від 21.06.2007 року, 1-03/09-385 від 10.05.2007 року, 314 від 27.04.2007 року з проханням затвердити новий Статут підприємства, який містив положення про створення на підприємстві тендерного комітету.

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_8, який є директором компанії «INTER AQUA INCORPORATED», суд не врахував і не дав оцінки тим його поясненням, що ціна на установки «Аквахлор-500» залежить від комплектуючих. Крім того, він вказав, що аналогії такого обладнання немає і компанія «INTER AQUA INCORPORATED» є ексклюзивним постачальником цього обладнання на Україну. Придбати вищевказане обладнання «в обхід» компанії «INTER AQUA INCORPORATED» неможливо. Крім того, ОСОБА_18 підтвердив те, що ціна на товар формувалась ними - продавцем та узгоджувалась із КОКП ВКГ «Київоблводоканал». Станом на 2007 рік вартість однієї установки в Російській Федерації становила 40 тисяч доларів, що є значно меншою за ціну в Україні. Зазначене залишилося поза увагою і під час досудового слідства.

Аналогічні показання дав і допитаний в якості свідка ОСОБА_19, який зазначив, що виробником установок «Аквахлор-500» є ТОВ «ЛЕТ», яка виготовляє обладнання індивідуально для кожного міста та розробляє окремий проект; ціну на обладнання виставляє фірма-виробник і в даному випадку ціна на установки не була завищена, оскільки це «ноу-хау». Компанія «INTER AQUA INCORPORATED» має ексклюзивне право на це обладнання. ТОВ «ЛЕТ» розміщується на території НПО «Екран» і фактично ці дві юридичні особи очолює професор ОСОБА_20 Показанням свідка ОСОБА_19 суд не взяв до уваги та не дав оцінки.

Також ні досудове слідство, ні суд не дали оцінки свідоцтву про повноваження, виданому заступником директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_20, яким підтверджується ексклюзивне представництво ТОВ «ЛЕТ» компанією «INTER AQUA INCORPORATED» в особі виконавчого директора ОСОБА_8 на території України у сфері електрохімічної техніки, що виготовляється ТОВ «ЛЕТ».

Показання свідка ОСОБА_21, який вказав, що у період з 16.05.2007 року по 25.10.2007 року підприємства могли придбати установки для очистки і дезінфекції води «Аквахлор-500» безпосередньо у ТОВ «ЛЕТ», і на які послався суд, суперечать показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_19, а також свідоцтву про повноваження.

На підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, суд послався також на висновок судово-товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року та висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи № 4636/11-16 від 20.09.2011 року щодо загальної ринкової вартості 11 установок «Аквахлор-500» станом на травень-жовтень 2007 року.

При цьому, суд не дав оцінки тим обставинам, що при проведенні судово-товарознавчої експертизи № 3454 від 17.11.2009 року експертом ОСОБА_22 було використано лист від 23.06.2009 року генерального директора ТОВ МК «Ольга» ОСОБА_23 та лист директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_21 Однак, лист від 23.06.2009 року генерального директора ТОВ МК «Ольга» ОСОБА_23 в матеріалах кримінальної справи відсутній, а копія листа директора ТОВ «ЛЕТ» ОСОБА_21, що знаходиться в матеріалах справи, не завірена та не містить ні дати, ні вихідного номера. Але саме на основі цих двох листів експертом було визначено загальну ринкову вартість 11 установок «Аквахлор-500» станом на травень-жовтень 2007 року у розмірі від 1 952 973 грн. до 2 603 964 грн.

Крім того, 23.03.2011 року за постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області було доручено слідчому з ОВС прокуратури Київської області ОСОБА_25 здійснити у справі додаткові слідчі дії щодо призначення та проведення у справі додаткової товарознавчої експертизи

20.09.2011 року експертом ОСОБА_22 виготовлено висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи № 4636/11-16 з посиланням як на підставу для його складання на постанову слідчого в ОВС прокуратури Київської області юриста 2 класу ОСОБА_25 про призначення додаткової судово-товарознадчої експертизи, але в матеріалах кримінальної справи вказана постанова відсутня.

