Ухвала

від 06.06.2013 по справі 259/1702/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Головуючий суддя у 1-й інстанції: Ларіонова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Гєрцика Р.В.

суддів Огурецького В.В., Смірнової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 на ухвалу Куйбишевського районного суду м.Донецька від 01 квітня 2013 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку із застосуванням акту амністії щодо:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Донецька, громадянина України, директора ТОВ «Юніон вей», не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.27, ч.2 ст.205 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

СВ Макіївської ОДПІ Донецької області ДПС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 32012050430000007 від 21 листопада 2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.27, ч.2 ст.205 КК України.

28 січня 2013 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, а саме фіктивного підприємництва, вчиненого повторно, за таких обставин:

ОСОБА_2 з липня 2008 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою прикриття незаконної діяльності, в порушення ст.ст.3 ч.1, 42 ч.1 Господарського кодексу України, знаходячись на території м.Донецька, здійснив через підставних осіб придбання та перереєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності - ТОВ «Панатест-Україна» та ТОВ «Стройеко-трейд» - без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності при наступних обставинах:

14 липня 2008 року ОСОБА_2, будучи організатором і виконавцем фіктивного підприємництва, умисно, з корисливих мотивів, без наміру здійснювати законну підприємницьку діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності, придбав у ОСОБА_3 товариство з обмеженою відповідальністю «Панатест - Україна» (код ЄДРПУ 33340461) (далі - ТОВ «Панетест-Україна»). У подальшому ОСОБА_2, будучи організатором і виконавцем фіктивного підприємництва, користуючись консультативними послугами невстановленої слідством особи у сфері придбання підприємства, придбав у власника (засновника) ОСОБА_3 підприємство (юридичну особу) - ТОВ «Панатест - Україна», надав до органів державної реєстрації документи для входження до складу засновників даного підприємства. Далі, ОСОБА_2 14 липня 2008 року зборами засновників призначив номінального директора ТОВ «Панатест - Україна» ОСОБА_4, якому не повідомив про свій злочинний намір щодо незаконної діяльності у сфері тіньової економіки, та який фактично не вів фінансово-господарської діяльності підприємства, податкової звітності не складав і в податкові органи не подавав, документи за фінансовими операціями підписував частково за вказівкою ОСОБА_2 Згодом, ОСОБА_2, з метою прикриття своєї незаконної діяльності, 23 грудня 2008 року змінив установчі документи вказаного підприємства, при цьому виключив зі складу засновників ОСОБА_3 і самостійно призначив себе директором ТОВ «Панатест - Україна». Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 надав до Державної податкової інспекції в Ленінському районі м.Донецька установчі документи ТОВ «Панатест - Україна», які були перереєстровані розпорядженням виконавчого комітету Донецької міської ради, унаслідок чого вказане підприємство було зареєстроване як ТОВ «Панатест-Україна» з ідентифікаційним кодом юридичної особи № 333715105646 та юридичною адресою: Донецька область, м.Донецьк, вул.Кірова, 17, за якою фактично підприємство ніколи не знаходилося. Таким чином, ОСОБА_2, при здійсненні вказаних дій самостійно виступив у ролі директора, засновника та координатора протиправної діяльності підприємства ГОВ «Панатест-Україна». Також, ОСОБА_2, будучи організатором та виконавцем фіктивного підприємництва, для отримання нового свідоцтва платника ПДВ подав документи до ДПІ у Ленінському районі м.Донецька, в результаті чого ТОВ «Панатест-Україна» було поставлено на податковий облік у ДПІ у Ленінському районі м.Донецька та 02 лютого 2011 року видано нове свідоцтво платника податку на додану вартість № 100324217 і кліше круглої печатки ТОВ «Панатест- Україна». Після придбання та перереєстрації ТОВ «Панатест-Україна» ОСОБА_2, контролюючи всю фінансово-господарську діяльність підприємства, став продовжувати незаконну підприємницьку діяльність, сутність якої полягала у тому, що підробленими (фіктивними) документами оформлювалися неіснуючі (вигадані) операції з дотриманням усіх, необхідних для оформлення документів процедур і реквізитів, з метою завищення податкового кредиту підприємствам реального сектору економіки та конвертації грошових коштів із безготівкової форми в готівкову.

