Рішення

від 14.06.2013 по справі 923/502/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2013 р. Справа № 923/502/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЙЛКОМЕРС", м. Київ

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Карап", м.Кременчук Полтавської області

про скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23/1-рш від 26.02.2013р. по справі № 01/1-13

за участю представників сторін:

від позивача - не прибув;

від відповідача - Богатирьова В.М., уповн. представник, довіреність № 1011-01-1 від 10.12.2012р.;

від 3-ї особи - не прибув.

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом з вимогою скасувати повністю рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.02.2013р. № 23/1-рш по справі №01/1-13, згідно з яким визнано, що товариства з обмеженою відповідальністю "Ойлкомерс" та "Карап" під час проведення у червні - серпні 2012 року Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" конкурсних торгів по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" та за вчинення цього порушення на позивача та 3-тю особу (на кожного з них) накладено по 10 000,00 грн. штрафу.

У позовній заяві стверджується про незаконність та безпідставність вказаного рішення, а також, про необґрунтованість та помилковість висновків на підставі яких його прийнято. Зокрема, висновків відповідача про відсутність об'єктивних причин, які могли б зумовити схожість оформлення поданої ТОВ "Ойлкомерс" та ТОВ "Карап" документації для участі у торгах, наявність однакових характерних вад та помилок у оформленні окремих документів - складових цієї документації (у зверненні до замовника про надання документації конкурсних торгів, довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, у звіті про рух грошових коштів, реєстрах документів, разом з якими документація для участі у торгах подавалася замовнику торгів), а також висновків про "технічний" (без намірів здобути перемогу - примітка суду ) характер участі ТОВ"Карап" у торгах.

У позовній заяві, зокрема, вказано:

"1. Встановлення наведених обставин (з метою надання їм доказової сили) повинно відбуватися уповноваженою (кваліфікованою особою) - експертом/спеціалістом/фахівцем з одночасним проведенням відповідної експертизи/дослідження, на розгляд якої поставлені питання про: друкарський засіб (копіювальна техніка), на якому виготовлено таке оголошення, вид та кількісно-якісні показники паперу (як носія інформації), на якому виконані такі звернення, техніко - схематичне розташування друкованого тексту, рядків, слів, літер, знаків, пунктуації, які своїм спрямуванням дозволять ідентифікувати - такою самою чи різними особами виконано такий друкований лист та чи вбачаються ознаки повторюваності.

2. На законодавчому рівні не встановлено та не закріплено форму та зразок довідки щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, потрібні для виконання договору. … зазначена довідка складається у довільній формі. … у Позивача, та як стало нам зрозуміло з тексту Подання про попередні висновки (а також власне і самого Рішення), у ТОВ "КАРАП", є працівники відповідної кваліфікації, для яких складання зазначеної довідки є службовим обов'язком, який ними виконується повсякденно, стосовно кожної закупівлі, в якій приймає участь підприємство в якому вони працюють. Саме це призводить до певного узагальнення та схожості мислення. Для підтвердження зазначеного, достатньо скористатися всесвітньою мережею INTERNET, де розміщено десятки і тисячі зразків таких довідок, які до того ж складаються у довільній формі, а тому просто неможливо не уникнути певної схожості змісту та узагальнення манери викладення. Вважаю, що надати викладеним фактам доказовості можливо лише за допомогою фахового та документального експертного підтвердження.

3. Свою підприємницьку діяльність ТОВ "ОЙЛКОМЕРС" і ТОВ "КАРАП", здійснюють за часів високо розвинутих цифрових та комунікаційних технологій, а тому використовують цифрову (обчислювальну/копіювальну) техніку, яка має однакове програмне забезпечення, навігаційну платформу "Мicrisoft Office", яка передбачає зміну (автозаміни) шрифту, мови, призначок та способу виконання редагування. Саме тому не уникнути будь-якого збігу за таких умов праці.

4. Під час підготовки відповідних документів для участі в конкурсних торгах учасники використовували однакове джерело походження інформації про державні закупівлі - Закон України "Про здійснення державних закупівель" та діяли з неухильним дотриманням його положень, не перекручуючи та не змінюючи встановленої ним послідовності та змісту…

5. Закон України "Про здійснення державних закупівель" містить вичерпний перелік критеріїв, яким повинен відповідати майбутній учасник конкурсних торгів. До жодного з них не відноситься критерій про наявність досвіду участі в торгах.

6. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить терміну - технічний учасник, а тому є абсолютно протиправною риторика органу АМК України про наявність якогось допоміжного органу, який дозволяє перемогти в конкурсних торгах.