Підтверджуючи винуватість ОСОБА_2 у вчиненому злочині висновком додаткової судово-товарознавчої експертизи, суд не врахував, що перед експертом було поставлено питання про дійсну ринкову вартість установок «Аквахлор-500» на умовах поставки, визначених контрактом між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто на умовах СІР м. Біла Церква, Україна.

Як вбачається з дослідницької частині висновку додаткової судово-товарознавчої експертизи, досліджувана партія товару надійшла до КОКП ВКГ «Київоблводоканал» без дотримання умов контракту № 0007-05 від 16.05.2007 року між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто не на умовах поставки СІР м. Біла Церква, так як компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» не була організована та сплачена доставка товару, не було проведено страхування вантажу, не були проведені компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» роботи та не виконані умови розділу контракту № 5 «Испытания оборудования» та додатку № 4 «Процедура проведення гарантийных испытаний», митне оформлення досліджуваної партії товару для експорту було здійснено не компанією «MAXUS PRODJECTS LLP». Експерт описує те, що фактично поставка досліджуваної партії товару була зроблена на умовах поставки FCA м. Москва, Росія, а тому і визначає вартість поставки установок «Аквахлор-500» на умовах поставки FCA м. Москва, Росія.

Проте, контрактом № 0007-05 від 16.05.2007 року між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал» передбачено включення у його вартість доставки на умовах СІР Біла Церква.

Визначивши вартість поставки установок «Аквахлор-500» на умовах поставки FCA м. Москва, Росія, експерт не дав відповідь на поставлене перед ним питання про вартість установок «Аквахлор-500» на умовах поставки, визначених контрактом між компанією «MAXUS PRODJECTS LLP» та КОКП ВКГ «Київоблводоканал», тобто на умовах СІР м. Біла Церква, Україна.

Даючи відповідь на питання, яка ринкова вартість в Україні установок «Аквахлор-500» в комплектації, в якій ці установки були поставлені КОКП ВКГ «Київоблводоканал», експерт в дослідницькій частині висновку вказує:«..так як відсутня конкретна цінова інформація по складовим елементам стандартної заводської комплектації установки «Аквахлор-500» та інших складових елементів системи підключення до системи водопідготовки та між іншими установками, що входить у склад досліджуваної партії товару, розрахувати конкретну вартість досліджуваної партії товару неможливо.». При цьому, у заключній частині висновку експерт дає відповідь про загальну ринкову вартість в Україні досліджуваних 11 установок «Аквахлор-500» в комплектації, в якій ці установки були поставлені КОКП ВКГ «Київоблводоканал». Таким чином, висновки експерта в дослідницькій та заключній частинах експертизи суперечать один одному.

Висновок експерта про те, що «..наявні у складі досліджуваної партії товару складові елементи системи підключення до системи водопідготовки та між іншими установками мають відносно невелику вартість у складі всієї досліджуваної партії товару, яка не може суттєво вплинути на загальну вартість всієї досліджуваної партії товару» суперечить іншим доказам, зібраним по даній справі, зокрема, показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_19

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на постанову Київського окружного адміністративного суду від 26.03.2012 року по справі № 2а-816/11/1070 за адміністративним позовом КП БМР «Білоцерківводоканал» до Білоцерківської ОДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2012 року, якою встановлено той факт, що ціна обладнання «Аквахлор-500», визначена сторонами контракту № 0007-05 від 16.05.2007 року, відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Визнаючи ОСОБА_2 винним в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні при закупівлі торфу сільськогосподарського у ТОВ «Магнолія», суд першої інстанції послався на: показання свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, акт від 25.12.2007 року № 3936/23-4/03346549/434 «Про результати виїзної позапланової перевірки КОКП ВКГ «Київоблводоканал» за період з 01.09.2007 року по 31.10.2007 року; податкове повідомленням-рішенням форми «Р» № 3765/0000023/0 від 29.12.2007 року, винесене Білоцерківською ОДПІ на підставі акту від 25.12.2007 року № 3936/23-4/03346549/434; висновок судово-товарознавчої експертизи №1352 від 08.04.2008 року; висновок судово-бухгалтерської експертизи № 1353 від 15.04.2008 року.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_26, та аналогічних показань свідків ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, при проведенні перевірки ревізори звертались із запитом на біржу для встановлення ціни на торф та при визначенні звичайної ціни на торф вони керувались оцінкою Української Універсальної біржі.