Крім того, ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, 01 жовтня 2010 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності, придбав у власника (засновника) ОСОБА_5 товариство з обмеженою відповідальністю «Стройеко-Трейд» (код ЄДРПОУ 35711595), далі - ТОВ «Стройеко-Трейд», яке було зареєстровано ДПІ в Куйбишевському районі м.Донецька та взято облік в органах державної податкової служби. 01 лютого 2008 р. за № 9740, згідно розпорядження Виконавчого комітету Донецької міської ради від 30 січня 2008 року, зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності юридична особа - ТОВ «Стройеко-Трейд», з ідентифікаційним кодом юридичної особи № 367115905669 за юридичною адресою - Донецька область м.Донецьк, вул.Церетелі12/61. Надалі, 01 жовтня 2010 року ОСОБА_2 документально оформив призначення на посаду «номінального» директора ТОВ «Стройеко-Трейд» ОСОБА_6, якого також не повідомив про свій злочинний намір щодо незаконної діяльності в сфері тіньової економіки, та який фактично фінансово-господарську діяльність підприємства не вів, податкової звітності не складав і в податкові органи не подавав, документи за фінансовими операціями підписував частково за вказівкою ОСОБА_2 При цьому, ОСОБА_2 виступав у ролі організатора, виконавця та координатора всіх зазначених дій. Після створення придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), а саме: ТОВ «Панатест- Україна» та ТОВ «Стройеко-Трейд», ОСОБА_2 з метою прикриття незаконної діяльності, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи повне розпорядження банківськими рахунками, установчими документами та безпосередній доступ до печаток вказаних підприємств, у період з липня 2008 року систематично здійснював таку незаконну діяльність, а саме: отримував від різних СПД реального сектору економіки на розрахункові рахунки ТОВ «Панатест-Україна» та ТОВ «Строеко-Трейд» грошові кошти в безготівковій формі під виглядом оплати за поставлені товари, виконані роботи та надані послуги, фактично їх не здійснюючи, при цьому в документації по веденню фінансово-господарської діяльності вказувалися цілі витрат: «закупівля товару», «оплата робіт-послуг», «маркетингові послуги», «на видачу зарплати» і т.д.. У подальшому, з банківських рахунків ТОВ «Панатест-Україна» та ТОВ «Стройеко-Трейд», які були підконтрольні ОСОБА_2, перераховувалися безготівкові грошові кошти на банківські рахунки підприємств реального сектору економіки (замовникам), які безпосередньо користувалися послугами по конвертації грошових коштів та завищенню валових витрат, з метою незаконного заниження податкового зобов'язання. Після вказаних дій, ОСОБА_2 залишав собі заздалегідь обумовлену частину «конвертуємих» грошових коштів у розмірі до 7 % від перерахованої з розрахункових банківських рахунків ТОВ «Панатест-Україна» та ТОВ «Стройеко-Трейд» сум, як плату за вчинені протиправні дії.

Прокурор, який здійснює повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні, в порядку ст.286 КПК України звернувся до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п.«в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Ухвалою Куйбишевського районного суду м.Донецька від 01 квітня 2013 року у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку із застосуванням акту амністії щодо ОСОБА_2 було відмовлено.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який здійснює повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні та склав клопотання, просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання. Посилається на те, що суд при розгляді клопотання в порушення вимог кримінально-процесуального закону вдався до оцінки доказів, що є неприпустимим, вважає, що матеріали провадження містять усі законні підстави для задоволення клопотання та звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора в повному обсязі. Посилається на те, що висновки суду, викладені в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам справи, судом при розгляді клопотання істотно порушений кримінально-процесуальний закон та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Суд не перевірив обґрунтованість клопотання, а почав оцінювати докази, що не передбачено на цій стадії провадження.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню за наступних підстав.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора, суд зазначив, що докази, на які послався прокурор у клопотанні на обґрунтування підозри ОСОБА_2, є нелегітимними, так як здобуті з порушенням процедури, передбаченої кримінально-процесуальним законом, а саме клопотання не відповідає вимогам Закону України «Про амністію у 2011 році», ст.5 КПК України.

Але з таким висновком погодитися неможливо.

Згідно ст.2 КПК України, одним з завдань кримінального судочинства є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.44 КК України, ст.ст.285,286 КПК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, яке здійснюється судом.

Одним з таких випадків є звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії, що діяв до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» та інших законодавчих актів України» та продовжує діяти в правових ситуаціях, коли кримінальні справи щодо осіб, на яких поширюється амністія, перебувають у провадженні органів досудового слідства, відповідно до положень ч.1 ст.58 Конституції та ст.5 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щодо ОСОБА_2 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 32012050430000007 від 21 листопада 2012 року, останнього повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, який згідно ст.12 КК України, не є тяжким або особливо тяжким злочином, має дітей віком до 18 років, щодо яких не позбавлений батьківських прав, що є підставою для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності згідно п.«в» ч.1 ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється згідно з положеннями КПК України (2012 року), що відповідає вимогам п.10 Перехідних положень цього Кодексу, а тому прокурор, згідно вимог ст.286 КПК України, правомірно звернувся з відповідним клопотанням до суду про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності. Правова кваліфікація кримінального правопорушення у клопотанні вказана з врахуванням зміни підозри відповідно до вимог ст..279 КПК України, в зв'язку з чим висновок суду щодо неправильності клопотання не є правомірним.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є однією з форм закінчення досудового слідства. За змістом ст.288 КПК України, при розгляді клопотання прокурора про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд повинен лише перевірити відповідність клопотання вимогам ст.287 КПК України, обґрунтованість клопотання, а саме наявність обґрунтованої підозри, про яку повідомлено особу, обставин та правових підстав, які свідчать, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а також згоди особи на таке звільнення, виконати інші процесуальні дії, передбачені ст.288 КПК України. При цьому, суд перевіряє наявність тих доказів, на які посилається прокурор в клопотанні, з точки зору чи містять вони фактичні дані, що підтверджують факт вчинення особою саме того кримінального правопорушення, у якому вона підозрюється.

Однак як вбачається з оскаржуваної ухвали, суд при розгляді клопотання щодо ОСОБА_2 фактично почав досліджувати докази в кримінальному провадженні щодо їх легітимності, що є завданням іншої стадії провадження, а саме судового розгляду, де кримінальне провадження за певним обвинуваченням вирішується по суті, тим більш при такій правовій ситуації, коли підозрюваний повністю визнав себе винуватим за повідомленою підозрою. А тому висновки суду з цього приводу є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог ст.ст.409,411 КПК України, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Разом з тим матеріали кримінального провадження містять всі необхідні підстави для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності згідно п.«в» ч.1 ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році», на що останній надав відповідну письмову згоду, а тому клопотання прокурора підлягає задоволенню, а доводи апеляційних скарг слід визнати слушними.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Куйбишевського районного суду м.Донецька від 01 квітня 2013 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку із застосуванням акту амністії щодо ОСОБА_2 скасувати.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 32012050430000007, щодо ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п.«в» ч.1 ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області