Ухвала

від 06.08.2013 по справі 1123/955/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/683/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Ніколаєв М.В.

Категорія - Зловживання владою або службовим становищем

Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Осєтров В. І.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Осєтрова В.І.,

суддів - Борща В.С., Яковлєвої С.В.,

при секретарі - Яременко З.А.,

за участю прокурора - Фомічової І.В.,

захисника -адвоката ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

засудженої - ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженої ОСОБА_5 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 16.05.2013 року яким, -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Новоградівка, Бобринецького району, Кіровоградської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, пенсіонерку, одружену, мешканку АДРЕСА_1 раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції на 2 (два) роки, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладення відповідно до ст. 76 КК України обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Вироком районного суду ОСОБА_5 визнана винною та засуджена за зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи та внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, а також складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки. Злочин вчинено за таких обставин.

Так, ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 321 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Частиною 3 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» встановлено, що сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організує в межах, визначених Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписує рішення ради та її виконавчого комітету.

Відповідно розділу II посадової інструкції сільського голови Криничненської територіальної громади Устинівського району Кіровоградської області від 28.05.2002 року, сільський голова організовує в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, здійснює керівництво апаратом ради та виконавчого комітету.

У відповідності до положень п. 1.3., п.п. а) п. 6.1. Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. N 7/5 (далі - Тимчасове положення), в редакції, що діяла на час вчинення злочинів, державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно здійснюють підприємства бюро технічної інвентаризації (далі - БТІ) у межах визначених адміністративно-територіальних одиниць на підставі відповідних рішень виконавчих органів місцевого самоврядування. Оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування фізичним та юридичним особам на підставі документів, установлених законодавством, які підтверджують їх право власності на об'єкти нерухомого майна.

Всупереч вимогам вищенаведеного законодавства ОСОБА_5, у квітні 2005 року перебуваючи на посаді сільського голови Криничненської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області, являючись посадовою особою місцевого самоврядування, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, умисно зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою заподіяння шкоди приватному сільськогосподарському підприємству «Україна», в інтересах ОСОБА_6, без будь-яких на те підстав, достовірно знаючи, що приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 не перебували на балансі Криничненської сільської ради, та те, що ОСОБА_6 не надав документів, установлених законодавством, які підтверджують його право власності на об'єкти нерухомого майна, всупереч розділу ІІ посадової інструкції сільського голови Криничненської територіальної громади Устинівського району Кіровоградської області від 28.05.2002 року, який передбачає, що сільський голова забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного, культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання, з порушенням п. 1.3., п.п. а) п. 6.1. Тимчасового положення, використовуючи своє службове становище надала вказівку секретарю Криничненської сільської ради ОСОБА_7 внести недостовірні відомості до протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року, а саме друкування у вказаному протоколі питання № 3 про оформлення права власності громадянину ОСОБА_6 на приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, яке фактично не розглядалось на засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року.

В подальшому сільський голова ОСОБА_5, у квітні 2005 року умисно зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою заподіяння шкоди приватному сільськогосподарському підприємству «Україна», інтересах ОСОБА_6, без будь-яких на те підстав, достовірно знаючи, що питання про оформлення громадянину ОСОБА_6 права власності на приміщення вищевказаних магазинів на засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради 28.04.2005 року не розглядалось та відповідне рішення на засіданні виконавчого комітету ради не приймалось, склала та видала відповідно до протоколу № 4 від 28.04.2005 року завідомо неправдивий документ - рішення № 11 від 28.04.2005 року про оформлення права власності за ОСОБА_6 на приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3

На підставі виданого ОСОБА_5 вищезазначеного рішення виконавчого комітету Криничненської сільської ради Устинівську дільницю № 8 Олександрійського міжміського бюро технічної інвентаризації було незаконно зобов'язано оформити на гр. ОСОБА_6 право власності на приміщення магазинів: по АДРЕСА_2, закріплено за цим приміщенням земельну ділянку площею 0,10 га, вартістю 65735 грн. та по АДРЕСА_3 закріплено за цим приміщенням земельну ділянку площею 0,20 га, вартістю 55317 грн., чим заподіяно матеріальні збитки інтересам ПСП «Україна» на загальну суму 121052 грн.