Визнаючи ОСОБА_2 винним в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні, суд не дав оцінки наступним зібраним у справі доказам.

Згідно ст. 13 Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» податковий орган має звернутись до уповноважених органів статистики з метою визначення звичайної ціни на товари (роботи, послуги).

Але як вбачається з матеріалів справи, для визначення звичайної ціни на торф сільськогосподарський Білоцерківською ОДПІ було взято за основу лист УУТБ від 13.11.2007 року, що містив ціни на торф іншого виду (торф верховий, торф низинний та топливну гранулу).

Згідно відповіді ГУ статистики у Київській області Державного комітету статистики України від 07.04.2008 року № 11-07/1420 органами статистики, у тому числі ГУ статистики у Київській області, статистична оцінка рівня цін реалізації торфу сільськогосподарського на внутрішньому ринку України не проводилась. У зв'язку з відсутністю статистичних даних про рівень цін на зазначений вид товарів (торф сільськогосподарський) надати запитувану інформацію ГУ статистики не мало можливості (т.7 а.с. 226).

Як вбачається з протоколу допиту від 19.02.2008 року на досудовому слідстві свідка ОСОБА_30, що він 12.11.2007 року обіймав посаду начальника відділу програмного забезпечення Української Універсальної товарної біржі та отримав від генерального директора УУТБ ОСОБА_31 на виконання запит Білоцерківської ОДПІ щодо цін на торф. У зв'язку із тим, що за останні роки на УУТБ не проводились біржові торги з реалізації торфу і надати інформацію про котирувальні ціни біржа не мала змоги. ОСОБА_30 провів пошук відповідної інформації в мережі Інтернет, натрапив на сайт ТОВ фірма «Рекорд», надіслав на електронну адресу вказаної фірми електронний запит, отримав електронну відповідь з інформацією щодо цін на торф та відобразив її у відповіді УУТБ від 13.11.2007 року № 145.

Допитаний в судовому засіданні 30.07.2012 року ОСОБА_30 показав, що він не збирав ніякої інформації по торфу, не готував лист УУТБ від 13 листопада 2007 року № 145, він не відповідає за ціни на товар, оскільки займається виключно програмним забезпеченням. Крім того, ОСОБА_30 повідомив, що питанням цін займається котирувальна комісія УУТБ, а подібна інформація не може надаватись біржею на підставі загальних даних мережі Інтернет. Також ОСОБА_30 пояснив, що з приводу торфу його ніхто ніколи не допитував. (т.22 а.с.75).

Згідно відповіді на запит від 22.10.2012 року № 105 Українська універсальна товарна біржа повідомила, що ОСОБА_32 з 17.09.2007 року по 17.12.2007 року працював на посаді генерального директора Української Універсальної товарної біржі. Також було повідомлено, що УУТБ має право надавати інформацію щодо цін на товари, які продавались на торгах. Ця інформація доступна в мережі Інтернет на сайті УУТБ, а також може надаватись письмово у випадку запиту державних органів та комерційних підприємств (т. 21 а.с. 119).

16.11.2012 року Українською універсальною товарною біржею було надано додаткове роз'яснення на запит за вих. № 113 та повідомлено, що існує методика формування котирувальних цін на біржі, яка базується на підставі контрактів (біржових угод), які були укладені на біржі. Дана методика визначає котирувальну ціну як середньозважену ціну по укладеним контрактам. В зв'язку із тим, що в період з 2006 року по теперішній час на УУТБ не було зареєстровано жодного біржового контракту з продажу торфу сільськогосподарського вітчизняного виробництва (товар, зазначений в запиті Білоцерківської ОДПІ № 57482/10/240-005 від 09.11.2007 року), визначити котирувальну ціну на біржі неможливо. Відтак, ціни, вказані в інформаційному листі біржею Білоцерківській ОДПІ за № 145 від 13.11.2007 року не є котирувальними цінами біржі (т. 21 а.с. 184).