Проте, вищезазначений нормативно-правовий акт містить інше визначення - КОНТРОЛЬ, який своїм змістом розкриває сутність вирішального впливу, пов'язаності осіб, обіймання чи заміщення посад стосовно певного суб'єкта господарювання за умови наявності яких вже існують всі законні та правові підстави стверджувати про умисел на вчинення антиконкурентних узгоджених дій, інших будь-яких дій спрямованих на спотворення результатів конкурсних торгів. Отже, лише за допомогою КОНТРОЛЮ одного суб'єкта господарювання над іншим суб'єктом господарювання, можливо досягти певних результатів узгодження та передбачення результатів торгів, а за будь-яких інших умов, викладені органом АМК України обставини про - "риски", "апострофи", "схожість", "однаковість" та "технічних учасників" - є протиправними та безпідставними.

На законодавчому рівні не встановлено (взагалі відсутні) кваліфікуючі ознаки та склад правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії. Законодавець не передбачив в чому конкретно полягають антиконкурентні узгоджені дії та яким чином можливо у діях (бездіяльності) певного суб'єкта господарювання, в момент коли на нього поширюється юрисдикція законодавства України про здійснення державних закупівель, виявити, та кваліфікувати ознаки антиконкурентних узгоджених дій … викладені АМК України ознаки антиконкурентних узгоджених дій: "підкреслене оголошення", "довідки однакової форми", "різні види апострофу", "неоднакова назва того самого документу" мають оціночний характер, тобто не можуть розглядатися сукупно (тлумачитися як одне ціле) і не можуть прямо вказувати на вину (носити доказувальний характер) ".

Відповідач надав відзив на позовну заяву, згідно із яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про законність та обґрунтованість оскаржуваного позивачем рішення. Зокрема, про підтвердження факту вчинення ТОВ "ОЙЛКОМЕРС" і ТОВ "КАРАП" порушення зібраними відповідачем доказами, а також про те, що позовні вимоги ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами. У відзиві, також, вказано, що з системного аналізу приписів ст. 3 та ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо визначення завдань та повноважень цього Комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції ), ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо визначення поняття "економічна конкуренція "), ст. 5 цього ж Закону (щодо визначення поняття "узгоджені дії "), ст.6 цього ж Закону (щодо визначення поняття "антиконкурентні узгоджені дії") , п. 1 ст. 50 цього ж Закону (щодо віднесення антиконкурентних узгоджених дій до порушень законодавства про захист економічної конкуренції) слідує, що невід'ємною складовою конкурсного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників торгів і спонукає учасників торгів, для здобуття перемоги, пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку ж домовленостей між учасниками торгів (узгодженості їхніх дій) щодо умов конкурсних пропозицій цих учасників торгів, усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, усувається й конкурентне середовище на торгах. Виходячи з приписів ст. 5, а також п. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання реальних негативних для конкуренції наслідків такого порушення, достатнім є встановлення безпосередньо факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій та можливості настання через них вказаних наслідків. Також, у відзиві стверджується про відсутність потреби у проведенні поглибленої експертизи (за параметрами вказаними у позовній заяві) поданих ТОВ "ОЙЛКОМЕРС" і ТОВ "КАРАП" на торги документів, про недоведеність факту виготовлення документації для участі у торгах з використанням шаблонів (зразків) форм документації з Інтернет - джерел, про відсутність об'єктивних причин для викладення у однаковий спосіб у назвах довідок невірних назв установ, якими видано довідки, що має місце у поданих ТОВ "ОЙЛКОМЕРС" і ТОВ "КАРАП" реєстрах документації для участі у торгах, а також про відсутність будь-яких заперечень з боку ТОВ "КАРАП" щодо висновків відповідача про характер участі ТОВ "КАРАП" у торгах.

ТОВ "КАРАП", 3-я особа, надала письмові пояснення по суті спору, згідно з якими не визнає факт вчинення позивачем та 3-ю особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення у червні - серпні 2012 року ДП "Херсонський морський торговельний порт" конкурсних торгів по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів. При цьому, належного юридичного та фактичного обґрунтування такої своєї позиції у спорі 3-я особа у наданих суду поясненнях не навела. У цих поясненнях вказано: "ТОВ "КАРАП" приймало участь у процедурі державних закупівель з метою постачання на ПАТ "Херсонський морський торговельний порт" мастильних матеріалів та олив, але перемоги не здобуло і, як наслідок, поставки таких товарів не здійснювало. Отримавши подання про попередні висновки у справі №01/1-13 Херсонського відділення АМК України, ТОВ "КАРАП" дізналося, що приймаючи участь у процедурі проведення державних закупівель з метою постачання на ПАТ "Херсонський морський торговельний порт" мастильних матеріалів та олив, наше підприємство виступало технічним учасником з метою спотворення результатів конкурсних торгів. Суму штрафу у розмірі 10 000 грн. 00 коп. наше підприємство сплатило не з тієї причини, що визнає свою вину, а з причини безперспективності подальшого оскарження, оскільки кожен нормативно-правовий акт, що становить собою антимонопольне законодавство України, тлумачиться виключно на користь органу АМК України".