Крім того, сільський голова ОСОБА_5, являючись посадовою особою місцевого самоврядування, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у квітні 2005 року, діючи умисно, використовуючи службове становище, надала вказівку секретарю Криничненської сільської ради ОСОБА_7 внести недостовірні відомості до протоколу №4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року, а саме про друкування у вказаному протоколі питання №3 про оформлення права власності на приміщення магазинів, хоча фактично вказане питання на засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради не розглядалось. В подальшому колишній сільський голова Криничненської сільської ради ОСОБА_5 використовуючи повноваження, зазначені в розділі II посадової інструкції сільського голови Криничненської територіальної громади Устинівського району Кіровоградської області від 28.05.2002 року, в якому зазначено, що сільський голова забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання, оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання, достовірно знаючи, що питання про оформлення права власності на приміщення магазинів засіданням виконавчого комітету Криничненської сільської ради не розглядалось та відповідне рішення не приймалось, незаконно склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ - рішення № 11 від 28.04.2005 року, до протоколу № 4 від 28.04.2005 року, про оформлення права власності за ОСОБА_6: на приміщення магазину в АДРЕСА_2 закріплення за цим приміщенням 0,10 га земельної ділянки, та на приміщення магазину в АДРЕСА_3 закріплення за цим приміщенням 0,20 га земельної ділянки, та зобов'язання Олександрійського МБТІ виготовити та зареєструвати свідоцтво про право власності на приміщення магазинів, що належить ОСОБА_6 в АДРЕСА_3

На підставі зазначеного завідомо неправдивого рішення виконавчого комітету Криничненської сільської ради, Устинівську дільницю № 8 Олександрійського міжміського бюро технічної інвентаризації було незаконно зобов'язано оформити на ОСОБА_6 право власності на приміщення магазинів в с. Криничне Устинівського району по АДРЕСА_1, закріплено за цим приміщенням 0,10 га земельної ділянки, та на приміщення магазину в с. Садки Устинівського району по АДРЕСА_3 закріплено за цим приміщенням 0,20 га земельної ділянки, чим заподіяно шкоду інтересам ПСП «Україна» на загальну суму 121052 грн.

До початку апеляційного розгляду справи по її суді, представник ПСП «Україна» - адвокат ОСОБА_8 відкликала свою апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій засудженої та доведеності її вини за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винною та призначити покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції на 2 (два) роки, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 3 (три) роки.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в її діях складу злочинів. Своє прохання мотивує тим, що ПСП «Україна» не є і не було власником приміщень магазинів, які згідно обвинувачення були незаконно передані у право власності ОСОБА_6, а тому ніякої майнової шкоди даному господарству, на переконання апелянта, завдано не було. Також, вважає, що по справі не встановлено розмір спричинених збитків, оскільки експертний висновок, щодо вартості нерухомого майна не є категоричним, при цьому в ньому вказано вартість нерухомого майна з припущенням, в зв'язку з чим вказаний висновок експерта не може слугувати доказом у справі. Таким чином, на переконання апелянта, її вина в інкримінованих злочинах недоведена, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а провадження закриттю.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги засудженої, засуджену ОСОБА_5, яка просила вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, захисників ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу своєї підзахисної та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга засудженої ОСОБА_5 задоволенню не підлягає з таких підстав:

Так, засуджена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнала повністю та показала, що питання про передачу у приватну власність магазинів ОСОБА_6 розглядалось на засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради, всі присутні проголосували «за», в зв'язку з чим було прийняте вказане рішення. При цьому, вказує на те, що вище зазначені магазини не перебували на балансі ПСП «Україна», а тому жодної матеріальної шкоди вказаному підприємству завдано не було.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України в повному обсязі доведена належними та допустимими доказами по справі, зокрема:

- Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які працюють головним бухгалтером та головним економістом ПСП «Україна» показали, що приміщення магазинів по АДРЕСА_1 в АДРЕСА_3 у зв'язку з тим, що ПСП «Україна» є правонаступником після КСП «Устинівський» та СВК «Устинівський», перебувають на балансі ПСП «Україна». Дані магазини не відчужувались або в інший спосіб нікому не передавались, вони постійно обліковувались за ПСП «Україна»;

- З показань свідка ОСОБА_6, вбачається, що станом на 28.04.2005 року (дата винесення рішення виконкому Криничненської сільської ради) у нього не було правовстановлюючих документів на приміщення магазинів в с. Садки та с. Криничне;

- Свідок ОСОБА_7, в суді першої інстанції пояснила, що в 2005 році працювала секретарем Криничненської сільської ради. 28.04.2005 року вона була присутня на засіданні виконавчого комітету ради як секретар виконкому. При цьому достовірно пам'ятає, що на вказаному засіданні виконкому питання про оформлення прав власності на приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 за ОСОБА_6 не розглядалося, а рішення про оформлення прав власності на дані магазини за ОСОБА_6 не приймалося. Голова сільської ради ОСОБА_5 після засідання виконкому надала їй вказівку надрукувати на комп'ютері текст протоколу засідання № 4 від 28.04.2005 року, в якому вказати, що питання про оформлення права власності на магазини за ОСОБА_6 розглядалося і було схвалене рішення про оформлення за ним прав власності на магазини. Після цього ОСОБА_5 долучила до протоколу підписаний нею текст рішення виконкому про оформлення прав власності на магазини в с. Садки та с. Криничне за ОСОБА_6 Додала, що заяв від ОСОБА_6 до сільської ради про оформлення прав власності на вказані магазини на надходило. Їй як секретарю ради про це нічого відомо не було;