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 року № 1956-ХІІ (зі змінами) товарна біржа забезпечує збір, обробку і поширення інформації, пов'язаної з кон'юнктурою ринку.

Відповідно до п. 5 Типових правил біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією, затверджених наказом Міністерства сільського господарства і продовольства України, Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України від 03.04.1996 року № 103/44/62, ціни на біржі формуються вільно, їх рівень визначається на кожен вид сільськогосподарської продукції співвідношенням попиту та пропозиції на даний момент біржових торгів. Котирувальна ціна - це ціна, визначена котирувальною комісією біржі шляхом аналізу цін біржових угод, цін продавців, цін покупців на підставі єдиних критеріїв та спеціальних методів. Котирування довідкове проводиться на підставі аналізу всіх цін (попиту, пропозиції, угод) з урахуванням оцінки котирувальної комісії кон'юнктури попиту та пропозиції за трьома напрямками: - за цінами продавців (котирувальна ціна пропозиції); - за цінами покупців (котирувальна ціна попиту); - за найбільш типовою на біржі в конкретний період часу ціною на конкретний вид (групу) товару (котирувальна ціна біржі). Довідкове котирування може проводитись на підставі підсумків кількох біржових торгів.

Суд першої інстанції не дав оцінки змісту вищенаведених відповідей Української універсальної біржі на запит та не з`ясував, чи була УУТБ уповноважена давати відповідь на запит Білоцерківської ОДПІ від 09.11.2007 року із загальних інформаційних джерел мережі Інтернет, а Білоцерківська ОДПІ - використовувати надану відповідь від 13.11.2007 року у своїй роботі та при визначенні рівня звичайної ціни на торф сільськогосподарський.

Крім того, залишилось нез'ясованим питання, хто готував листа Української універсальної товарної біржі № 145 від 13.11.2007 року.

Підтверджуючи винуватість ОСОБА_2 в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні при закупівлі торфу сільськогосподарського у ТОВ «Магнолія» договором від 04.09.2007 року № 04/09-07 та специфікацією .№ 1 від 28.09.2007 року до вказаного договору, суд не дав аналізу цим документам.

Так, згідно з укладеним між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія» договором від 04.09.2007 року № 04/09-07 право власності на товар виникає у Покупця з моменту підписання ним накладних, актів прийому-передачі партій товару (розділ 1 Договору), а поставка товару здійснюється партіями протягом 3 календарних днів з дати отримання повідомлення від Покупця про готовність до прийому товару (розділ 3 Договору). Тобто, даним Договором було передбачено зберігання придбаного товару на території Продавця протягом невизначеного терміну. При цьому ціна за Договором встановлювалась у гривнях та фіксувалась на весь об'єм товару як тверда (розділ 2 Договору). Крім того, згідно з укладеним Договором прийом товару по кількості та якості здійснюється на складі за адресою м. Біла Церква, вулиця Сухоярська, 14 (розділ 3 Договору) (т.1 а.с. 96, 97). Тобто, даним Договором на Продавця покладалась доставка товару на склад КОКП ВКГ «Київоблводоканал».

Як вбачається з договору № 04/09-07 від 04.09.2007 року, укладеного між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія», він є комплексним: договору купівлі-продажу; договору зберігання; договору поставки, а тому ціна даного Договору - 25 200 000,00 грн. - включає в себе: вартість придбаного товару; зберігання товару на складах Продавця; доставку товару на склад Покупця.

