Ухвала

від 01.07.2013 по справі 801/295/13-а

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Ухвала

Іменем України

Справа № 801/295/13-а

01.07.13 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Цикуренка А.С.,

суддів Іщенко Г.М. ,

Санакоєвої М.А.

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Кушнова А.О. ) від 08.02.13 по справі № 801/295/13-а

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шеремет" (вул. Гер. Сталінграду, 29 кв. 78, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95047)

до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби (вул. М. Залки, 1/9, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95053)

про визнання протиправними рішення і дій, визнання наказу нечинним,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 08.02.13р. задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шеремет" до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби про визнання протиправними рішення і дій, визнання наказу нечинним.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби від 19.09.2012 р. № 2135 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет».

Визнано протиправними дії ДПІ у м.Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби в частині проведення з 25.09.2012 року по 01.10.2012 року документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет» (ЄДРПОУ 35228589) з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року згідно наказу № 2135 від 19.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет».

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Шеремет» (код ЄДРПОУ 35228589) судовий збір в розмірі 32,19 грн. шляхом їх безспірного списання з рахунку суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби.

Не погодившись з даною постановою суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 08.02.13 та прийняти нове рішення по справі.

Сторони у судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином та своєчасно.

Чинне законодавство не обмежує коло представників осіб, які беруть участь у справі, при апеляційному розгляді адміністративної справи.

Крім того, згідно з частиною четвертою статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

При викладених обставинах, враховуючи те, що сторони викликалися в судове засідання, але в суд не з'явилися, суд вважає можливим розглянути справу у відсутності їх представників.

Відповідно статті 197 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

На підставі та за правилами статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права. заявник апеляційної скарги стверджує, що позивача було повідомлено відповідно до норм чинного законодавства про проведення перевірки та направлено наказ на проведення, отже дотримано усіх вимог законодавства щодо порядку проведення позапланових виїзних перевірок.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шеремет» звернулось до Окружного адміністративного суду АР Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції в м. Сімферополь АР Крим, в якому просить визнати протиправним рішення ДПІ у м. Сімферополь АР Крим в частині проведення перевірки ТОВ «Шеремет» згідно наказу №2135 від 19.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет»; визнати протиправними дії ДПІ у м. Сімферополь АР Крим в частині видання наказу № 2135 від 19.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет»; визнати нечинним наказ № 2135 від 19.09.2012р. ДПІ у м. Сімферополь АР Крим, стягнути з відповідача суму судових витрат.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шеремет» (далі - ТОВ «Шеремет») має статус юридичної особи з 20.06.2007 року, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серії А00 № 632766 та довідкою № 05.3-6-06/1000 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України Головного управління статистики в АР Крим (а.с.8,9).

ТОВ «Шеремет» взято на облік як платника податків в ДПІ у м.Сімферополь 21.06.2007 року за №16259, про що свідчить довідка про взяття на облік платника податків від 22.06.2007 року №1817/29-0 (а.с.45).

Листом від 11.09.2012р. за №19650/10/22-1 ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС повідомила позивача, що за результатами співставлення інформації поданих податкових декларацій з податку на додану вартість за період з 01.07.2009р. по 30.06.2012р. з іншими документами, пов'язаними з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) встановлено у ТОВ «Шеремет» та відповідно до автоматизованої бази співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДПА України виявлено розбіжності по податковому кредиту ТОВ «Шеремет» за період з 01.07.2009р. по 30.06.2012р. з наступними контрагентами: ТОВ БВП «Строитель -плюс» (ЄДРПОУ 31263808); ПП «Ротонда Торг» (ЄДРПОУ 36165656); ПП «Комманд» (ЄДРПОУ 37081766); Фірма «Капітель Плюс» (ЄДРПОУ 31095815); ПП «Базис Торг» (ЄДРПОУ 36165986); КП «Альянс» (ЄДРПОУ 32468182).