- З показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які були допитані в ході судового розгляду справи, а також їх показання надані ними на стадії досудового розслідування справи, а також з оголошених показань свідка ОСОБА_16, які є аналогічними один одному вбачається, що вказані свідки були членами виконавчого комітету АДРЕСА_4 сільської ради. На засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради 28.04.2005 року, питання про оформлення прав власності на приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 за ОСОБА_6 не розглядалося, а рішення про оформлення прав власності на дані магазини за ОСОБА_6 не приймалося;

Крім цього, вина ОСОБА_5 також підтверджується письмовими доказами по справі, а саме:

- рішенням першої сесії Криничненської сільської ради двадцять третього скликання від 17.04.1998 року та рішенням першої сесії Криничненської сільської ради двадцять четвертого скликання від 19.04.2002 року, згідно яких ОСОБА_5 було обрано головою Криничненської сільської ради та підтверджено її повноваження як голови ради (а.с.7-8 т. 1);

- рішенням першої сесії Криничненської сільської ради двадцять п'ятого скликання від 20.04.2006 року, згідно якого встановлено, що ОСОБА_5 була наділена повноваженнями сільського голови до 20.04.2006 року (а.с. 9 т. 1);

- посадовою інструкцією сільського голови Криничненської територіальної громади Устинівського району Кіровоградської області, згідно якої встановлено, що ОСОБА_5 як сільський голова була ознайомлена під розпис зі своїми посадовими обов'язками 28.05.2002 року (а.с. 10-11 т. 1);

- протоколом засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради Кіровоградської області № 4 від 28.04.2005 року, згідно якого встановлено, що до протоколу внесено відомості про розгляд питання № 3 щодо оформлення права власності на приміщення магазинів та прийнято рішення № 11, протокол підписаний сільським головою ОСОБА_5 з відбитком мокрої печатки Криничненської сільської ради (а.с. 12, 172-173 т. 1);

- рішенням виконавчого комітету Криничненської сільської ради Кіровоградської області № 11 від 28.04.2005 року, яким встановлено, що виконкомом було вирішено оформити право власності на приміщення магазинів АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, що належать ОСОБА_6 та зобов'язано БТІ виготовити та зареєструвати свідоцтво про вправо власності на приміщення вказаних магазинів за ОСОБА_6, рішення підписане сільським головою ОСОБА_5 з відбитком мокрої печатки Криничненської сільської ради (а.с. 14, 174 т. 1);

- інвентаризаційними справами на приміщення магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 та копіями свідоцтв про право власності на вищевказані будівлі магазинів, згідно яких встановлено, що органами БТІ на підставі рішення виконавчого комітету Криничненської сільської ради Кіровоградської області № 11 від 28.04.2005 року було проведено реєстрацію права власності на приміщення магазинів за ОСОБА_6 (а.с. 16-29 т. 1);

- довідкою Криничненської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області № 02-18-249 від 14.05.2013 року, згідно якої встановлено, що приміщення магазинів АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 на балансі сільської ради не перебували та не перебувають (а.с. 54 т. 1);

- листами Олександрійського МБТІ від 15.12.2011 року, 12.09.2012 року, якими встановлено, що було проведено реєстрацію права власності на магазини по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 за ОСОБА_6 (а.с. 55 т. 1, 153-154 т. 2);

- довідками Устинівської райдержадміністрації № 01-23-261/3 від 02.07.2012 року, № 01-23-104/3 від 01.04.2013 року, згідно яких, ПСП «Україна» є правонаступником після КСП «Устинівський» та СВК «Устинівський» (а.с. 73 т. 1, 38 т. 3);

- згідно довідки ПСП «Україна» № 59 від 27.06.2012 року, магазини на 2 продавці в с. Криничне та в с. Садки на 2 продавці побудовані у 1977-1978 роках радгоспом «Устинівський» та знаходяться на балансі ПСП «Україна» як правонаступника (а.с. 74 т. 1);

- інвентарними картками радгоспу «Устинівський» № 251 та № 256, згідно яких, на баланс радгоспу було поставлено два магазини, побудовані у 1977-1978 роках, кожен з яких розрахований на 2 продавці (а.с. 75-76 т. 1);

