Постанова

від 23.07.2013 по справі 805/6267/13-а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Чучко В.М.

Суддя-доповідач - Жаботинська С.В.

УКРАЇНА

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2013 року справа №805/6267/13-а

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Жаботинської С.В., Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретар судового засідання Борисова А.А., за участю представника відповідача Бєрідзе Є.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Інспекції з питань захисту прав споживачів у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2013 р. у справі № 805/6267/13-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерфуд-Донецьк" до Інспекції з питань захисту споживачів у Донецькій області про скасування постанови про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10 Т, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду із позовом до Інспекції з питань захисту споживачів у Донецькій області про скасування постанови про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10Т.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вважає неправомірною перевірку відповідача з питань дотримання ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" законодавства про захист прав споживачів, оскільки вона проведена з порушенням вимог чинного законодавства, і підприємство не вчиняло порушень діючого законодавства у сфері здійснення господарської діяльності.

Просить скасувати постанову про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10Т.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2013 р. у справі № 805/6267/13-а позовні вимоги задоволено.

Скасовано постанову Інспекції з питань захисту прав споживачів у Донецькій області про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10 Т.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що відповідач здійснюючи позапланову перевірку позивача на підставі скарги гр. ОСОБА_3, повинен був діяти в межах встановлених Законом України 877 та спрямувати державний нагляд (контроль) на дотримання підприємством вимог ст. 13 цього Закону. Адже перевірка дотримання підприємством вимог ст. 16 Закону 877, яка також здійснена відповідачем, у даному випадку, виходить за дозволені законом межі, а отже є неправомірною. Також акт перевірки від 21.03.2013 р. не містить достатньо інформації щодо порушення позивачем ст. 13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» згідно скарги гр. ОСОБА_3

Не погодившись з вказаною постановою суду відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, вказуючи на куріння у закладі позивача, та спонукання до куріння зі сторони позивача. Просить скасувати постанову суду першої інстанції у задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" має ліцензію, видану Регіональним управлінням Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у Донецькій області 19.12.2012 року серії АЕ № 069904 на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами з терміном дії з 26.12.2012 року до 26.12.2013 року, дата реєстрації 19.12.2012 року, реєстраційний номер 05/64/12/1/13496 (а.с. 88).

Підставою для проведення позапланової перевірки ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" виступила скарга гр. ОСОБА_3 від 16.02.2013 року, у якій даний скаржник зазначає, що 16.01.2013 року приблизно о 17 год. 00 хв. при відвідуванні закладу ресторанного господарства "Pasta Project" за адресою м. Донецьк, вул. Артема, 130 (ТРЦ "Донецьк Сіті", 4 поверх) нею зафіксовано порушення вимог ст. 13 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", а саме: у приміщенні закладу на другому поверсі є місце для куріння кальяну.

Держспоживінспекцією у Донецькій області отримано від Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів (далі - Держспоживінспекція України) лист від 05.03.2013 року № 990-3-7/7 довільного змісту щодо надання згоди на проведення позапланової перевірки закладу ресторанного господарства "Pasta Project" ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" (а.єс. 46).

Згідно наказу по Держспоживінспекції у Донецькій області від 21.03.2013 року № 152 та направлення на проведення перевірки від 21.03.2013 року № 04-11 серії ДЗ (а.с. 44, 8), Держспоживінспекцією у Донецькій області проведено позапланову перевірку ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" стосовно дотримання законодавства про захист прав споживачів, про що складено акт від 21.03.2013 року № 004365 (надалі - акт перевірки від 21.03.2013 року).

З акту перевірки від 21.03.2013 року вбачається, що проведеною перевіркою встановлено факти куріння кальянів та розміщення попільничок у приміщеннях закладу ресторанного господарства, а також розміщення інформації щодо наявності у закладі ресторанного господарства приміщення для куріння тютюнових виробів, що є стимулюванням продажу тютюнових виробів та вживання тютюну (а.с. 9-10).

За результатами цієї перевірки відповідачем прийнята постанова про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29 березня 2013 року № 10 Т (а.с. 7).

Правові, організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V).

Згідно з цим Законом орган державного нагляду має право здійснювати планові, позапланові заходи здійснення державного нагляду. Підстави, порядок їх здійснення та необхідні розпорядчі документи органу державного нагляду, визначені статтями 5, 6, 7 цього Закону.

Так, згідно зі статтею 6 Закону № 877-V позапланові заходи державного нагляду проводяться за зверненням фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.

Органом державного контролю у сфері захисту прав споживачів відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про захист прав споживачів» є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі. Згідно п.1 Положення, затвердженого Указом Президента від 13.04.2011р. № 465/2011 (далі - Положення № 465/2011), таким спеціально уповноваженим органом є Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів (Держспоживінспекція України).