Також з листа вбачається, що керуючись п.п.20.1.6. п.20.1 ст.20, п.п.72.1.1. п.72.1. ст.72, п.73.3 ст.73 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ позивача повідомлено про необхідність не пізніше 10-денного терміну від дати отримання цього запиту подати до ДПІ в м.Сімферополі пояснення щодо здійснених господарських операцій ТОВ «Шеремет» з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс» з постачання товарів, послуг, повноти декларування податкових зобов'язань та правомірності формування податкового кредиту платником ПДВ за період з 01.07.2009р. по 30.06.2012р. та його документальне підтвердження, а саме: реєстри отриманих та виданих податкових накладних; податкові накладні; фінансово-господарські документи, що підтверджують передачу товарів, виконання робіт (надання слуг) за вчиненим правочином, товарно-транспортні накладні, довіреності на отримання товарно-матеріальних цінностей, акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг); документи, що підтверджують наявність власних або орендованих виробничих потужностей, складських приміщень; господарські договори, укладені платником ПДВ з контрагентом, у взаємовідносинах з яким виявлено розбіжності, порядок та факт розрахунків (а.с.14).

Зазначений лист від 11.09.2012р. №19650/10/22-1 відповідачем відправлено рекомендованим поштовим відправленням 18.09.2012р. та отримано ТОВ «Шеремет» 28.09.2012 року, про що свідчать копії конверта та поштового повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення (а.с.15).

Позивач, на виконання листа податкового органу від 11.09.2012р., листом від 05.10.2012 року №35 із поясненнями та їх документальним підтвердженням направив затребувані документи які отримано податковим органом 05.10.2012 року, про що свідчить штам вхідної кореспонденції відповідача на листі (а.с.16-20).

ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС 19.09.2012 року видано наказ №2135 «Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет» у відповідності з п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20 розд.І, п.п.78.1.1, п.п.78.1.4, п.78.1 ст.78, ст.79 гл.8 розд.ІІ Податкового кодексу України, яким наказано з 25.09.2012 року провести документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Шеремет» тривалістю 5 днів (а.с.22).

Наказ відповідача №2135 від 19.09.2012 року відправлено рекомендованим поштовим відправленням 22.09.2012р. за належною адресою місцезнаходження позивача, однак поштове відправлення не було отримане позивачем та повернувся до податкового органу з позначкою оператора поштового зв'язку «про закінчення терміну зберігання» (а.с.30).

На підставі наказу від 19.09.2012 року №2135 посадовою особою ДПІ у м. Сімферополі АРК ДПС у період з 25.09.2012р. по 01.10.2012р. проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Шеремет» з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року (липень - грудень 2009 року, січень-квітень 2010 року червень - грудень 2010 року, лютий - липень 2011 року, вересень - грудень 2011 року, січень-лютий 2012 року).

За результатами перевірки складено Акт №7090/22-1/35228589 від 08.10.2012 року (а.с.46-80).

Перевіркою встановлено порушення позивачем:

- п.4.1 ст.4, п.п.7.4.1.п.7.4.2 п. 7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), п.п.14.1.202 п.14.1 ст.14, п.185.1 ст.185, п.188.1 ст.188, п.198.6 п.198.1 п.198.3 ст.198 Податкового Кодексу від 2 грудня 2010 року № 2755-VI, ТОВ «Шеремет» занижено податкових зобов'язань по податку на додану усього у сумі 229 575 грн., у т.ч. за вересень 2009 р. у сумі 833 грн., за жовтень 2009р. у сумі 2 000 грн., за листопад 2009р. у сумі 937 грн., за грудень 2009р. у сумі 500 грн., за січень 2010р. у сумі 383 грн., за лютий 2010р. у сумі 6 987 грн., за березень 2010р. у сумі 4 674 грн., за квітень 2010р. у сумі 167 грн., за червень 2010 р. у сумі 3 333 грн., за липень 2010р. у сумі 95 596 грн., за серпень 2010р. у сумі 333 грн., за вересень 2010р. у сумі 3614 грн., за жовтень 2010р. у сумі 800 грн., за листопад 2010р. у сумі 12528 грн., за грудень 2010р. у сумі 5541 грн., за лютий 2011р. у сумі 6946 грн., за березень 2011р. у сумі 10892 грн., за квітень 2011р. у сумі 22701 грн., за травень 2011р. у сумі 9470 грн., за червень 2011р. у сумі 2067 грн., за липень 2011р. у сумі 753 грн., за вересень 2011р. у сумі 8028 грн., за жовтень 2011р у сумі 3117 грн., за листопад 2011р. у сумі 1950 грн., за грудень 2011р у сумі 22460 грн., за січень 2012 р. у сумі 1867 грн., за лютий 2012р. у сумі 1089 грн., березень 2012р . у сумі 9 грн.