- довідкою ПСП «Україна» № 44 від 08.05.2012 року, згідно якої встановлено, що магазини в с. Садки та с. Криничне ПСП «Україна» на баланс Криничненської сільської ради не передавались та не відчужувались, рішення про оформлення права власності за ОСОБА_6 на вказані магазини ПСП не приймалось (а.с. 30 т. 1);

- свідоцтвом про власність, виданим Фондом державного майна України за № 92/35 від 29.03.1996 року, з якого вбачається, що майно цілісного майнового комплексу радгоспу «Устинівський» передано КСП «Устинівський» (а.с. 87 т. 1);

- свідоцтвом про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи КСП «Устинівський», згідно якого встановлено, що КСП «Устинівський» було зареєстровано 02.04.1996 року та присвоєно ідентифікацій код суб'єкта підприємницької діяльності в ЄДРПОУ № 00853798 (а.с. 88 т. 1);

- згідно протоколу № 1 зборів уповноважених членів КСП «Устинівський» від 12.02.2000 року, учасниками зборів було прийнято рішення про реорганізацію КСП «Устинівський» у сільськогосподарський виробничий кооператив (а.с. 109-112 т. 1);

- протоколом № 1 установчих зборів про створення сільськогосподарського виробничого кооперативу від 14.02.2000 року, згідно якого учасниками зборів було прийнято рішення про створення сільськогосподарського виробничого кооперативу (а.с. 113-114 т. 1);

- свідоцтвом про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи СВК «Устинівський» від 15.02.2000 року, яким засвідчено факт здійснення перереєстрацію СВК «Устинівський» з ідентифікаційним кодом суб'єкта підприємницької діяльності в ЄДРПОУ № 00853798 (а.с. 115 т. 1);

- статутом СВК «Устинівський» зі змінами, зареєстрованими 02.08.2000 року, з якого вбачається, що СВК «Устинівський» є правонаступником КСП «Устинівський» (а.с. 118-132 т. 1);

- витягом з протоколу № 1 зборів членів СВК «Устинівський» від 15.02.2001 року, статутом ПСП «Україна зі змінами, свідоцтвом про державну реєстрацію ПСП «Україна», згідно яких встановлено, що СВК «Устинівський» реорганізовано в ПСП «Україна», яке є його правонаступником, ПСП «Україна» при перереєстрації присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ № 00853798 (а.с. 133, 135, 138-156 т. 1);

- висновком експерта № 41 від 23.06.2012 року, згідно якого, підпис від імені ОСОБА_5 в протоколі №4 від 28.04.2005 року, в графі «Сільський голова», виконаний ОСОБА_5; підпис від імені ОСОБА_5 в рішенні №11 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28.04.2005 року, в графі «Сільський голова», виконаний ОСОБА_5 (а.с. 6-8 т. 2);

- висновком експерта про вартість нерухомого майна від 24.04.2013 року, згідно якого шляхом витратного підходу встановлено, що вартість магазину по АДРЕСА_2 станом на 28.04.2005 року могла становити 65735 грн. та по АДРЕСА_3 станом на 28.04.2005 року могла становити 55317 грн. (а.с. 55-73 т. 3);

- допитаний в якості експерта ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що ним у справі проводилась судова товарознавча експертиза. При проведенні експертного дослідження ним використовувався витратний підхід, що дає змогу з достовірністю встановити вартість об'єктів нерухомості (магазинів по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3) станом на 28.04.2005 року;

Аналізуючи вище наведені докази в їх сукупності, зокрема показання свідків, які є послідовними та логічними, що узгоджуються як між собою так із письмовими доказами, колегія суддів вважає їх достовірними, та такими що в повному обсязі підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Дії засудженої ОСОБА_5 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки остання вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи та внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Колегія суддів не погоджується з доводами засудженої з приводу того, що рішення про передачу у приватну власність двох магазинів ОСОБА_6 приймалось на засіданні виконавчого комітету Криничненської сільської ради Кіровоградської області, оскільки вказані твердження засудженої спростовуються показаннями свідка ОСОБА_7, яка на той час була секретарем Криничненської сільської ради, та свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які були членами виконавчого комітету Криничненської сільської ради, та з достовірністю вказали, що дане питання на розгляд комітету сільської ради не виносилось та не розглядалось. При цьому, після засідання комітету сільради ОСОБА_5, яка була сільською головою надала вказівку ОСОБА_7 надрукувати на комп'ютері текст протоколу засідання № 4 від 28.04.2005 року, в якому вказати, що питання про оформлення права власності на магазини за ОСОБА_6 розглядалося і було ухвалено рішення про оформлення за ним прав власності на магазини. Після цього ОСОБА_5 долучила до протоколу підписаний нею текст рішення виконкому про оформлення прав власності на магазини в с. Садки та с. Криничне за ОСОБА_6 Заяв від ОСОБА_6 до сільської ради про оформлення прав власності на вказані магазини на надходило.