Крім того, згідно зі Специфікацію № 1 від 28.09.2007 року до вищевказаного Договору Сторонами було обумовлено як кількість і ціну товару (25 200 000,00 грн. з ПДВ за 21 000,00 тонн; 1 200 грн. з ПДВ за 1 тонну), так і параметри якості товару: вологість - не більше 90 %, зольність - не більше 25%, що повністю узгоджуються з розробленим КОКП ВКГ «Київоблводоканал» Паспортом якості торфу для виготовлення компостів № 2007-08-ПТК1 від 22.08.2007 року

Ці обставини та умови не були враховані як досудовим слідством та судом, всі розрахунки і висновки у вироку були зроблені виходячи із цін на торф без врахування вартості зберігання та поставки.

В листах ДК «Укрторф» від 18.02.2008 року № 1/4 - 57, ДК «Київторф» від 31.03.2008 року № 17/5-08-39, ДП «Житомирторф» від 22.02.2008 року № 16/1-42, ДП «Рівнеторф» від 04.03.2008 року № 105/4, ВАТ «Івано-Франківськторф» від 26.02.2008 року № 49, ДП «Шумський торфзавод» ДП «Поділляторф» від 26.03.2008 року № 45, на підставі яких було визначено ціну на торф сільськогосподарський експертом ОСОБА_33 під час проведення судово-товарознавчої експертизи, та якими було підтверджено винуватість ОСОБА_2 у вироку суду, в ціну на торф сільськогосподарський не було включено ні зберігання, ні доставки на склад покупця, а крім того, жоден лист не містить опису параметрів якості торфу.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_33 вказала, що отримавши листи із заводів-виробників, нею було застосовано порівняльний підхід для визначення рівня звичайної ціни та принцип заміщення і пропонування-пропозиції відповідно до національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав». Зазначила, що не пам'ятає, чи використовувався нею в роботі Договір № 04/09-07 від 04.09.2007 року між КОКП ВКГ «Київоблводоканал» та ТОВ «Магнолія», чи аналізувала вона його зміст, однак якщо в ціни заводів-виробників, наведені у листах, не було включено зберігання чи поставку, то для роботи їй необхідно було надавати відповідні договори заводів. Але ці пояснення експерта також не були проаналізовані судом.

Крім того, у дослідницькій частині висновку судово-товарознавчої експертизи експертом вказано на те, що вартість 1 тонни торфу в листах вказана із ПДВ, однак, у листі ВАТ «Івано-Франківськторф» від 26.02.2008 р. № 49 та у листі ДП «Шумський торфзавод» ДП «Поділляторф» від 26.03.2008 року № 45 (на території Тернопільської області) не вказано, чи включено у наведену цими підприємствами ціну на торф сільськогосподарський ПДВ, чи ні. Це питання при проведенні експертизи експертом не уточнювалось. Експерт ОСОБА_33 зазначила, що у разі відсутності відповідної інформації питання включення ПДВ в ціну підлягає уточненню.

Також при проведенні експертизи експертом було використано лист ДП «Київторф» від 31.03.2008 року № 17/5-08-39 згідно з яким середня ціна на торф даного підприємства станом на 28.09.2007 року становила 47 грн. без ПДВ, а тому експертом використовувалась цифра 56,40 грн. (47 грн.+20% ПДВ) (т.9 а.с. 248).

Однак, згідно з листом ДК «Укрторф» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 1/4-256 від 25.10.2012 року середньозважена вартість сільськогосподарського торфу (одна тонна) на підприємствах ДК «Укрторф» станом на IV квартал 2007 року становила на ДП «Київторф» - 65 грн. з ПДВ, а на ДП «Рівнеторф» - 37 грн. з ПДВ. При цьому в даному листі вказано, що ціна сільськогосподарського торфу визначена до його відвантаження (в полі).

Згідно з інформацією, наданою ДК «Укрторф» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України в листі за № 1/4-260 від 01.11.2012 року ціна «до відвантаження» (франко-склад) включає в себе всі витрати з видобування та складування торфу в окремі штабелі (заробітна плата, паливо-мастильні матеріали, накладні витрати, тощо) на торфополях видобутку та не включає витрат на навантаження та його транспортування, які оплачуються додатково у випадку, якщо ці послуги надаються торфовидобувним підприємством.