- п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 , п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №283/97-ВР від 22.05.1997р. (зі змінами та доповненнями), п.14.1.191 ст.14, п.п.138.1.1 п.138.1 ст.138, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового Кодексу від 2 грудня 2010 року № 2755-VI, ТОВ «Шеремет» в податковому обліку занижено податок на прибуток усього у сумі 282 572 грн., у т.ч. за 3 кв.2009р. у сумі 4 375 грн., за 4 кв. 2009р. у сумі 4 296 грн., за 1 кв. 2010р. у сумі 14 632 грн., за 3 кв. 2010р. у сумі 129 930 грн., за 4 кв. 2010р. у сумі 23 586 грн., за 1 кв. 2011р. у сумі 22 298 грн., за 2кв. 2011р, у сумі 39 377 грн., за 3 кв. 2011р. у сумі 10 095 грн., за 4 кв.2011 р. у сумі 31 656 грн., за 1 кв. 2012р. у сумі 113 грн. та завищення за 2 кв. 2010 р. у сумі 786 грн.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статтю 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Щодо дотримання ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС порядку та підстав видання наказу про проведення перевірки та дій відповідача щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі такого наказу.

Згідно ст.75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.75.1.2. ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Відповідно до п.79.1 ст.79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом. Суд зазначає, що невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Підставами для проведення зазначеної перевірки податковим органом в оскаржуваному наказі вказано п.п.78.1.1, п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 та ст.79 Податкового кодексу України.

Відповідно до п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова виїзна перевірка проводиться у тому випадку, коли за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Згідно з п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова виїзна перевірка проводиться у разі, якщо виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту.

Отже, приписами податкового законодавства встановлені наступні умови законності призначення перевірки: виявлення фактів, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації, виявлення недостовірності даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків; направлення письмового запиту органом державної податкової служби до платника податків стосовно надання пояснень та їх документальних підтверджень; встановлення податковим органом факту отримання такого запиту; ненадання платником податків протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту пояснень та їх документального підтвердження, тобто не пізніше ніж на десятий робочий день з дня отримання запиту; після спливу зазначеного строку - прийняття наказу про проведення перевірки та направлення повідомлення платнику податків про дату та місце її проведення.

У апеляційній скарзі податковий орган посилається лише на те, що позивача було повідомлено до норм законодавства про проведення перевірки та направлено наказ на проведення перевірки, отже дотримано усіх вимог законодавства та порядку проведення позапланових виїзних перевірок. (а.с.110)

Щодо посилання позивача на те, що відповідач, не дочекавшись передбаченого законом терміну, впродовж якого платник податків зобов'язаний надати податковому органу запитувану інформацію та документи, видав наказ та провів перевірку.

Встановлено, що податковим органом запит, обов'язкове надіслання якого передбачено п.п.78.1.1 та 78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, який направлений 18.09.2012 року рекомендованим поштовим відправленням, що підтверджується відміткою про дату подання поштового відправлення до оператора поштового зв'язку, яка міститься на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.15).