10.06.2013р. через канцелярію суду надійшли заперечення позивача на відзив відповідача на позовну заяву, згідно з яким позивач наполягає на тому, що висновок про тотожність документації учасників державних закупівель, у відповідності до приписів ст.ст.41,43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", може бути зроблений лише уповноваженою оціночною установою з проведення експертної діяльності, а не відповідачем (його працівниками). При цьому, стверджується, що непроведення поглибленої експертизи такої документації щодо встановлення технічного боку її створення та її стилістичної побудови порушує встановлений ГПК України принцип змагальності сторін у судовому процесі. В іншій частині доводи цих заперечень позивача щодо безпідставності визначення відповідачем 3-ї особи, як технічного учасника торгів, є аналогічними доводам позовної заяви.

Від позивача та 3-ї особи не надходило заяв та клопотань щодо судового засідання 14.06.2013р.

Відповідно до ст.77 ГПК України неявка представника сторони у судове засідання є підставою для відкладення розгляду справи у разі, якщо за його відсутності неможливо розглянути певну справу. Суд не визнавав обов'язковою явку представників учасників судового процесу у судове засідання 14.06.2013р. Неявка представників позивача та 3-ї особи не унеможливлює розгляд справи № 923/502/13. Розгляд справи за відсутності представників належно повідомлених про місце та час розгляду справи позивача та 3-ї особи не є порушенням процесуальних прав позивача та 3-ї особи.

Розгляд справи відкладався з 21.05.2013р. на 06.06.2013р. у зв'язку із витребуванням від сторін необхідних для вирішення спору документів.

Справу розглянуто у судових засіданнях 06.06.2013р. та 14.06.2013р.

У судовому засіданні 06.06.2013р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 01/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем прийняте оскаржуване позивачем рішення.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 14.06.2013р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача, суд -

в с т а н о в и в:

У червні - серпні 2012 року Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" (надалі - замовник) було проведено відкриті торги по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів, всього 44 найменування, загальним обсягом 73,95 тн., на умовах поставки цих матеріалів за адресою місцезнаходження замовника протягом липня - грудня 2012 року (надалі - торги). Заявки на отримання документації торгів надійшли до замовника від двох суб'єктів господарювання, ТОВ "Ойлкомерс" (надалі - позивач) та ТОВ "Карап" (надалі - 3-я особа). В подальшому, до замовника надійшли пропозиції торгів від позивача та 3-ї особи. Переможцем торгів став позивач, з пропозицією загальною вартістю 1 982 310,00 грн., яку було акцептовано замовником. За результатами торгів між позивачем та замовником укладений договір поставки від 22.08.2012р. № 63 Т, з додатком № 1.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах судової справи копіями:

- розробленої замовником документації торгів;

- реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів;

- протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 45/20-20 від 24.07.2012р.;

- протоколу оцінки пропозицій торгів № 51/20-21 від 02.08.2012р.;

- договору поставки від 22.08.2012р. № 63 Т, з додатком № 1;

- звіту про результати проведення процедури відкритих торгів № 61/20-19 від 30.08.2012р.

Засновниками (учасниками) позивача, згідно його статуту, є три фізичні особи, громадяни України, місце проживання та ідентифікаційні (податкові) номери яких вказано у статуті позивача (копія цього статуту - у матеріалах судової справи). Засновником (учасником) 3-ї особи, згідно її статуту, є одна фізична особа, громадянин України, місце проживання та ідентифікаційний (податковий) номер якого вказано у статуті 3-ї особи (копія цього статуту - у матеріалах судової справи). Засновник (учасник) 3-ї особи не є, одночасно, засновником (учасником) позивача.

Рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 26.02.2013р. №23/1-рш, прийнятим за результатами розгляду справи № 01/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - справа № 01/1-13), визнано, що позивач та 3-я особа (далі цитата): "скоординувавши свої дії під час підготовки та участі у конкурсних торгах, що проводились у червні - серпні 2012 року Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів" (згідно з п.1 резолютивної частини оспорюваного рішення). За вчинення цього порушення на позивача та 3-ю особу (на кожного з них) накладено по 10 000,00 грн. штрафу (згідно з п.1.1 та п.1.2 резолютивної частини рішення, відповідно).

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Позивач оскаржив рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №23/1-рш від 26.02.2013р. у справі № 01/1-13 (надалі - оспорюване рішення), в межах вказаного встановленого законом двомісячного строку: позовна заява надійшла до суду 22.04.2013р.

За текстом оспорюваного рішення висновки про вчинення позивачем та 3-ю особою антиконкурентних узгоджених дій при проведенні замовником торгів обґрунтовано наявністю наступних встановлених відповідачем фактичних обставин: "Для проведення торгів по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів код 24.66.3 (всього 44 найменування) Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" (надалі - Замовник) розмістило відповідне оголошення № 213458 про проведення відкритих торгів, яке було опубліковано в державному офіційному України від 04.06.2012 № 67(669).

За отриманням документації конкурсних торгів відповідно до реєстру надання документації звернулись 2 суб'єкти господарювання, від яких надійшли пропозиції: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ойлкомерс"...(надалі - ТОВ "Ойлкомерс") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Карап"… (надалі - ТОВ "Карап").

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 02.08.2012 № 51/20-21 учасниками запропоновано такі ціни пропозицій: ТОВ "Ойлкомерс" - 1982310 грн., ТОВ "Карап" - 1993770 грн. Оскільки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Ойлкомерс", з останнім Замовник уклав 22.08.2012 договір на загальну суму 1982310 грн.

При дослідженні документів учасників торгів ТОВ "Ойлкомерс" та ТОВ "Карап", наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодженість між учасниками умов та цін на свій товар для участі у торгах.

Так, зазначені учасники торгів звернулись для отримання документації конкурсних торгів зі зверненнями, при цьому звернення учасників мають об'єднуючі особливості, а саме - у зверненнях рискою підкреслено номер оголошення про проведення торгів, дата та номер інформаційного бюлетеня "Вісник державних закупівель України", в якому уміщено зазначене оголошення.

Власні пропозиції для участі у конкурсних торгах ТОВ "Ойлкомерс" та ТОВ "Карап" подали у конвертах, які мають однакове зовнішнє оформлення та особливості. Так, обидва учасники при оформленні конвертів відповідно до вимог замовника однаково розташували всю необхідну інформацію, а саме - найменування та адреса замовника, предмет закупівлі, інформацію щодо учасника торгів. Загальне оформлення конвертів є ідентичним, на обох конвертах жирним шрифтом виділено предмет закупівлі, однаково підкреслено найменування та адресу учасників, код ЄДРПОУ. Окрім цього, на конвертах обох учасників в найменуванні Замовника слово "замовник " зазначено з малої букви, при зазначенні адреси Замовника слово "Замовник " зазначено з великої букви.

Відповідно до п.6 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів учасники у складі пропозицій мали надати довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід . Зазначені довідки мали складатись у довільній формі. Шаблон зазначеної довідки Замовником не визначався. Таким чином, довідки, які мали бути підготовлені та надані у довільній формі, кожний учасник мав складати особисто індивідуально, при цьому довідки учасників не могли за змістом та оформленням бути ідентичними та мали відрізнятися. Проте, обидва учасники надали «Довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання договору». Зазначені довідки складено учасниками за однаковою табличною формою, при цьому до таблиці включено інформацію, яка замовником не вимагалась, зокрема щодо найменувань навчальних закладів, в яких навчались працівники підприємств-учасників торгів, часу закінчення ними навчання, термін/період, протягом якого ці працівники працюють на зазначених підприємствах.

Учасники також мали надати у складі пропозицій документальне підтвердження наявності фінансової спроможності, зокрема Звіт про рух грошових коштів (форма № 3). Обидва учасники надали Довідки з поясненнями щодо ненадання зазначених Звітів, при цьому ці довідки складено за однією формою в одній редакції. Довідки мають однакове виділення курсивом слова «скорочена» . Окрім цього, обидва учасники в довідках в слові «суб'єкт» застосували різні символи апострофу у першому та другому реченнях.