Пунктом 2 Положення № 465/2011 визначено, що Держспоживінспекція України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, іншими актами законодавства України, а також дорученнями Президента України та Міністра.

Механізм проведення Держспоживінспекцією перевірок дотримання законодавства про захист прав споживачів визначений Порядком проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.03.2012 р. № 310, зареєстрованого в Мінюсті України 11.05.2012р. за № 743/21056 (далі - Порядок проведення перевірок), положення якого узгоджуються з нормами Закону № 877-V.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції стосовно невідповідності вимогам закону направлення на проведення перевірки, а саме, що в направленні Держспоживінспекції у Донецькій області на проведення перевірки ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" від 21.03.2013 року № 04-11 не зазначене питання, яке безпосередньо є метою такої перевірки, а міститься запис (пряма мова): "з питань викладених у зверненні гр. ОСОБА_3". При цьому, замість зазначення підстави проведення перевірки у відповідності до ст. 6 Закону № 877 у графі направлення "Підставою проведення перевірки є:" міститься запис - "лист Держспоживінспекції України № 990-3-7/7 від 05.03.2013 р.", оскільки з матеріалів справи вбачається, що підставою проведення зазначеної перевірки було саме звернення гр. ОСОБА_3, що і було відображено в направленні на проведення перевірки. Крім того, в направленні зазначено, що доручається здійснити державний контроль за додержанням вимог Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров я населення» у суб'єктів господарювання у сфері надання послуг та ресторанного господарства.

Згідно приписів ст. 4 цього Закону органи державного нагляду (контролю) мають право на здійснення планових або позапланових заходів, при цьому, ці заходи повинні здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

На підставі п. 5 ст. 7 Закону № 877 та п. 2.1 Порядку № 310 перед початком перевірки суб'єкта господарювання посадові особи, які проводять перевірку, пред'являють керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу, і надають суб'єкту господарювання копію направлення на перевірку, а також інформують цих осіб про мету перевірки.

При цьому, згідно ст. 6 Закону № 877 та п. 2.8 розділу ІІ "Порядок проведення перевірок" Порядку № 310 прямо визначено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

З аналізу зазначених норм вбачається, що особи Держспоживінспекції у Донецькій області, які проводили позапланову перевірку, перед початком її проведення повинні були пред'явити направлення на проведення перевірки та свої службові посвідчення керівнику підприємства або уповноваженій особі та повідомити його про мету перевірки, тобто повідомити відповідача про з'ясування саме того питання, яке міститься у скарзі гр. ОСОБА_3 та виступило підставою для перевірки, а саме щодо наявності у приміщенні закладу ресторанного господарства місця для куріння кальяну, зазначені документи пред'явлені юрисконсульту ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" ОСОБА_4, а також встановлено, що саме проведення позапланової перевірки тривало тільки в її присутності, відповідно до п. 2.5 посадової інструкції якого він (юрисконсульт) представляє інтереси підприємства у судах, а також у державних та громадських організаціях при розгляді правових питань, здійснює ведення судових справ.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не перевірено належним чином повноваження юрисконсульта ОСОБА_4, не повідомлено про проведення позапланової перевірки ТОВ "Інтерфуд-Донецьк" його директора, а отже, суд вважає, що відповідачем порушено порядок проведення позапланової перевірки ТОВ "Інтерфуд-Донецьк".

Разом із тим, допущене посадовими особами Держспоживінспекції порушення Порядку проведення перевірок не є безумовною підставою для визнання дій та спірних рішень відповідача протиправними. Оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» одним із розпорядчих документів, які супроводжують проведення планових та позапланових заходів здійснення державного нагляду, визначено посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке оформлюється на підставі наказу про здійснення планового або позапланового заходу. Одним із обов'язкових реквізитів, який має містити посвідчення, є перелік посадових осіб, що беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові. Зазначене посвідчення (направлення) та службове посвідчення посадові особи органу державного нагляду зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі перед початком здійснення заходу.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Положення цих норм кореспондуються зі статтею 10 зазначеного Закону, яка визначає право суб'єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів нагляду, зокрема, внаслідок ненадання ними копій документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Наведене дає підстави вважати, що порушення органом державного нагляду (контролю) вимог Закону № 877-V щодо оформлення та надання суб'єкту господарювання повідомлення (направлення) про перевірку та посвідчення на здійснення перевірки, є підставою для недопущення останнім посадових осіб органу до здійснення заходів державного нагляду (контролю). У разі невикористання суб'єктом господарювання цього права не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу державного нагляду (контролю), прийнятого за наслідками проведених заходів.