Крім того, залишилося поза увагою суду, що при підготовці висновку судово-товарознавчої експертизи експертом не було використано листи з ціновими пропозиціями продажу торфу сільськогосподарського ТОВ «Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація» від 07.09.2007 року № 07-09-07 та ПП «Сіті» від 06.09.2007 року № 0609-07.

Посилаючись у вироку на показання свідка ОСОБА_34, суд зазначив, що ціна, за якою торф сільськогосподарський реалізовувався підприємством ДП «Житомирторф» у період 2007-2008 років становила приблизно 63 грн. без доставки, але суд не вказав одиницю виміру.

Так, допитаний в ході судового слідства у якості свідка ОСОБА_34 показав, що він готував лист ДП «Житомирторф» від 22.02.2008 року № 16/1-42, який також був використаний експертом під час проведення судово-товарознавчої експертизи, однак ціни на торф в листі вказані невірно. Станом на 01.01.2007 року ціна за 1 куб.м торфу становила 63 грн., в 1 куб.м - 568 кг, а тому вартість 1 тони торфу в 2007 році становила 100-150 грн. (ціна різна в залежності від параметрів торфу). Крім того, він зазначив, що в ціну не включена доставка, оскільки ДП «Житомирторф» не має власного автотранспорту.

Висновок суду про те, що в 2007 році ОСОБА_2 мав можливість придбати торф сільськогосподарський аналогічної якості та на аналогічних умовах поставки за ціною, значно нижчою ніж та, за якою його було придбано у ТОВ «Магнолія», суперечить як показанням свідка ОСОБА_34, так і решті вищевказаних доказів.

Суд першої інстанції, поклавши в основу обвинувачення висновок судово-товарознавчої експертизи № 1352 від 08.04.2008 року, не дав оцінки чи є визначена експертом середня ринкова вартість торфу сільськогосподарського станом на 28.09.2007 рік звичайною ціною як у розумінні спеціального Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», так і з урахуванням використаних експертом листів торфовидобувних підприємств.

Крім того, суд першої інстанції не дав оцінки розпорядженню голови Київської обласної ради ОСОБА_17 від 11.02.2009 року № 53 про проведення перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» та довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КОР «Білоцерківводоканал» від 18.02.2009 року № 2/2, якою встановлено відсутність неправомірних дій з боку керівництва КП КОР «Білоцерківводбканал» під час укладання та виконання кредитного договору на суму 25 000 000 грн. з Житомирською філією КБ «Західінкомбанк», договору від 04.09.2007 з ТОВ «Магнолія» та договору поруки від 28.09.2007 року з ПП «Ексімторг-Житомир».

Як вбачається з матеріалів справи, досудове слідство проведено не в повному обсязі. Це залишилося поза увагою суду першої інстанції, чим допущена неповнота досудового та судового слідства, а тому доводи засудженого та його захисника в цій частині є правильними та їх апеляція в цій частині підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, то вони є обґрунтованими.

Так, санкцією ч. 3 ст. 212 КК України, в чинній редакції, передбачено покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі від п'ятнадцяти до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Однак, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_2 винним за ч. 3 ст. 212 КК України, призначив йому покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі п'ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, не призначивши додатковий вид покарання у виді конфіскації майна, яке є обов'язковим за ч. 3 ст. 212 КК України, що призвело до неправильного призначення остаточного покарання за ст. 70 КК України.

Враховуючи, що при розслідуванні справи допущена однобічність та неповнота досудового слідства, оскільки залишилися недослідженими такі обставини справи, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, в процесі якого слід врахувати викладене в мотивувальній частині ухвали, перевірити доводи, викладені апеляціях, дати їм оцінку, у разі необхідності провести слідчі дії, в яких виникне необхідність, направлені на повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи, і в залежності від установленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Київської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

С У Д Д І:

( Миколюк О.В. ) ( Семенцов Ю.В.) ( Черкасов В.М. )