Враховуючи, що підставою проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет» зазначено саме п.п.78.1.1 та 78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, якими передбачено, що необхідною умовою призначення перевірки є надіслання платнику податків письмового запиту, отже у податкового органу право на призначення перевірки позивача виникає при дотриманні певних умов, визначених цими нормами Податкового кодексу, зокрема: встановлення податковим органом факту отримання такого запиту; ненадання платником податків протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту про надання пояснень та їх документального підтвердження.

Судова колегія погоджується з зазначеним судом першої інстанції, що «протягом десяти робочих днів з дня отримання» слід розуміти так, що перебіг строку починається в день отримання запиту, незважаючи на те, чи є такий день робочим чи ні, однак враховувати до цього строку можна лише робочі дні, а останнім днем подання відповіді є десятий робочий день включно.

Оскільки запит відповідача від 11.09.2012р. №19650/10/22-1 отриманий позивачем 28.09.2012 року, що є п'ятницею, то право податкового органу на призначення перевірки могло виникнути лише за перебігом десяти робочих днів з дня отримання вказаного запиту позивачем, який закінчується 11.10.2012 року та припадає на четвер, а отже наказ про проведення перевірки міг бути виданий не раніше 12.10.2012 року.

Не зважаючи на відсутність інформації про факт отримання ТОВ «Шеремет» запиту від 11.09.2012р. №19650/10/22-1 ДПІ у м.Сімферополі 19.09.2012 року видано наказ №2135 «Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет», отже з порушенням обумовленого п.п.78.1.1 та 78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України строку.

Рішення, дії суб'єкта владних повноважень не можуть бути упередженими, тобто здійснюватися дискримінаційно через власний, у тому числі фінансовий, корпоративний інтерес. Суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів.

Дослідивши матеріали справи судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказу ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС №2135 від 19.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет», оскільки наказ видано у порушення строків, передбачених п.п.78.1.1 та 78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України.

Стосовно протиправності дій податкового органу в частині проведення з 25.09.2012 року по 01.10.2012 року документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет» (ЄДРПОУ 35228589) з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року згідно наказу № 2135 від 19.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет» слід зазначити наступне.

Статтею 79 Податкового кодексу України передбачено, що документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом (п.79.1 ст.79 ПКУ).

Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки (п.79.2 ст.79 ПКУ).

Виконання умов цієї статті надає посадовим особам органу державної податкової служби право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки (п.79.3 ст. 79 ПКУ).

Враховуючи вищезазначені норми та встановлену протиправність наказу №2135 від 19.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет», судова колегія вважає, що право розпочати перевірку позивача на підставі вказаного наказу у відповідача не виникло.

Відповідно до п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України документальна перевірка проводиться на підставі первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів.

Як вбачається з п.86.1 ст.86 Податкового кодексу України, результати перевірок (крім камеральних) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

З метою забезпечення єдиного порядку відображення результатів документальних перевірок платників податків - юридичних осіб (резидентів і нерезидентів) та їх відокремлених підрозділів наказом Державної податкової адміністрації від 22.12.2010р. №984, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 року за №34/18772 затверджено Порядок оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (далі - Порядок № 984).

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 984 факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Акти про неможливість проведення звірки з контрагентами позивача, дані досудового слідства та комп'ютерні автоматизовані інформаційні системи ДПІ, на які посилається відповідач в обґрунтування своїх висновків, не відносяться до первинних або інших документів, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку платника податків, що перевіряється, які достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Відповідно до п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків. Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків. Зустрічні звірки не є перевірками і проводяться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010р. № 1232 затверджений Порядок проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, п.п.6,7 якого визначають, що у разі отримання від суб'єкта господарювання інформації, необхідної для проведення зустрічної звірки, та її документального підтвердження (протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження суб'єкту господарювання запиту) орган державної податкової служби проводить зустрічну звірку. За результатами проведеної зустрічної звірки складається довідка, яка підписується суб'єктом господарювання (законним чи уповноваженим представником) і посадовими особами органу державної податкової служби та особисто вручається суб'єкту господарювання або його законному чи уповноваженому представникові під розписку або надсилається суб'єкту господарювання за його адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

Відповідно до пункту 73.5 статті 73 Податкового кодексу України та статті 8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» з метою впровадження єдиного порядку направлення та обліку запитів на проведення зустрічних звірок, оформлення, накопичення та реалізації їх матеріалів органами державної податкової служби наказом Державної податкової адміністрації України від 22.04.2011р. №236 затверджені Методичні рекомендації щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, п.4.4 яких визначає, що у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України. При подальшому залученні суб'єкта господарювання (посадових осіб суб'єкта господарювання) до проведення зустрічної звірки відповідальний підрозділ органу ДПС забезпечує проведення такої звірки.

Згідно п.7.1 Методичних рекомендації результати лише проведеної зустрічної звірки суб'єкта господарювання підлягають врахуванню в результатах перевірки платника податків органом ДПС - ініціатором та долучаються до матеріалів такої перевірки.

Отже, лише результати проведеної зустрічної звірки, в ході якої співставляються данні первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків, якими є довідка, можуть бути використані податковим органом при перевірці інших платників податків.

Відповідачем довідок про проведення зустрічних звірок ТОВ БВП «Строитель -плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс» не надано.

Також в наказі №2135 від 19.09.2012 року ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС зазначено про перевірку ТОВ «Шеремет» з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель -плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року, а згідно Акту перевірки № 7092/22-1/35228589 проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Шеремет» з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель -плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан-Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року.

При цьому у письмовому запиті ДПІ у м.Сімферополі АРК ДПС від 11.09.2012 року №19650/10/22-1 від позивача не вимагалося надати пояснення та їх документальне підтвердження по взаємовідносинам з ПП «Пан-Буд», в той час як взаємовідносини з цим контрагентом були предметом документальної позапланової невиїзної перевірки позивача.

З урахуванням наведеного податковим органом безпідставно перевірялись взаємовідносини ТОВ «Шеремет» з ПП «Пан-Буд», оскільки у наказі №2135 від 19.09.2012 року на проведення перевірки такі взаємовідносини не були визначені як предмет перевірки.

Сумуючи вищенаведене судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправність дій ДПІ у м.Сімферополі АР Крим ДПС в частині проведення з 25.09.2012 року по 01.10.2012 року документальної позапланової перевірки ТОВ «Шеремет» (ЄДРПОУ 35228589) з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року згідно наказу №2135 від 19.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет».

Отже враховуючи встановлення судом протиправності наказу відповідача від 19.09.2012 року №2135 та порушення порядку оформлення матеріалів документальної позапланової невиїзної перевірки позивача судова колегія дійшла висновку щодо протиправність дій відповідача по проведенню у період з 25.09.2012 по 01.10.2012 року документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Шеремет» з питань дотримання вимог податкового законодавства при визначенні податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Комманд», Фірма «Капітель Плюс», ПП «Базис Торг», КП «Альянс», ПП «Пан Буд» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року (липень - грудень 2009 року, січень-квітень 2010 року червень - грудень 2010 року, лютий - липень 2011 року, вересень - грудень 2011 року, січень-лютий 2012 року), про що складено Акт №7090/22-1/35228589 від 08.10.2012 року.

Правова оцінка, яку суд першої інстанції дав обставинам справи, не суперечить вимогам процесуального і матеріального права, а доводи апеляційної скарги щодо їх неправильного застосування є необґрунтованими.

Судове рішення є законним і обґрунтованим та не може бути скасовано з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін. У ст. 200 КАС України наведені підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У зв'язку з чим колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін.

Керуючись статтями 195, 197, 198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 08.02.13 по справі № 801/295/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя підпис А.С. Цикуренко

Судді підпис Г.М. Іщенко

підпис М.А.Санакоєва

З оригіналом згідно

Головуючий суддя А.С. Цикуренко