Надані учасниками пропозиції з додатками супроводжували реєстри наданих документів. Порівняння реєстрів свідчить про те, що перелік зазначених в них документів складено в однаковій послідовності. При цьому зазначені реєстри учасників містять схожості, зокрема:

- Скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, виданий Полтавською філією Міністерства юстиції України, ТОВ "Карап" в реєстрі назвав «Оригінал витягу, виданого Міністерством юстиції» ,

- Скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, виданий Головним управлінням юстиції у м.Києві, ТОВ "Ойлкомерс" в реєстрі назвав «Оригінал довідки, виданої Міністерством юстиції».

Отже, наведені обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах по закупівлі Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" у червні - серпні 2012 року матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів продуктів, готувалися ТОВ "Карап" та ТОВ "Ойлкомерс" кожним з зазначених суб'єктів господарювання окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини свідчать, що пропозиції готувалися спільно або одним з цих учасників для обох.

Під час провадження у справі (№ 01/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - примітка суду) учасники торгів надали пояснення щодо підготовки ними власних пропозицій для участі у зазначених торгах. Так, листом від 30.01.2013р. № 1-45 ТОВ "Карап" повідомило про те, що підготовкою документації для участі у зазначених торгах займався головний бухгалтер товариства Марченко О.Г. Основними видами діяльності товариства є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами. Товариство також повідомило про те, що, окрім торгів, що проводило ДП "Херсонський морський торговий порт" протягом 2011-2012 років брало участь у торгах по закупівлі нафтопродуктів (бензин та дизельне паливо), що проводило КП "Кременчукводоканал". Наведене свідчить про те, що товариство не мало досвіду участі у торгах по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів в асортименті, що закуповувало ДП "Херсонський морський торговий порт". Надана копія договору, укладеного з ПАТ "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" 28.07.2011 №2470/2/2118, свідчить про можливість постачання зазначеним товариством оливи за 8 найменуваннями, проте підприємство не підтвердило участь у торгах по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів протягом 2011-2012 років. ТОВ "Ойлкомерс" листом від 29.01.2013 №15 повідомило про те, що документацію для участі у торгах, що проводило ДП "Херсонський морський торговий порт", було підготовлено працівниками підприємства без залучення інших найманих осіб. Основними видами діяльності товариства є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами. Товариство також повідомило про те, що, окрім торгів, що проводило ДП "Херсонський морський торговий порт", протягом 2011-2012 років брало участь у торгах по закупівлі мастильних матеріалів для автомобілів, за результатами яких з товариством укладалось 5 договорів, що свідчать про наявність у товариства досвіду участі у торгах по закупівлі матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів. Товариством також надано копії договорів про постачання олив та мастильних матеріалів, що укладені з FIRMA "ORLEN OIL Sp. Z.o.o. " від16.11.2012 № 574XI/12/NS/V та The "AVALON INVESTMENT L.L.C. Compani" №АО-S-05/08-10 від 05.08.2010.

В ході провадження у справі проаналізовано пропозицію ТОВ "Карап" по окремим позиціям мастильних матеріалів та порівняно з закупівельними цінами цих матеріалів, за якими ТОВ "Карап" їх придбавав. Так, олива М 10Г2к придбавалась за ціною 12850 грн/т (з НДС), запропоновано на торги за ціною 26200 грн/т (з НДС); олива И 20А придбавалась за ціною 12700 грн/т, запропоновано за ціною 18700 грн/т (з НДС); ОЛИВА М14Г1ЦС придбавалась за ціною 1300грн/т, запропоновано за ціною 26500грн/т (з НДС).

Наведені обставини свідчать про те, що ТОВ "Карап" у зазначених торгах виступало як технічний учасник без наміру перемоги, а пропозиції учасників було підготовлено для забезпечення перемоги ТОВ "Ойлкомерс", оскільки основний критерій вибору переможця є найнижча ціна.

Таким чином, на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсних торгах по закупівлі Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" у червні-серпні 2012 року матеріалів мастильних спеціальних та засобів для автомобілів ТОВ "Карап" та ТОВ "Ойлкомерс" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Пунктом 31 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Преамбулою Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм процедури конкурсних торгів має утворювати для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх конкурсних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними заміняється координацією дій, покупець не отримує той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, внаслідок скоординованої поведінки учасниками торгів було порушено принцип конкуренції, а замовник не мав змоги обрати виконавця робіт, яким би було забезпечено раціональне та ефективне використання коштів.

Наявність в діях ТОВ "Карап" та ТОВ "Ойлкомерс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції підтверджена матеріалами справи…"

Позивач, листом від 21.02.2013р. № 24 (а.с.115-116), надав відповідачеві заперечення на подання відповідача з попередніми висновками у справі № 01/1-13, в яких вказав, що не погоджується з наявними у цьому поданні висновками. Доводи цих заперечень та їхнє обґрунтування є аналогічними доводам та обґрунтуванню, які містить у собі подана до господарського суду Херсонської області позовна заява про скасування оспорюваного рішення.

3-я особа, у відповідь на подання відповідача з попередніми висновками у справі №01/1-13 надіслала відповідачеві листа б/н та б/д (а.с.117, на зворотн. боці). В цьому листі 3-я особа звернулася до відповідача з клопотанням врахувати при розгляді справи №01/1-13, що 3-я особа приймала участь у процедурі торгів, але не перемогла в них, а також, що в подальшому, під час участі у процедури державних закупівель 3-я особа буде неухильно дотримуватися Законів України "Про здійснення закупівель за державні кошти" та "Про захист економічної конкуренції". При цьому, будь-яких зауважень та (або) заперечень на подання з попередніми висновками відповідача у справі №01/1-13 вказаний лист 3-ї особи у собі не містить.

Згідно з платіжним дорученням від 23.04.2013р. № 1121 (а.с.119) 3-я особа сплатила штраф, який накладений на неї на підставі оспорюваного рішення.

До теперішнього часу 3-я особа не оскаржила у судовому порядку оспорюване рішення та не звернулася з заявою про перевірку цього рішення до Антимонопольного комітету України. Доказів іншого суду не надано.

Позов про скасування оспорюваного рішення не підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

За приписами п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" визначено як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частиною 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. За п.1 ст.50 цього ж Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом встановлено, що у оформленні позивачем та 3-ю особою документів, які подавалися ними для участі у торгах, наявні певні однакові характерні особливості (вади тощо), перелік яких наведений нижче.

1. Заявки на отримання документації торгів, з якими позивач (а.с.25) та 3-я особа (а.с.26) звернулися до замовника для отримання цієї документації, мають характерні схожі особливості у оформленні: в обох заявках підкреслено рискою номер оголошення про проведення торгів, дату та номер інформаційного бюлетеня "Вісник державних закупівель України", який містив у собі вказане оголошення. При цьому, замовник не визначав, зокрема у документації торгів, зразок (шаблон) заявки на отримання цієї документації, що підтверджується документацією торгів, із змінами (а.с.75-87).

2. Конверти, в яких позивач (а.с.27) та 3-я особа (а.с.28) подали замовнику власні пропозиції торгів, мають характерні схожі особливості у оформленні: на лицьовому боці обох цих конвертів у однаковий спосіб (з характерними однаковими за розміром відступами від краю аркуша одних й тих самих словосполучень, з однаковим розміром абзаців між окремими рядками тексту, з центруванням окремих словосполучень відносно центру аркушу) розташована інформація, яка має бути вказана на конверті з пропозиціями торгів, у відповідності до вимог замовника згідно документації торгів.

Характерний однаковий за розміром відступ від краю аркуша, а також однаковий застосований розмір абзацу між окремими рядками тексту має місце як на лицьовому боці конверта позивача, так і на лицьовому боці конверта 3-ї особи, при розміщенні на аркуші наступних словосполучень - складових тексту:

- "Повне найменування замовника…";

- "Адреса Замовника…";

- "Код ДК 016-97… (й далі за текстом) ";

- "Повне найменування учасника…";

- "Юридична адреса учасника…";

- "Поштова адреса учасника…";

- "Ідентифікаційний код…";

- "Тел/факс:.. ".

Характерне однакове центрування відносно центру аркушу має місце при розміщенні як на лицьовому боці конверта позивача, так і на лицьовому боці конверта 3-ї особи, словосполучень, в яких визначено предмет закупівлі, а саме: "Код ДК 016-97: 24.66.3 - матеріали мастильні спеціальні та засоби для автомобілів (мастильні матеріали)".

При цьому, на обох конвертах вказане словосполучення (предмет закупівлі - примітка суду) виділено жирним шрифтом.

На обох конвертах однаково підкреслено найменування та адресу учасників, їхні ідентифікаційні коди ЄДРПОУ. При цьому, так само, на обох конвертах не підкреслено номери телефонів (факсів) учасників.

Також, за текстом на обох конвертах у словосполученні "Повне найменування замовника…" слово "замовник ", надруковано з малої букви, але це ж саме слово в іншому словосполученні "Адреса Замовника…" надруковано з великої букви - "Замовника ", хоч це слово не знаходиться на першому місці у цьому словосполученні (тобто, з цього слова не починається відповідний рядок тексту).

При цьому, замовник визначив у документації торгів (п.1 Розділ ІІІ документації торгів) лише вимоги щодо переліку та змісту написів - складових інформації, яка мала бути розташована на лицьовому боці конвертів, в яких подаються пропозиції торгів. Проте, документація торгів не містить у собі зразок (шаблон) оформлення лицьового боку цих конвертів, або ж будь-яких вимог щодо розміщення тексту на лицьовому боці цих конвертів, що підтверджується документацією торгів, із змінами (а.с.75-87).

3. Надані позивачем (а.с.30) та 3-ю особою (а.с.29) у складі документації торгів довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання договору, складено позивачем та 3-ю особою за однаковою табличною формою. Ці довідки місять у собі інформацію, надання якої не передбачено замовником згідно вимог документації торгів. Зокрема, у цих довідках позивач та 3-я особа вказали найменування навчальних закладів, в яких проходили навчання їхні працівники, час закінчення цими працівниками навчання, а також термін/період, протягом якого ці працівники працюють на зазначених підприємствах. Обидві ці довідки, як у позивача, так і у 3-ї особи, мають однакову назву "Довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання договору" . При цьому, згідно з документацією торгів (п.6 Розділ ІІІ документації торгів) про таку довідку вказано наступне: "Документальне підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним та іншим критеріям та вимогам, відповідно до діючого законодавства:

..2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: надається довідка у довільній формі на фірмовому бланку учасника за підписом уповноваженої особи й завірена печаткою щодо наявності в штаті підприємства відповідних спеціалістів, що безпосередньо будуть залучені до виробництва/поставки товарів (інформація про працівників: чисельність, посада, фах (спеціальність), досвід роботи на займаній посаді тощо - які мають відношення до мети та цілей торгів). До довідки як підтверджуючі документи надаються копії трудових договорів, або дипломів, дозволів, документів, які підтверджують розряд, спеціалізацію, підвищення кваліфікації (на вибір учасника) …".

Таким чином, документація торгів не містить у собі зразок (шаблон), а також назву такої довідки. Ця довідка мала складатися та подаватися кожним учасником торгів у довільній формі.

При цьому, за текстом цих довідок, а також у реєстрах наданої для участі у торгах позивачем (а.с.95) та 3-ю особою (а.с.121) документації, відсутня інформація про те, що позивач або 3-я особа надавали замовнику копії будь-яких з документів, надання яких разом з вказаними довідками, передбачено згідно з п.6 Розділу ІІІ документації торгів.

4. Згідно з п.п.4 п.6 Розділу ІІІ документації торгів передбачено надання учасниками торгів форм фінансової звітності, зокрема, таким форм, як "Баланс" (форма №1), "Звіт про фінансові результати" (форма № 2), "Звіт про рух грошових коштів" (форма № 3). Проте, позивач (а.с.31) та 3-я особа (а.с.32) надали замовнику у складі документації для участі у торгах довідки з повністю аналогічним текстом та розміщенням цього тексту на аркуші, а також, з однаковими певними вадами тексту. Так, зокрема, перший абзац тексту обох з цих довідок починається зі слів: "У відповідності до п.3 Статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"… Позначку "пункт 3", яку містить у собі вказаний текст, викладено шляхом застосування скороченого символу слова "пункт", а саме як "п." та надруковано цей скорочений символ з малої букви. Проте, у цьому ж тексті, позначку "статті 11" викладено шляхом друку, зокрема, слова "статті" повністю, як "Статті 11 " та з великої букви. Вказане має місце як у довідці позивача, та і у довідці 3-ї особи. Також, складовою тексту обох цих довідок є слово "скорочена " , яке в обох цих довідках виділено у однаковий спосіб, а саме шляхом його написання курсивом. Також, за текстом обох цих довідок в слові "суб'єкт " застосовано різні символи апострофу у першому та другому реченнях. При цьому, замовник не встановлював форму (шаблон) такої довідки. Зокрема, її зразок (шаблон) не містить у собі документація торгів. Ця довідка мала складатися та подаватися кожним учасником торгів у довільній формі.