Щодо тверджень засудженої ОСОБА_5, з посиланням на постанову Вищого господарського суду України від 20.05.2010 року, з приводу не знаходження на балансі ПСП «Україна» магазинів, які були передані у власність ОСОБА_6 не перебували на балансі ПСП України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та вважає висновок суду першої інстанції з цього приводу належно мотивованим та правильним. Окрім того, приймаючи рішення по справі, суд виходив перш за все з того, що ОСОБА_5 була позбавлена можливості взагалі ініціювати постановку питання про передачу магазинів на засіданні виконкому, оскільки вказані магазини не знаходились на балансі сільської ради.

Також є надуманими апеляційні доводи засудженої з приводу того, що експерт, який надав висновок судово-товарознавчої експертизи не був попереджений про кримінальну відповідальності, та вказаний висновок є припущенням, оскільки експерт категорично не визначив вартість нерухомого майна, виходячи з такого.

Так, в матеріалах справи наявна постанова районного суду від 11.04.2013 року (а.с. 51 т. 3), якою по справі була призначена судово-товарознавча експертиза, з резолютивної частини якої вбачається, що експертом було залучено ОСОБА_17, який згодом надав висновок, та судом він був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

З висновку експерта (а.с. 55-75 т. 3) вбачається, що вартість нерухомого майна по АДРЕСА_2 станом на 28.04.2005 року могла становити 65735 грн. та по АДРЕСА_3 станом на 28.04.2005 року могла становити 55317 грн.

Згідно зведених актів оцінки будівель та споруд (а.с. 17, 24 т. 1) вбачається, що вартість нерухомого майна станом на 18.05.2006 року склала: на магазин АДРЕСА_2 - 64 776 грн., а на магазин по АДРЕСА_3 - 55 236 грн.

Хоча вказані зведені акти оцінки будівель та споруд і висновок експерта мають не велику різницю у вартості, колегія суддів, з урахуванням різних періодів станом на які була визначена вартість магазинів, погоджується з висновком експерта, який узгоджується з вказаними актами, та вважає даний висновок експерта достовірним.

Призначаючи покарання засудженій ОСОБА_5, суд першої інстанції у вироку вказав, що враховуючи тяжкість вчинених злочинів, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а інший є злочином середньої тяжкості, особу засудженої, яка раніше не судима, характеризується позитивно, не працює, пенсіонерка, одружена, нагороджена орденом Дружби народів, двічі нагороджувалась почесними грамотами Кіровоградської обласної ради за сумлінну праці в органах місцевого самоврядування та вагомий внесок у соціально-економічний розвиток області, обставину, яка пом'якшує покарання - похилий вік засудженої та відсутність обставин, які обтяжують покарання суд приходить до висновку, що виправлення засудженої можливе без ізоляції її від суспільства, а тому застосував ст. 75 КК України.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду, за наступних підстав.

Так, ОСОБА_5 будучи сільським головою вчинила два умисні злочини, один з яких є тяжким, а інший злочином середньої тяжкості, від яких настали тяжкі наслідки для ПСП «Україна». З урахуванням наведеного, а також обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе виключно в умовах ізоляції її від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України.

При визначенні розміру покарання, колегія суддів враховує похилий вік засудженої, вчинення злочинів вперше та позитивні характеристики, які на переконання колегії суддів знижують ступінь суспільної небезпеки, в зв'язку з чим визнаються як обставини, які пом'якшують покарання. З урахуванням особи засудженої, наявності трьох обставин, які пом'якшують покарання, колегія суддів визнає за необхідне призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної статті.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу необхідності застосування до ОСОБА_5 при призначенні покарання санкції ч. 2 ст. 364 КК України у редакції закону від 07.04.2011 року без призначення останній за вказаною статтею штрафу, а також необхідності звільнення засудженої від відбування покарання за ч. 2 ст. 366 КК України в зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 р.), п.п. 11, 15 розділу ХI перехідних положень КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 16.05.2013 року стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_5 визнати винною та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 364 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функції в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції в органах державної влади та самоврядування на 2 (два) роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Змінити ОСОБА_5 міру запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши її під варту в залі судового засідання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту її затримання, тобто з 06 серпня 2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області в місячний строк з моменту його проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: підписи

Згідно оригіналу:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.І. Осєтров