Зазначена правова позиції викладена у постанові Верховного Суду України від 19.09.2011 р. № 21-130а11 та відповідно до ч.1 ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для врахування в судовій практиці.

З матеріалів справи вбачається, що працівники відповідача фактично були допущені до проведення перевірки, проведення якої узгоджено листом Держспоживінспекції України № 990-3-7/7 від 05.03.2013 р., а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при проведенні перевірки відповідач діяв в межах своїх повноважень та у спосіб передбачений законом.

Ускарзі гр. ОСОБА_3 вказує на те, що на другому поверсі закладу ресторанного господарства "Pasta Project" є місце для куріння кальяну.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" забороняється куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів: закрема у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Суд першої інстанції зазначив, що в акті перевірки від 21.03.2013 року факт щодо куріння кальяну не встановлений та не вказано осіб, які курили кальян; відсутні будь-які підтвердження факту продажу кальяну для його вживання в приміщенні ресторану, зокрема, рахунки з зазначенням найменування кальяну, придбаного для вживання у ресторані та його ціни, тощо.

Відповідно до ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно до ст. 65 КАС України, в якості свідка в адміністративній справі може бути викликана судом кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з'ясувати у справі.

З пояснення допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції у якості свідка заступника начальника відділу Держспоживінспекції у Донецькій області ОСОБА_5, який безпосередньо приймав участь у проведенні перевірки, слідує, що на момент проведення перевірки на другому поверсі у приміщенні ресторану "Pasta Project" відвідувачі курили кальяни.

Також, матеріали справи містять у собі меню ресторанного господарства "Pasta Project" з якого вбачається, що заклад надає до споживання різні види кальянів / а.с 38-45/.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про правомірність накладення на позивача штрафу в розмірі 5 000,00 грн. за порушення ст. 13 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" та вважає в цій частині постанову відповідача від 29.03.2013 року № 10Т законною та правомірною.

Разом з цим, висновки апеляційної скарги про наявність в діях позивача порушення ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" не находять свого підтвердження у матеріалах справи.

Статтею 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" встановлено, що в тому числі забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів; розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів; інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну, тощо.

Статтею 20 цього Закону встановлена відповідальність за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення.

Особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення, несуть відповідальність згідно з законом.

Як слідує з матеріалів справи та пояснень сторін і свідка, на електронному табло у приміщенні закладу ресторанного господарства "Pasta Project" було зазначено:

- про заборону куріння тютюнових виробів, в тому числі електронних цигарок та кальянів;

- що місце для куріння знаходиться на другому поверсі, однак обслуговування у даному приміщенні не здійснюється (а.с. 14).

Статтею 16 Закону № 2899-IV заборонена реклама, стимулювання продажу та спонсорство тютюнових виробів. Аналіз наведеної норми, зокрема у сукупності з ст. 20 цього ж Закону, який передбачає фінансові санкції за порушення заборони щодо стимулювання продажу тютюнових виробів, дає підстав для висновку про те, що заборона продажу тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами повинна мати місце там, де придбання інших товарів або послуг супроводжується продажем тютюнових виробів, або інший товар або послуга надається безкоштовно, що могло б стимулювати покупця придбати тютюновий виріб саме в такому асортименті.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказана інформація на електронному табло має інформаційний характер з приводу місць для куріння, містить заборону на куріння, а отже не містить ознаків стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну, а носить суто інформаційний характер, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що постанови про накладення стягнення від 29.03.2013 року № 10Т в частині порушення вимог ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене колегія суддів проходить до висновку про наявність підстав для часткового скасування постанови суду першої інстанції, та часткового задоволенню вимог апеляційної скарги.

Керуючись статтями 160, 167, 184, 195, 196, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції з питань захисту прав споживачів у Донецькій області -задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2013 р. у справі № 805/6267/13-а у частині задоволення позовних вимог про скасування постанови Інспекції з питань захисту споживачів у Донецькій області про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10 Т у частині застосовано штрафних санкцій у розмірі 5 000,00 грн. за порушення вимог ст. 13 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" - скасувати.

У задоволенні позовних вимог у частині скасування постанови Інспекції з питань захисту споживачів у Донецькій області про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" від 29.03.2013 року № 10 Т у частині застосовано штрафних санкцій у розмірі 5 000,00 грн. за порушення вимог ст. 13 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" - відмовити.

В інший частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2013 р. у справі № 805/6267/13-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі.

У повному обсязі постанова суду складена 24.07.2013 р.

Колегія суддів С.В. Жаботинська

Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко