Постанова

від 16.07.2013 по справі 908/537/13-г

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

09.07.2013 р. справа №908/537/13-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Принцевської Н.М. суддівДіброви Г.І., Колядко Т.М. при секретарі:Міготіній К.С. за участю представників сторін: від позивача: не з'явився від відповідача:Ковальчук О.С. - за дов. №69 від 13.03.2013р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Лот-1», м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27.03.2013р. (повний текст 08.04.13р.) у справі№ 908/537/13-г (суддя Азізбекян Т.А.) за позовомПриватного підприємства «Лот-1», м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2013 року до господарського суду звернулося Приватне підприємство «Лот-1», м. Запоріжжя із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленої протоколом від 18.12.2012р., по розгляду акту про порушення №00007040 від 07.12.2012р.

Господарський суд Запорізької області рішенням від 27.03.2013р. у справі № 908/537/13-г відмовив у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства «Лот-1», м. Запоріжжя, про скасування оперативно-господарської санкції накладеної відповідачем.

Позивач, не погоджуючись з рішенням господарського суду подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що судом порушені і не правильно застосовані вимоги норм матеріального та процесуального права, та зроблені хибні висновки, що не відповідають обставинам справи.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, яким просив суд апеляційної інстанції рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні представник відповідача просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача до судового засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїми процесуальними правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався, ніяких клопотань з цього приводу судовій колегії не надав, явка сторін ухвалою суду від 15.05.2013 р. не була визнана обов'язковою, неявка без поважних причин у судове засідання представників сторін не тягне за собою перенесення розгляду справи на інші строки, тому справу розглянуто за наявними в ній матеріалами, а повний текст постанови направляється сторонам по справі в установленому порядку.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.101 Господарського процесуального кодексу України за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

20.12.2006р. між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" та Приватним підприємством "Лот -1" був укладений договір про постачання електричної енергії № 344, відповідно до предмету якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної ( купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору . Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу". (а.с.17-26)

Розділом 2 договору про постачання електричної енергії передбачено, що споживач зобов'язаний виконувати умови цього договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору, забезпечувати на межі балансової належності граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами. Оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та додатка № 5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії".

Відповідно до положень пункту 2.3.6 договору , споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ у будь - який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення ( з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів ( систем ) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електричної енергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Відповідно до п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії споживач, згідно чинної Методики, сплачує постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії не облікованої, внаслідок порушень Правил користування електричною енергією які виникли у разі таких дій споживача: - самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії ; - пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та виявлення інших дій, метою яких є зміна значення показів засобів обліку ; - зрив, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку ; - споживання електричної енергії позв засобами обліку; - самовільне підключення ; - інших умов , визначених Методикою.

Розрахунок обсягу вартості не облікованої електричної енергії здійснюється за тарифами, які діяли під час порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Згідно із умовами пункту 4.4. договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії чи бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору , що складала акт.

Відповідно до п.5.1 договору про постачання електричної енергії для визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності на наступний рік споживач не пізніше 1 листопада поточного року надає постачальнику електричної енергії відомості про розмір очікуваного споживання електричної енергії за формою додатка " 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу". У разі ненадання споживачем зазначених відомостей у встановлений термін, розмір очікуваного споживання електричної енергії (потужності) на наступний рік визначається постачальником електричної енергії самостійно за фактичними обсягами споживання у відповідних періодах поточного року.

Відповідно до умов розділу 8 договору про постачання електричної енергії якщо до електромереж споживача приєднані в установленому порядку електроустановки інших споживачів (субспоживачів), відносини між ними регулюються договором про спільне використання технологічних мереж основного споживача або договором про технічне забезпечення електропостачання споживача .

Сторони домовились, що договір набуває чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2006 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Як вбачається з договору про постачання електричної енергії № 344 від 20.12.2006 р., укладеного між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" та Приватним підприємством "Лот -1", вказаний документ підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений відтисками печаток підприємств та на день вирішення справи по суті сторони не заявили про припинення дії вказаного договору або визнання його недійсним.

Відповідно до положень статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси , передбачені договором, а споживач ( абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю - продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

07.12.2012 р. ВАТ "Запоріжжяобленерго" у складі: інженера з технічного аудиту - Єлисеєва О.В. (посвідчення № 998), провідного інженера СЕП - Качкова С.О. (посвідчення № 1146), інженера І категорії СЕП - Артюхова С.В. (посвідчення № 1147), спеціаліста ФЕБ - Кудзієва М.В. (посвідчення № 805543) та за участю споживача - охоронця Шкода В.М. складений Акт про порушення № 00007040 за результатами проведеної перевірки. (а.с.10-11)

Як вбачається з вказаного акту перевіркою встановлено, що споживач ПП "Лот -1" при користуванні електричною енергією за адресою с. Канівське Запорізької області порушив пункт 6.40 ПКЕЕ шляхом зриву пломби енергопостачальника, вказаної в акті про пломбування і встановленої на дверцях комірки з трансформаторами струму та ввідним рубильником (пломба № 8327292).

В пункті 6 Акту про порушення № 00007040 зазначено, що споживачем не надана можливість підключити всі струмоприймачі на повну потужність для виконання замірів навантаження струмовимірювальними клещами. Споживачем не надані паспортні данні встановленого електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 80 кВт.

Пунктом 9 Акту про порушення № 00007040 зобов'язано споживача письмово викликати представників ЗРЕМ для технічної перевірки і пломбування розрахункового обліку . Термін виконання до 18.12.2012 р.

В акті про порушення № 00007040 від 07.12.2012 р. зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 18.12.2012 р. за адресою : м. Запоріжжя , вулиця Шушенська, 38.

Вказаний Акт про порушення № 00007040 від 07.12.2012р. підписаний уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, Шкода Віталій Миколайович відмовився від підписання акту, проте одержав акт 07.12.2012р.

18.12.2012 р. було проведено засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією у складі: заступника начальника Михайлова О.Д., юрисконсульта Ковальчук О.С., інженера по тех. аудиту Страх В.В. та у присутності споживача Гемпель Г.М., за результатами якої складений Протокол, яким прийнято рішення про виконання розрахунку недорахованої електричної енергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. із змінами та доповненнями Постановами № 154 від 08.02.2007 р., № 1384 від 18.12.2008 р., № 1338 від 14.10.2010 р. пункт 2.1. "пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника…" , за період з 07.06.2012 р. по 13.12.2012 р., час роботи 24 години 7 днів на тиждень, кількість недорахованої електроенергії складає 149 170 кВт * г на суму 61 224 грн.18 коп.

Вказаний протокол від 18.12.2012р. був підписаний представниками комісії ВАТ «Запоріжжяобленерго», директор ПП "Лот -1" - Гемпель Геннадій Миколайович відмовився від підпису вказаного протоколу засідання комісії від 18.12.2012 р.

Як вбачається з матеріалів справи протокол засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 18.12.2012 р., розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту № 00007040 від 07.12.2012 р. були направлені на адресу ПП "Лот -1" поштою 19.12.2012 р., що підтверджується реєстром відправленої кореспонденції.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010, що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач факт зриву пломби електропостачальника та безоблікового споживання електричної енергії не заперечує та посилається на відсутність повноважних представників позивача при проведенні перевірки відповідачем дотримання вимог Правил та складанні акту про порушення.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі - Правила), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в п. 2.1. Договору.

Відповідно до п. 6.40. Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень або зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Відповідно до положень пункту 6.41. Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії , від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушень у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи , які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається у двох примірниках , один з яких передається або надсилається споживачеві .

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже за змістом цієї норми проведення перевірки та складання акту в присутності представника спожива є обов'язковим. Наслідки, що застосовуються у разі відмови споживача підписати акт, не впливають на необхідність його присутності під час перевірки.

Оскільки діючим законодавством про електроенергетику не встановлено спеціальних вимог щодо представництва, це питання має вирішуватись із врахуванням вимог ч. 3 ст. 237, ч. 1 ст. 238 Цивільного кодексу України, відповідно до яких представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Встановлено, що охоронець Шкода В.М., який зазначений в акті у якості представника позивача, таких повноважень на представництво не має та його присутність при проведенні перевірки є суто технічною та не має правового значення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №00007040 від 07.12.2012р. підписаний чотирма представниками енергопостачальної організації - ВАТ «Запоріжжяобленерго», в акті зазначені номери посвідчень вказаних представників.

Проте, як встановлено судовою колегією, позивачем а ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, а ні під час розгляду справи в апеляційній інстанції не наведено доводів щодо відсутності з його боку порушень Правил користування електричною енергією, а саме зриву пломби енергопостачальної організації, за що передбачена відповідальність п.6.40 Правил.

За таких підстав, судова колегія приходить до висновку, що формальні недоліки акту про порушення №00007040 від 07.12.2012р. не спростовують самого факту правопорушення, а саме зриву пломби енергопостачальника, встановленої на дверцях комірки з трансформаторами струму та ввідним рубильником.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст.236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості, тощо.

Згідно із ч.2 ст.236 вищезазначеного кодексу, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, із змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Право позивача на оскарження такої оперативно-господарської санкції як рішення відповідача також передбачено вимогами п. 6.42. Правил.

Таким чином, висновок господарського суду, що обраний позивачем спосіб захисту свого права, а саме, - вимога про скасування оперативно господарської санкції відповідає способам, встановленим законодавством є вірним.

Відповідно до частини першої та другої статті 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем не доведено відсутності факту порушення умов договору з його боку, вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції рішення відповідача про донарахування вартості обсягу недоврахованої електроенергії, оформленого протоколом від 18.12.2012р. не підлягають задоволенню.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо здійснення енергопостачальником ВАТ «Запоріжжяобленерго» вірного розрахунку по акту №00007040 від 07.12.2012р. згідно з вимогами п.п.2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією затвердженої Постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 року №562, та не приймає до уваги доводи апелянта щодо невірного визначення відповідачем фактичного навантаження підприємства позивача (розрахункового обсягу споживання електроенергії), оскільки 27.04.2012р. сторонами було здійснено переузгодження схеми розрахункового обліку №7290/020-26, згідно з яким максимальна потужність електроустановок споживача становить - 80 кВт.

Відповідно до вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Судова колегія зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду по справі № 908/537/13-г від 27.03.2013р. підлягає залишенню без змін.

Судові витрати відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Лот-1», м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27 березня 2013 року по справі № 908/537/13-г - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 27 березня 2013 року по справі № 908/537/13-г - залишити без змін .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

Т.М. Колядко

Надруковано 5 примірників:

1-позивачу;

1-відповідачу;

1-до справи;

1-ГС;

1-ДАГС