5. У складі документів, які позивач та 3-я особа надали замовнику, ними було надано реєстри документів, надання яких передбачено згідно з п.1 Розділу ІІІ документації торгів. За своїм змістом текстові частини цих реєстрів, як реєстру позивача (а.с.95), так і реєстру 3-ї особи (а.с.121), у однаковий характерний спосіб, неправильно вказано назви установ, які видала позивачу та 3-й особі витяги з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Так, скорочений витяг з цієї Єдиної бази даних, виданий 3-й особі Полтавською філією Міністерства юстиції України, в реєстрі 3-ї особи вказано як "Оригінал витягу, виданого Міністерством юстиції ". А скорочений витяг з цієї ж Єдиної бази, виданий позивачу Головним управлінням юстиції у м.Києві, в реєстрі позивача вказаний як "Оригінал довідки, виданої Міністерством юстиції " .

Позивач та 3-я особа не надали суду будь-яких доказів на підтвердження того, що схожість у оформленні документів для участі у торгах, наявність у цих документах однакових характерних текстових оборотів та вад тексту може бути обумовлена об'єктивними причинами. А ні позивач, а ні 3-я особа не надали суду, зокрема, будь-яких доказів на підтвердження факту використання позивачем та 3-ю особою при підготовки документації для участі у торгах зразків (шаблонів) документів з будь-яких спеціалізованих (або взагалі, будь-яких) Інтернет - ресурсів. Таким чином, твердження позивача про те, що використання вказаних джерел об'єктивно могло обумовити схожість оформлення та інші характерні спільні вади у поданих позивачем та 3-ю особою документах для участі у торгах, не підтверджені жодним доказом та є необґрунтованими.

3-тя особа не надала суду будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно об'єктивних обставин, які могли б зумовити схожість оформлення та інші характерні спільні вади у поданих позивачем та 3-ю особою документах для участі у торгах. При цьому, під час розгляду відповідачем справи № 01/1-13, 3-тя особа не надала таких пояснень й відповідачу, а також, взагалі, не заперечувала щодо вчинення нею разом з позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, суд враховує, що згідно з наданими службою кур'єрської доставки відповідачу поясненнями (а.с.107-108, 115) спростовуються твердження позивача (а.с.109) та 3-ї особи (а.с.113) про використання кожним з них послуг служби кур'єрської доставки для надсилання замовнику пропозицій конкурсних торгів.

Суд відхиляє твердження позивача про необхідність проведення експертизи з метою встановлення конкретних осіб та конкретної офісної техніки, відповідно, якими та за допомогою якої виготовлено подані позивачем та 3-ю особою для участі у торгах документи, в яких має місце схожість оформлення та інші характерні спільні вади, оскільки для спростування та/або доведення факту наявності схожого оформлення документів та характерних спільних вад у документах проведення вказаної експертизи не є необхідним.

Суд дійшов висновку, що вищевказані встановлені судом та наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту координації дій між позивачем та 3-ю особою під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.

Відповідно до правової конструкції ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч. 2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах. Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та третьою особою удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів.

З урахуванням наведеного, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та 3-ю особою вказаного у оспорюваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2.2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру сплачується судовий збір за ставкою 1 розмір мінімальної заробітної плати. При цьому, згідно із ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставки судового збору визначаються виходячи із встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати у місячному розмірі станом на 01 січня календарного року, в якому відповідна заява подається до суду. Позивач у квітні 2013 року подав до господарського суду позовну заяву немайнового характеру (з вимогою про скасування рішення). Розмір мінімальної заробітної плати станом на 01.01.2013р. становив 1 147,00 грн. Таким чином, у відповідності до наведених положень ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання вказаної позовної заяви позивач повинен був сплатити 1 147,00 грн. (1 147,00 грн. = 1,0 х 1 147,00 грн.), а фактично сплатив 1 720,50 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням від 18.04.2013р. № 2147. Різниця між фактично сплаченою позивачем сумою судового збору та сумою судового збору, яка підлягала сплаті позивачем за подання позовної заяви немайнового характеру, відповідно до п. 2.2 ч.2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", становить (1 720,50 - 1 147,00) грн. = 573,50 грн. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Таким чином, зайве сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 573,50 грн. підлягає поверненню позивачеві.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.49, 82-85 ГПК України, а також п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Ойлкомерс" (місцезнаходження - 04116, м.Київ, вул. Маршала Рибалка, буд. 10/8, ідент. код ЄДР - 36800612) зі спеціального рахунку державного бюджету (р/р № 31215206783002, МФО 852010, код ЄДРПОУ - 37959779, одержувач УДКСУ у місті Херсоні, Банк ГУДКСУ у Херсонській області) - 573 (п'ятсот сімдесят три) грн. 5 0 коп. сплаченого згідно з платіжним дорученням від 18.04.2013р. № 2147 судового збору .

Повне рішення складено 21.06.2013р.

Суддя К.В. Соловйов